Sentencia Social 1550/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1057/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

Con carácter previo debe desestimarse las alegaciones de la Agencia pública demandada en relación a la consideración de que el recurso carece de viabilidad jurídica en tanto que se fundamenta sobre cuestiones de fondo, mientras que la sentencia recurrida se limita estimar las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y de falta de acción, por cuanto en relación con la primera excepción, su apreciación no impidió el análisis y estudio del resto de alegaciones de la demanda excluidas de la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y por tanto ajenas al procedimiento ordinario que nos ocupa, y en cuanto a la excepción de falta de acción, la misma tiene carácter material atinente al fondo del asunto en cuanto a la vigencia y exigibilidad del derecho ejercitado, tal y como como se razona en la STS de 1 de diciembre de 2015 (rec 60/2015), por lo que su estudio exige la consideración de la totalidad de hechos y motivos jurídicos alegados en la demanda.

SEGUNDO: 1. En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, el recurrente solicita la adición de un hecho probado séptimo, del siguiente tenor literal:

"Séptimo: El artículo 20 del Convenio Colectivo señala que para la cobertura de un puesto de trabajo fijo, éste deberá estar previamente contemplado en la Plantilla ideal de la Empresa o, en su defecto, ser incluido mediante modificación de la que esté vigente o en la siguiente Plantilla Ideal.

Asimismo, el artículo 21.6 del mismo Convenio señala que la cobertura de plazas del Grupo de Técnico se llevará a cabo, preferentemente por el sistema de concurso, contemplándose a tal fin una Comisión de evaluación.

De la misma forma el artículo 21.9 dispone que "cuando se produzca vacante, de una plaza prevista en la Plantilla Ideal, la empresa deberá realizar el proceso de cobertura interna con el mismo nivel que la plaza tenga definida en dicha plantilla, según la siguiente secuencia: 1º Convocatoria de reingreso de trabajadores en excedencia, 2º Convocatoria interna de traslado voluntario del centro de trabajo, 3º Convocatoria interna de promoción, 4º Selección externa, en caso de que queden desiertas las fases anteriores.

Y finalmente, el artículo 22.2, en materia de traslado, indica que para el Grupo de Técnicos, se establece como condición indispensable, la adecuación al puesto de trabajo en materia de titulación y experiencia. Los trabajadores no podrán acceder a un nuevo concurso de traslado voluntario hasta pasado un plazo de dos años desde, bien la incorporación a la empresa con carácter indefinido, bien desde la fecha efectiva de un traslado voluntario anterior, o bien desde el acceso efectivo a un puesto como consecuencia de promoción de categoría; se exceptúa de estas condiciones el traslado de común acuerdo por la empresa que pudiera producirse si no se cubriera el puesto mediante promoción de categoría y con carácter previo a la convocatoria de nuevo acceso".

2. La adición interesada no puede prosperar, por cuanto se sustenta fundamentalmente en prueba no hábil, cual es el contenido de un Convenio Colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio de la relación laboral conforme dispone el artículo 3.1.b) del ET, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

TERCERO: 1. La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción, por aplicación indebida, del artículo 423 de la LEC, en relación con el artículo 138 de la LRJS y, finalmente, el artículo 41 del ET, al considerar que en el presente caso no concurría la excepción de inadecuación del procedimiento, por cuanto no se trataba de impugnar una decisión empresarial susceptible de ser considerada modificación sustancial de condiciones de trabajo en los términos en que ésta se contempla el artículo 41 del ET, o al menos, no se producía un exceso en la asignación de funciones que pudiera exceder de los términos de la movilidad funcional, por cuanto el cambio de puesto operado por resolución de la empleadora de 18/10/2018, no supuso modificación alguna en sus retribuciones ni en su categoría profesional.

2. Al respecto, el artículo 138 de la LRJS regula el procedimiento de carácter especial previsto para la tramitación de las decisiones del empleador que constituyan movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, trabajo a distancia, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, de modo que a partir de la entrada en vigor de la referida ley procesal, las decisiones empresariales que afecten a condiciones sustanciales de la relación laboral deben tramitarse conforme al procedimiento regulado en dicho artículo, que expresamente exige la interposición de la demanda en el plazo de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes.

Sentado lo anterior, por el recurrente se alega en su escrito de impugnación de la sentencia que se interpuso demanda de procedimiento ordinario en impugnación de una decisión empresarial, por cuanto en ningún caso esta última puede considerarse una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al no haberse producido un exceso en la asignación de funciones que implicaba el cambio de puesto de trabajo.

No obstante, tal y como el juez a quo expuso en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, el actor señalaba en su demanda que " como consecuencia del cambio se produjo no sólo una movilidad funcional de puesto sino que supuso una degradación en sus funciones pasando a desempeñar una serie de tareas impropias de la categoría de técnico A", alegación que implica la denuncia de una extralimitación en las facultades empresariales de movilidad funcional previstas en el artículo 39 del ET, al implicar un cambio de funciones para pasar a desempeñar tareas propias de una categoría inferior, lo que puede encuadrarse en el supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el artículo 41.1.f) del ET, cuya impugnación ha de seguir los trámites previstos en el reseñado artículo 138 de la LRJS.

Por tanto, siquiera sea parcialmente y en relación con la alegación expuesta, debe mantenerse la apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento, lo que impide entrar a valorar la cuestión de que el cambio de puesto de trabajo acordado por la empresa implicaba el desarrollo de funciones de categoría inferior, consideración que, por otra parte, es asumida por el recurrente a lo largo del desarrollo del motivo que nos ocupa, al indicar expresamente que la referida decisión no implicaba un exceso en la asignación de funciones que pudieran sobrepasar los términos de la movilidad funcional.

Por todo ello el motivo que nos ocupa debe ser desestimado.

CUARTO: 1. Como segundo motivo de censura jurídica el recurrente denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 20, 21.6, 21.9 y 22.2 del Convenio Colectivo, al entender que en la asignación contenida en la orden empresarial de fecha 18/10/18, con efectos de 22/10/18, no se ha seguido procedimiento de selección alguno, sino que se trata de una asignación directa, habiéndose omitido la publicidad necesaria para la oferta del puesto que se asigna al reclamante, lo que impide la legítima expectativa de terceros en su derecho al acceso a dicho puesto, máxime cuando el artículo 21.6 del Convenio indica que el sistema de cobertura de los puestos de Técnico será preferentemente el de concurso, siendo éste requisito de carácter insalvable y no habiendo mediado tampoco el común acuerdo, de suerte que el cambio operado no se ajusta en modo alguno a las previsiones convencionales.

2. Con carácter previo debe indicarse que mediante los dos motivos de censura jurídica articulados en los apartados tercero y cuarto del escrito de recurso, el actor impugna de forma implícita la excepción de falta de acción estimada en la sentencia de instancia, por cuanto procede a argumentar la existencia de motivos, tanto formales como materiales, que invalidan la decisión empresarial de cambio de puesto de trabajo, y que deben ser calificados, con independencia de su procedencia, como reales y actuales, a diferencia de la alegación efectuada en su demanda y que motivó la apreciación de la excepción de falta de acción, atinente a la posibilidad de que "el encadenamiento de movimientos administrativos de puesto genere como conclusión un desplazamiento de reclamante del organigrama de la agencia", al estimarse como una cuestión hipotética de futuro.

3. Entrando en el análisis del motivo de censura jurídica articulado en el apartado tercero del escrito de recurso, cabe decir que la movilidad funcional, entendida como la facultad del empresario de encomendar unilateralmente al trabajador, sin su previo consentimiento, la realización de tareas que no corresponden al puesto de trabajo que ocupa, con el objeto de adaptar el contenido de la prestación a las necesidades organizativas de la empresa, se regula en el artículo 39 del ET, y se corresponde con el poder de dirección empresarial previsto en el artículo 5.1c) del mismo texto legal.

La movilidad puede actuar dentro de un mismo nivel de equivalencia profesional, o no. En el último caso puede, además, ser ascendente o descendente , dependiendo de que las nuevas funciones sean de mayor o menor rango que las anteriores. A su vez, puede conllevar una alteración total o parcial de las funciones, con o sin cambio de puesto de trabajo, mediante la reducción, ampliación o modificación de las tareas ( sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 9-10-03).

En cuanto la limitaciones de dicha facultad empresarial, al margen de las expresamente contempladas en artículo 39 del ET en relación con las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador, a través de la negociación colectiva pueden mejorarse las previsiones legales, pues constituyen una norma de derecho necesario relativo mejorable por esta vía, por lo que deben tenerse en cuenta sus previsiones.

En el presente caso, el recurrente entiende que en los artículos que reseña del V Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía, se establece un procedimiento de cobertura de vacantes de obligado cumplimiento por parte de la empresa, que implica un límite a la facultad de movilidad funcional que le asiste, lo que debe ser rechazado en relación con el cambio de puesto de trabajo del actor, ya que el procedimiento aludido, tal y como se regula el artículo citado, no impide que la empresa pueda asignar a determinados trabajadores un concreto puesto de trabajo en atención a su facultades de organización del trabajo.

Así, el artículo 21.6 del citado convenio señala expresamente que "la cobertura de plazas del Grupo de Técnicos se llevará a cabo, preferentemente por el sistema de concurso...", de lo que cabe deducir que el convenio colectivo establece un procedimiento de carácter preferente, pero que como tal, no impone su utilización obligatoria en todos los casos, pudiendo la empresa, en atención a las circunstancias concurrentes, destinar a un trabajador, con las limitaciones legales ya expuestas, a un puesto de trabajo sin agotar los trámites previstos para la cobertura de puesto de trabajo, por lo que la atribución al actor del puesto de trabajo en cuestión que se produjo mediante la resolución de 11/10/18 sin haber seguido el citado procedimiento, no implica la vulneración de las exigencias previstas en el convenio colectivo, por lo que el motivó que nos ocupa debe ser desestimado.

TERCERO: Finalmente, el recurrente alega, igualmente al amparo del apartado c) del artículo 193, la infracción por inaplicación de los artículos 17, 4.2 apartados a), b) y c) del ET, y artículo 14 de la Constitución, al entender que la decisión de cambio de puesto del actor no vino precedida ni sustentada en estudio, análisis o informe de ningún tipo que justifique en razón a circunstancias objetivas acreditadas, las razones que provocan la movilidad decretada, lo que generó una situación de absoluta indefensión al reclamante, ya que ignora los motivos de su cambio, sin que a este respecto sea suficiente la transcripción literal de la primera parte del artículo 10.1 del convenio de aplicación que se realizó en la parca comunicación de la empresa decretando la movilidad, por cuanto la referencia a conceptos jurídicos indeterminados, generales, vagos e imprecisos, como nivel adecuado de productividad, eficacia de los servicios y racionalización del trabajo y procesos, requiere un desarrollo circunstancia y causal concreto que justifique el cambio del puesto de reclamante.

Y añade, que tal carencia plena de motivación no puede ser admitida en derecho, pues genera una decisión absolutamente arbitraria, que excede con creces del ámbito del poder de dirección empresarial, si cabe aún más patente en el presente caso al tratarse de una Agencia Pública, cuyo proceder no puede quedar libre de las mínimas exigencias de respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad exigibles, y que ha supuesto un tratamiento al actor que debe calificarse como discriminatorio y contrario a lo dispuesto en el artículo 17 del ET y 14 de la Constitución, al margen de suponer una conculcación de los derechos a la ocupación efectiva, a la promoción y formación profesional, y a no ser objeto de discriminación alguna, en los términos contemplados en el artículo 4.2 del mismo ET.

2. A este respecto, se ha destacado por la jurisprudencia unificadora que " el ET no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajadores y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41 ; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales" ( SSTS/IV 25- septiembre-2002 -rcud 1582/2001, 19-diciembre-2002 -rcud 3369/2001).

No obstante, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que si bien no se exige una concreta motivación que fundamente la decisión empresarial, en el ámbito concreto de la Administración Pública, debe exigirse un mínimo de información y motivación al trabajador para que pueda conocer las razones por las que se procede a su movilidad funcional y que las mismas son ajenas a todo supuesto de abuso de poder, y así, la STS de 25-01-1999 (rec. 1568/1998), reseñada en las SSTS de 09-02-2010 (rec. 1605/2009) y 12-03-2019 (rec. 1160/2017), ya expuso que: "Ciertamente al concederse a la dirección del servicio la facultad de realizar traslados por necesidades imperiosas de la organización sanitaria, se otorga poder a la misma para valorar y apreciar la concurrencia de las mismas. Pero esta presunción de que la administración se comporta con arreglo a derecho no la releva de la obligación de dar a conocer a la interesada las concretas necesidades que la llevaron adoptar el traslado, pues esta comunicación es lo que permite valorar en su momento si la dirección se comportó correctamente o incurrió en un abuso de poder guareciéndose en una facultad legal, como en el caso concreto denunció la actora que atribuyo el traslado a una sanción encubierta, y aunque la carga de la prueba de esta desviación de poder sea de quien la alega, es preciso que previamente se motive adecuadamente el traslado acordado. Y esta motivación no se cumple, con la mera transcripción del precepto legal, como ocurre en el caso de autos, si no que es preciso indicar las concretas necesidades que imponen el traslado acordado".

Por otra parte, como recuerda la STSJ de Madrid de 12-03-2019 (rec. 1160/2017), la actuación empresarial está sujeta al principio de la buena fe contractual, reconocido en el artículo 1258 del Código Civil y en los artículos 5. a) y 20.2 del ET, a la prohibición de discriminación de los artículos 14 CE, 4.2 c) y 17.1 del ET y a la dignidad del trabajador, prevista en el art. 4.2. e) del ET, al grupo profesional o las categorías equivalentes, los títulos académicos y profesionales y los derechos fundamentales del trabajador, de modo que por lo que se refiere a la transgresión de la buena fe contractual, debe entenderse que se atenta contra la misma, cuando el empresario ejercita el poder de dirección sin que exista de modo efectivo una necesidad objetiva empresarial, o cuando aun produciéndose dicha necesidad objetiva, la medida adoptada unilateralmente no permite subsanarla o mejorarla, o cuando lo único que persigue el empresario es perjudicar con su actuación al trabajador.

3. Pues bien, en el presente caso, con independencia de que la decisión impugnada no puede considerarse una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ello no impide que su consideración como un supuesto de movilidad funcional o ius variandi empresarial, sea ajeno a las exigencias de la buena fe en el desempeño de la relación laboral y en la prohibición de adoptar cualquier medida discriminatoria del trabajador, en particular en el ámbito de la Administración Pública, que en el desempeño de sus funciones como empleadora no puede obviar el principio de legalidad que rige su comportamiento, y si bien con la medida impugnada no se conculca el procedimiento reglamentario de cobertura de plazas establecido en el convenio colectivo de aplicación, adolece de una evidente falta de motivación, al limitarse la comunicación efectuada el trabajador a transcribir las facultades organizativas que con carácter general se prevén en el artículo 10.1 del convenio de aplicación, sin concretar el modo en el que la decisión adoptada contribuye a lograr un mayor nivel de productividad, eficacia en los servicios o racionalización del trabajo y procesos.

Esta falta de concreción de los motivos por los que se adopta la decisión impugnada, priva al trabajador de la posibilidad de valorar que en el cambio de puesto de trabajo no concurrieron motivos espurios, discriminatorios o contrarios a su derecho a la promoción y formación profesional, y aunque, como se expone en la sentencia reseñada, la carga de la prueba de la supuesta desviación de poder le corresponde a quien la alega, es preciso que previamente se motive adecuadamente la medida acordada para poder valorar su conformidad a derecho, y sin que dicha motivación se cumpla con la mera transcripción del referido precepto convencional, si no que es preciso indicar las concretas necesidades que imponen el cambio acordado.

En consecuencia, la decisión impugnada debe considerarse arbitraria al carecer de una mínima motivación que permita excluir la existencia de motivos que puedan atentar contra el derecho a la igualdad o a la dignidad del trabajador, y en consecuencia, estimando el presente motivo del recurso, procede revocar la sentencia de instancia y dejar sin efecto la resolución de 18/10/2018 de la Agencia demandada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,