"Que debo desestimar y desestimo las excepciones materiales de falta de legitimación pasiva "ad causam" y falta de acción opuesta por la mercantil UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1.
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Felipe, defendido y representado por la Letrada Dª. Belén Garro Giménez, contra la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1 y las sociedades mercantiles FACTUDATA XXI, S.L. y CONEXIÓN CULTURAL, S.L., defendidas y representadas por la Letrada Dª. Eloisa De Juan Molinos, debo declarar y declaro improcedente el despido tácito de la trabajadora demandante, con fecha de efectos 18 de mayo de 2022, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría del Juzgado de lo Social entre la readmisión de la trabajadora o al abono de una indemnización de 878,90 euros brutos, mas el abono de los salarios de tramitación desde el despido a la fecha de notificación de esta sentencia para el caso de optar por la readmisión de la trabajadora.
Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Felipe, defendido y representado por la Letrada Dª. Belén Garro Giménez, contra la sociedad mercantil DIMOBA SERVICIOS, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Francisco José Bueno Guerrero, absolviendo a la empresa de los pedimentos contenidos en la demanda.".
Primero.- Se alzan las empresas codemandadas contra la sentencia en que el juzgador desestimó las excepciones materiales de falta de legitimación pasiva "ad causam" y falta de acción opuesta por la mercantil UTE FACTUDATA- CONEXION N° 1. Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Felipe, contra la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1 y las sociedades mercantiles FACTUDATA XXI, S.L. y CONEXIÓN CULTURAL, S.L., declaró improcedente el despido tácito de la trabajadora demandante, con fecha de efectos 18 de mayo de 2022, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría del Juzgado de lo Social entre la readmisión de la trabajadora o al abono de una indemnización de 878,90 euros brutos, más el abono de los salarios de tramitación desde el despido a la fecha de notificación de esta sentencia para el caso de optar por la readmisión de la trabajadora. Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Felipe, contra la sociedad mercantil DIMOBA SERVICIOS, S.L., absolviendo a la empresa de los pedimentos contenidos en la demanda. Razonaba el juzgador a quo: "Pretensión contenida en la demanda. La parte actora ejerce la acción declarativa del art. 55.5 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 22 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) en relación con el art. 108.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante), mediante la cual pretende que se declare la existencia de un despido tácito y que se califique como nulo, con la consiguiente condena solidaria de las empresas demandadas a su readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir, de conformidad con el art. 54.5 de la norma estatutaria. Con carácter subsidiario pretende que se declare la improcedencia de la extinción de la relación laboral en base al art. 55.4 ET en relación con el art. 56.1 ET, condenando solidariamente a las empresas demandadas a su readmisión o, en su defecto, al abono de la indemnización legalmente prevista por el precepto citado para el caso de que las demandadas optaren por la no readmisión al puesto de trabajo que ocupaba al tiempo del despido, con la condena al pago de los salarios de tramitación en el primer caso. El trabajador demandante funda su demanda en la existencia de un despido tácito del art. 49.1.k) ET, toda vez que cesa en la prestación de servicios a instancia de la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. el día 18 de mayo de 2019, sin que haya sido subrogado por la empresa UTE FACTUDATA CONEXION N° 1, que resulta ser la nueva adjudicataria del servicio de los "Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" del Ayuntamiento de Almería. Sostiene esta parte procesal que, de acuerdo con el art. 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones para los años 2021 a 2023, la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1, en cuanto que es la entidad que asume la prestación del servicio objeto de la contrata en virtud de la cual la actora ha venido prestando sus servicios como Auxiliar de Servicios, debió haber subrogado a ésta, por lo que al haber omitido la empresa entrante, que asumía directamente la prestación del servicio, la obligación de subrogarla al amparo del precepto convencional citado es por lo que existe una clara e inequívoca voluntad extintiva, debiendo apreciarse la existencia de un despido tácito. Funda el trabajador su pretensión principal en que la resolución del contrato es nula, toda vez que aquella tiene su origen en la vulneración del derecho a la no discriminación por carga salarial prohibida por el art. 14 CE y art. 17 ET, y es que, la decisión empresarial de no subrogar a ninguna persona trabajadora adscrita a la contrata obedece a una política empresarial de ahorrar costes salariales, lo cual se evidencia con la contratación de personas trabajadoras a las que se les abona un salario inferior. Llegado el caso de que no existiera el deber de subrogación convencional, entiende esta parte procesal que las consecuencias del despido deben ser imputadas a la empresa saliente, una vez que es esta la que tramita la baja, cuando debía seguir vigente la relación laboral, sin haberle comunicado por escrito la decisión extintiva, incumpliendo así con el deber de comunicación escrita exigida por el art. 55.1 ET. Reclama el abono de 15.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios irrogados por la vulneración de los derechos fundamentales que denuncia en la demanda, ejerciendo la acción del art. 183 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante), en relación con el art. 8.12 del Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS en adelante), que tipifica como sanción muy grave la vulneración de derechos fundamentales. Oposición a la demanda. La entidad mercantil DIMOVA SERVICIOS, S.L. se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito inicial de demanda, alegando que no hay un despido cuya responsabilidad se pueda atribuir a esta empresa, a la vista de que no existe una voluntad de extinguir la relación laboral, sino que la baja del actor en la empresa viene motivada por el cese en la contrata con el Ayuntamiento de Almería, teniendo la obligación la nueva empresa adjudicataria del servicio, la empresa demandada UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1, de subrogarse en los derechos y obligaciones de las personas trabajadoras en activo de la empresa saliente, tal y como resulta del art. 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones para los años 2021 a 2023, siendo esta la norma convencional que debe resultar de aplicación. Así pues, entre las personas trabajadoras a subrogar se encontraba al ahora actor, que realizaba funciones de Auxiliar de Servicios. Sostiene que ninguna responsabilidad se le puede imputar, en cuanto que, si bien tramitó la baja en la Seguridad Social de la trabajadora el día 18 de mayo de 2022, ello se debe a que es este día cuando cesa en la ejecución de la contrata, debiendo haber subrogado al trabajador la empresa entrante con fecha efectos 19 de mayo de 2022, que es la fecha en la que asume la UTE la ejecución de la contrata adjudicada por el Ayuntamiento de Almería. En este orden de cosas pone de manifiesto que ha dado perfecto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 19 de la norma convencional, y ello aún cuando hubo algún pequeño error o defecto en la entrega de la documentación, lo cual fue inmediatamente subsanado con anterioridad a que la UTE iniciara su actividad para el Ayuntamiento de Almería el día 19 de mayo de 2022, por lo que entiende que esta última debió de asumir a la actora y al resto de las personas trabajadores adscritas al servicio que suman un total de 22 personas. En último lugar, en relación a la petición de nulidad del despido, niega que haya incurrido en causa alguna de discriminación prohibida por la CE o la Ley, entendiendo que esta pretensión va referida a la UTE, puesto que en la demanda se limita a señalar que el despido se considera discriminatorio porque la nueva adjudicataria se ha querido ahorrar costes laborales ya que los trabajadores que actualmente prestan servicios en el control de acceso y comprobación de las instalaciones de las dependencias municipales son discapacitados y trabajaban en una empresa de la UTE que tiene la condición de Centro Especial de Empleo. La UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 se opone también a la pretensión contenida en la demanda, al tiempo que pone de manifiesto que no tiene obligación legal, ni convencional de subrogar al trabajador demandante cuando pasa a asumir la contrata adjudicada por el Ayuntamiento de Almería, y ello en base a las siguientes consideraciones: 1ª) El Pliego de Cláusulas Administrativas que debe regir la adjudicación de la contratación de los Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos: Lote nº 2. Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos regula la información sobre las condiciones de subrogación, debiendo estar a lo dispuesto en el art. 130 de la Ley de Contratos del Sector Público y en el apartado 47 del Anexo I, de lo cual resulta que no se contempla la subrogación de las personas trabajadoras de la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. Es por ello que el convenio colectivo invocado por la parte accionante no puede imponer la obligación de subrogar. 2ª) No existe obligación legal de subrogar al trabajador, porque no nos encontramos ante una sucesión legal de empresas regulada en el art. 44 ET, y es que la empresa entrante en el servicio aporta sus propios medios personales y materiales. 3ª) FACTUDATA XXI, S.L. cuenta con la calificación de Centro Especial de Empleo por parte del Servicio Andaluz de Empleo, siendo que la ejecución operativa del contrato la realiza íntegramente esta mercantil. Es por ello que la contratación del personal adscrito al servicio se produce exclusivamente por parte de esta entidad. 4ª) FACTUDATA, en su condición de Centro Especial de Empleo y aplicando la sentencia de 6 de febrero de 2020 del Tribunal Supremo dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, aplica el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad. No obstante, el ámbito temporal de dicho convenio abarcaba hasta el pasado 31 de diciembre de 2021, encontrándose el nuevo convenio en fase de negociación. 5ª) El referido convenio colectivo contempla la subrogación del personal únicamente cuando la empresa saliente sea un Centro Especial de Empleo y DIMOBA SERVICIOS, S.L. no cuenta con la calificación de Centro Especial de Empleo. 6ª) Llegado el caso de entender que resulta de aplicación el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones para los años 2021 a 2023, se ha de estar al tenor literal del art. 19 del mismo. 7ª) DIMOBA SERVICIOS, S.L. espera al 28 de abril de 2022 para remitir por e-mail parte de la documentación exigida por la norma convencional, omitiendo la remisión de la declaración jurada suscrita por el Apoderado de la empresa en los términos recogido en el Anexo I del convenio, aval bancario o seguro de caución a favor de la UTE, por importe equivalente a a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectas por la subrogación, y listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio. 8ª) La documentación preceptiva fue presentada fuera de plazo puesto que en un primer momento el inicio del servicio estaba previsto para el día 10 de mayo de 2022, no cumpliéndose los 10 días hábiles que establece el art. 19 de la norma paccionada. 9ª) DIMOBA SERVICIOS, S.L. remite a esta entidad vía email la documentación faltante el día 6 de mayo de 2022. No obstante, en lo que al aval se refiere, únicamente se remite un escaneo del mismo sin firma, y cuya cuantía asciende a 155.964,56 euros. 10ª DIMOBA SERVICIOS, S.L. alega no haber realizado el aval con anterioridad por no conocer el CIF de la UTE. Sin embargo, hasta este momento DIMOBA había tenido intercambio de correos con esta entidad y en ningún momento solicitó dicho dato. A mayor abundamiento, este es un dato que el Ayuntamiento de Almería ya conocía, y que, por tanto, también habría podido recabar a través de este organismo. 11ª) En fecha 11 de mayo de 2022, una vez realizado el cálculo del total de nóminas y coste de Seguridad Social, se hace saber a DIMOBA SERVICIOS, S.L. que la cantidad supuestamente avalada es insuficiente, con una diferencia de más de veinte mil euros. En fecha 13 de mayo de 2022, DIMOBA SERVICIOS, S.L. remite a la UTE un escaneo de un anexo al aval bancario, cuya cuantía asciende a 29.745,22 euros. 12ª) Existe 9 días hábiles entre la fecha de puesta a disposición de la documentación, aunque incompleta, ya que no disponía la UTE del original del aval bancario, y el inicio efectivo del servicio. 13ª) El incumplimiento de las obligaciones de información que el precepto convencional impone a la empresa saliente exime de la obligación de subrogación a la UTE, por lo que las consecuencias del despido es únicamente imputable a DIMOBA SERVICIOS, S.L. Es por ello que opone la excepción material de falta de legitimación pasiva "ad causam", toda vez que nunca ha ostentado la condición de empleadora del trabajador demandante, por lo que no puede extinguir una relación laboral cuando previamente no ha existido. En consonancia con lo anterior también opone la excepción material de falta de acción de la parte demandante frente a esta entidad. 14ª) Niega que, de existir un despido imputable a esta parte procesal, este pueda ser calificado como nulo, una vez que la causa de discriminación denunciada en la demanda no está prevista legal, ni constitucionalmente, a lo que añade que no existe discriminación salarial cuando a las personas contratadas para la ejecución del servicio están percibiendo un salario concorde a lo dispuesto legal y convencionalmente. En lo referente a las condiciones laborales presta su conformidad con la categoría profesional y el salario. Reconoce una antigüedad de 1 de octubre de 2021 que es la que se reflejan en las nóminas facilitadas por la empresa saliente frente a la antigüedad postulada en el escrito inicial de demanda. Objeto de la litis. El objeto del presente procedimiento judicial queda circunscrito a los extremos siguientes con la conformidad de las partes procesales intervinientes: a) Antigüedad. b) Convenio colectivo de aplicación. c) Existencia de sucesión legal de empresas del art. 44 ET. d) La existencia de subrogación convencional del art. 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones para los años 2021 a 2023. e) La existencia de despido tácito. f) Nulidad de la decisión extintiva por incurrir en causa de discriminación prohibida por el art. 14 CE. g) Improcedencia del despido por defecto de forma. h) La entidad mercantil demandada responsable de las consecuencias legales inherentes a la declaración de un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente llegado el caso de que se aprecie la existencia de despido tácito. i) "Quantum indemnizatorio" por vulneración de derechos fundamentales. Existe conformidad entre ambas partes procesales en lo referente a la categoría profesional y salario a efectos de despido. Valoración de la prueba. Los hechos que se han declarado probados lo han sido de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en documentales aportados por las partes en el acto de la vista oral de juicio, así como la testifical y la prueba electrónica descrita en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución judicial. a) Prueba documental. Los documentos aportados y admitidos no fueron impugnados por ninguna de las partes, gozando de la plena eficacia probatoria que los arts. 319 y 326 LEC atribuyen respectivamente a los documentos públicos y privados. b) Prueba electrónica. Tiene la consideración de prueba electrónica referida en los art. 299.2, 300 y 384 LEC y art. 90.1 in fine LRJS los correos electrónicos, aún cuando hayan sido aportados a los autos como prueba documental. Esta prueba ha sido valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 384.3 LEC, teniendo en cuenta que no ha sido impugnada su autenticidad por ninguna de las partes procesales, de modo que despliega plenos efectos probatorios. Excepciones. En primer lugar resulta necesario pasar al análisis de las excepciones opuestas por cada la parte demanda, UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1, con ocasión de su contestación en forma oral de la demandada a que se refiere el art. 85.2 y 3 LRJS. Con carácter previo se ha de hacer distinción entre excepciones procesales y materiales. Así pues, el art. 416 LEC define las excepciones procesales como aquellas que obstan a la válida prosecución del proceso y al dictado de una sentencia sobre el fondo del asunto. Ninguna excepción de naturaleza procesal se ha opuesto en el caso de autos. Las excepciones materiales son aquellas que no tienen la consideración de excepciones procesales, por lo que no impiden el dictado de una sentencia sobre el fondo del asunto. Se trata en definitiva de cuestiones que tienen por objeto impedir, extinguir o enervar la acción ejercida por el actor, de manera que al tratarse de hechos nuevos, para el caso de ser probados permitirían desvirtuar los hechos alegados por el demandante. Es por ello que la carga de la prueba le corresponde a quién los alega de acuerdo con el art. 217.3 LEC. A tal efecto son excepciones materiales las que se recogen a continuación: a) Falta de legitimación pasiva. b) Falta de acción. Falta de legitimación pasiva "ad causam". Antes de entrar a resolver las cuestiones objeto de la litis se hace necesario analizar las dos excepciones materiales opuestas por la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 con ocasión de la contestación oral de la demanda. a) Falta de legitimación pasiva. Alega la empresa demandada que ninguna responsabilidad tiene en el presente procedimiento judicial por el hecho de que no concurren los presupuestos exigidos legal ni convencionalmente para quedar obligada a la subrogación de la persona trabajadora demandante. Ahora bien, en cuanto que la existencia o no de subrogación convencional es una de las cuestiones objeto de controversia es por lo que esta excepción material debe ser resuelta junto con el fondo del asunto. En cualquier caso, ambas mercantiles demandadas tienen legitimación pasiva en cuanto que las dos son parte de la relación jurídica de la que trae causa la reclamación judicial de la parte demandante, de conformidad con el art. 10 LEC. Cuestión distinta es la determinación de la existencia de un despido a la vista de que el actor ha visto extinguida su relación laboral con fecha efectos 18 de mayo de 2022 sin que se le haya comunicado la baja por despido alguno, no habiendo llegado a ser subrogada por la empresa entrante, lo que evidencia que es titular también de la relación jurídica objeto del proceso. Otra cuestión a tener en cuenta es la responsabilidad exigible en el caso de quedar acreditada la decisión extintiva por despido, para lo cual habrá que estar al fondo del asunto. Falta de acción. Otra excepción materia a analizar es la referida a la falta de acción. Razona la parte demandada que la parte accionante carece de interés legítimo cuando ejerce la acción extintiva por despido frente a la UTE, toda vez que ninguna responsabilidad tiene la misma en el caso de autos por no existir la obligación de subrogar en sus derechos y obligaciones a la parte accionante. Razona la STSJ Cataluña 19 de julio de 2013, rec. Nº 7334/2012, con cita de la sentencia de la misma Sala Social de suplicación de fecha 22 de marzo de 2011, rec. Nº 32/2010, que la falta de acción "no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia, lo que ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado con: a) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. b) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. c) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. d) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada. La doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante, afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar a producirse, si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de "falta de acción" y se prueba, la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo quo en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés". Como se puede comprobar, a la vista de los hechos declarados probados resulta que la parte demandante causó baja en la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. el día 18 de mayo de 2022, alegando esta entidad que el trabajador debía ser subrogado la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 en su condición de nueva adjudicataria del servicio de servicios auxiliares. Asimismo, la UTE niega que tenga el deber de subrogar a las personas trabajadoras empleadas en la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L., por lo que resulta evidente que existen indicios bastantes para entender que existe un despido tácito, lo que evidencia el interés de la parte accionante de recabar la tutela efectiva de jueces y tribunales en aras de que se declare la existencia de un despido y se condene a la empresa responsable a las consecuencias legales inherentes a la calificación de la decisión extintiva de acuerdo con el art. 108.2 LRJS. De hecho, existe un interés legítimo en accionar frente a la UTE y las empresas que componen esta asociación empresarial a la vista de que si concurren los presupuestos del art. 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones para los años 2021 a 2023, llegado el caso de que la empresa saliente haya cumplido con las obligaciones impuestas por la norma convencional, las consecuencias del despido son imputables a la empresa entrante. Antigüedad. Entrando a resolver el fondo del asunto resulta que la primera cuestión objeto de debate suscitada entre ambas partes procesales que debe ser resuelta es la referida a la antigüedad del trabajador demandante a tener en cuenta en aras de calcular la indemnización por despido improcedente. La parte actora defiende una antigüedad de 17 de agosto de 2018, fecha en la que comienza a prestar servicios para la sociedad mercantil DIMOBA SERVICIOS, S.L. Por el contrario, la parte demandada postula una antigüedad de 1 de octubre de 2021, razonando que es la que tiene reconocida en las nóminas abonadas por la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L., sin olvidar que existe una interrupción del vínculo por haber transcurrido entre el cese y la posterior mas de séis meses. A la vista de la prueba documental obrante en autos resulta que el trabajador demandante ha prestado servicios en el mismo centro de trabajo, con la misma categoría profesional, en virtud de sucesivos contratos temporales para la ejecución de una obra o servicios determinado bajo la dependencia de las empresas DIMOBA SERVICIOS, S.L. y UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1, tal y como se evidencia a la vista del informe de vida laboral, contratos de trabajo aportados por la parte accionante a los autos. Surge ahora la cuestión acerca si durante los periodos de tiempo transcurridos entre las sucesivas bajas y altas existe una ruptura de la unidad esencial del vínculo a los efectos de determinar la antigüedad del trabajador en la empresa. De la prueba referida existe una interrupción entre la baja acaecida el día 26 de marzo de 2021 y la nueva alta de fecha 1 de octubre de 2021 de séis meses y cinco días. Ahora bien, para resolver esta cuestión acerca de la antigüedad a tener en cuenta se hace necesario estar a la doctrina de la unidad esencial del vínculo, según la cual en el tiempo de servicio, al que se refiere la norma sobre la indemnización de despido improcedente ( art. 56.1 ET) se debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. En supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial de vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido ( STS 29 de marzo de 2017, recopilando múltiples sentencias anteriores; STS 7 de junio de 2017; y STSJ Castilla La Mancha 28 de junio de 2019). Con carácter general, la jurisprudencia ha venido entendiendo que este carácter indefinido de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que busquen aparentar el nacimiento de una nueva ( SSTS 20 de febrero de 1997; 21 de febrero de 1997; y 2 de noviembre de 2009). Se considera normalmente, aunque el principio admite excepciones, interrupción irrelevante aquélla que no excede del plazo de caducidad legalmente establecido para demandar por despido (20 días hábiles). No obstante, impiden también apreciar la ruptura de la unidad esencial del vínculo algunas interrupciones significativas en la prestación de servicios, por ejemplo de mes y medio o más, en supuestos en los que concurren determinadas circunstancias especiales, tales como el historial de contratación, la identidad o similitud de las tareas realizadas durante los diferentes contratos, el carácter fraudulento de las contrataciones, y la entidad del paréntesis. Así pues, por ejemplo, la STS de 23 de febrero de 2016, rec. nº 1423/2014, considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta. Es cierto que la STS de 8 de noviembre de 2016, rec. nº 310/2015, viene a razonar que aunque no necesariamente la unidad del vínculo está ligada a la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pueda apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar que se deba seguir un criterio con mayor amplitud temporal en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Esta última sentencia admite una interrupción de 3 meses. De fecha mas reciente es la sentencia de 21 de septiembre de 2017, rec. Nº 2764/2015, que sostiene que el transcurso de 3 meses y medio no rompe necesariamente la unidad esencial del vínculo. Por el contrario, la STS de 14 de abril de 2016, rec. nº 3403/2014, viene a entender que no procede la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, porque no se puede deducir la unidad en la contratación atendiendo a que los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses. A la vista de la doctrina jurisprudencial cabe concluir que el transcurso de poco más de séis meses entre el cese y la nueva alta supone la existencia de una interrupción significativa de la unidad esencial del vínculo. En el caso de autos se puede concluir que existe una ruptura de la unidad esencial del vínculo que impide computar la antigüedad que defiende la parte accionante, y es que, existe una interrupción significativa. Es por todo lo razonado que la antigüedad a tener en cuenta no puede ser otra que la de 1 de octubre de 2021, que es la defendida por la parte demandada. Sucesión legal de empresas. Con carácter previo a examinar la cuestión relativa a determinar el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral habida entre ambas partes procesales, resulta lógico analizar si ha habido o no sucesión de empresas al amparo del art. 44 de la norma estatutaria, toda vez que la determinación del convenio colectivo tiene por objeto dirimir si existe o no una obligación convencional de subrogar a las personas trabajadoras adscritas a la contrata de servicios auxiliares del Ayuntamiento de Almería, resultando ser esta otra cuestión a resolver en la presente litis. La cuestión que se suscita ahora es resolver si es posible o no encontrarnos en el supuesto de hecho descrito en el art. 44 ET, precepto regulador de la sucesión legal de empresas. En primer lugar se hace necesario recordar que, de acuerdo con una jurisprudencia antigua, no nos encontramos ante el supuesto de hecho del art. 44 de la norma estatutaria, y así lo ha venido manteniendo la jurisprudencia al referir que el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo 44 ET, pues "ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93); 29/12/97 -rec. 1745/97); 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99-; y 11/05/01 -rec. 4206/00-). Sigue afirmando la jurisprudencia que en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida; SSTS 10/12/97 -rec. 164/97-; 29/01/02 -rec. 4749/00-; 15/03/05 -rec.6/04-; y 23/05/05 -rec. 1674/04-, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente; STS 28/07/03 -rec. 2618/02-). Sin embargo, esta interpretación jurisprudencial ha cambiado con ocasión de la STS 27 de septiembre de 2018, rec. Nº 2747/2016, pasando a afirmar la Sala Cuarta del Alto Tribunal que en las actividades intensivas en mano de obra si, como consecuencia de la obligación de subrogación impuesta por el convenio colectivo, el nuevo contratista asume una parte relevante de la plantilla del anterior, se produce una sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET y, por tanto, es aplicable el íntegro régimen jurídico previsto en este precepto. Esto supone, entre otras consecuencias: la subrogación de la totalidad del personal adscrito a la contrata, el mantenimiento de los derechos laborales de los trabajadores y del convenio colectivo que les fuera aplicable y la responsabilidad solidaria por las deudas laborales y de Seguridad Social del anterior empleador. De este modo, todas las cláusulas previstas en la norma paccionada que limiten tales efectos devienen nulas e inaplicables. Este cambio jurisprudencial obedece a la nueva doctrina judicial europea contenida en la STJUE 11 de julio de 2018, C-60/2017, que resuelve la cuestión prejudicial planteada con arreglo al art. 267 TUE, por el TSJ de Galicia, mediante auto de 30 de diciembre de 2016. El TJUE concluye que, en un caso muy similar al presente, como es el de los vigilantes de seguridad, en el que la actividad objeto de la contrata descansa principalmente sobre la mano de obra, existe una transmisión de una entidad económica y que el hecho de que la sucesión de plantilla venga impuesta por el Convenio colectivo "no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica". De hecho, el TJUE viene a razonar en la sentencia de 11 de julio de 2018, con ocasión de la interpretación del art. 1.1 de la Directiva 2001/23/CE, que: "34. Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09; EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada). (...) 37. De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad". Aplicando al caso que nos ocupa la doctrina judicial europea, así como la nueva jurisprudencia social creada con la STS 27 de septiembre de 2018, seguida por las posteriores de 24 de octubre de 2018, rec. Nº 2842/2016; y 25 de octubre de 2018, rec. Nº 4007/2016; entre otras, este magistrado de la instancia entiende no que concurren todos los presupuestos exigidos para apreciar la existencia de sucesión de empresas en el sentido del art. 1 de la Directiva 2001/23/CE. A tal efecto se hace necesario hacer algunas consideraciones: a) En primer lugar cabe señalar que existe una entidad económica. Define el art. 1 de la Directiva 2001/23/CE entidad económica como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. b) De conformidad con el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular. c) Como recuerda la STSJCE 20 de enero de 2011, "Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente". d) No cabe duda de que la empresa adjudicataria del servicio de "Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos", la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1, no ha subrogado a ninguna de las personas trabajadoras que, prestando servicios para la empresa cesante, DIMOBA SERVICIOS, S.L., estaban adscritos a la contrata del Ayuntamiento de Almería. e) Tanto es así que, la UTE comunicó mediante correo electrónico a la parte demandante, junto al resto de personas trabajadoras adscritas a la contrata, el día 17 de mayo de 2022 informando que asumían la ejecución del servicio el día 19 de mayo de 2022 y que no iban a subrogar al personal que estuviera prestando el servicio en dicho momento, asumiendo la prestación del servicio con nuevo personal contratado. g) Funda su negativa a subrogar al personal la UTE sobre la base de que la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. no había cumplido íntegramente con los requisitos establecidos en el artículo 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones. h) Así pues, de acuerdo con lo anterior se puede afirmar que no ha existido una subrogación en los contratos de trabajo por imperativo de lo pactado en un convenio colectivo. Requisito este exigido por la STSJCE de 11de julio de 2018. Y ello aun cuando la actividad objeto de la contrata descansa fundamentalmente en la mano de obra, por lo que, de acuerdo con la doctrina europea, estaría comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 CE. En cuanto que la Directiva 2001/23 se transpuso al Derecho español mediante el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es por lo que se ha de estar a lo dispuesto en el actual art. 44 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Una vez que no se ha constatado la transmisión de elementos personales, materiales y/o inmateriales es por lo que se debe entender que no se ha producido la transmisión de una unidad productiva, lo que obsta que se pueda apreciar la existencia de sucesión legal de empresas, así como que se pueda imponer la obligación legal de la empresa entrante de subrogar en sus derechos y obligaciones a las 22 personas trabajadoras que se encontraban prestando servicios a día 19 de mayo de 2022 en el marco de la "Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" adjudicada por el Ayuntamiento de Almería a la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1. Convenio colectivo aplicable. Rechazada la posibilidad de que deba operar la subrogación de las personas trabajadoras adscritas a la contrata tantas referida en la presente resolución por vía de la sucesión legal de empresas resulta obvio examinar si existe o no el deber de subrogación convencional. Pero para ello hemos de analizar antes la cuestión relativa al convenio colectivo de aplicación. En este orden de cosas, la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 defiende como aplicable al caso de autos el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (código de Convenio 99000985011981). Asimismo, reconoce que el día 31 de diciembre de 2021 expira su vigencia, debiendo entender que despliega efectos la ultra actividad ( art. 86.3 ET) , estando en la actualidad negociándose el nuevo convenio colectivo. A juicio de la entidad referida resulta de aplicación este último convenio colectivo a la vista de que la empresa FACTUDATA XXI SL, que es la predominantemente en la UTE (participa en la UTE en un 75%), tiene la condición de Centro Especial de Empleo y las personas que actualmente trabajaban en el servicio municipal son de FACTUDATA y tienen discapacidad. Hechos todos ellos que han resultado debidamente acreditados a la vista de la prueba practicada a instancia de esta parte procesal. Por el contrario, la mercantil DIMOBA SERVICIOS, S.L. defiende la aplicación del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones para los años 2021 a 2023, alegando que es la norma convencional que resulta de aplicación a la relación habida con las personas trabajadoras que han prestado servicios en el marco de la "Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos". La diferencia entre ambos convenios descansa, en lo que ahora interesa, en el hecho de que el primero adolece de una cláusula de estabilidad en el empleo, mientras que el segundo sí que prevé de forma expresa en su art. 19 el deber de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante. Ahora bien, el art. 82.3.1º ET contempla que "los Convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia". Y el art. 83.1 del mismo Cuerpo Legal que "los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden". Así pues, para determinar cuál debe ser la norma convencional a tener en cuenta en aras de resolver si existe o no el deber de subrogación es menester estar al ámbito funcional de cada uno de ellos. No ha sido objeto de controversia que la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L., mientras ha estado vigente la relación laboral, ha venido aplicando el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, de modo que, de haber existido una sucesión legal, es evidente que esta norma paccionada habría seguido rigiendo la relación laboral hasta que, de acuerdo con el art. 44.4 ET, hubiera perdido su vigencia o hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo que resultare de aplicación a la nueva empresa entrante. Es por esto último que, al no existir sucesión legal del art. 44 ET, no procede estar al ámbito temporal del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones. Pues bien, una vez aclarado lo anterior, hemos de partir del art. 3 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones para los años 2021 a 2023, según el cual "el presente convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades, independientemente de la forma jurídica que adopten, que se dediquen a la prestación para terceros de las siguientes actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril: a) Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo (...)". Por el contrario, el art. 1 del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, prevé que resulta de aplicación "1. El presente Convenio regula las condiciones de trabajo entre las empresas y las personas trabajadoras de los centros de trabajo, de titularidad privada, y de los servicios de atención a personas con discapacidad que tienen por objeto la atención, diagnóstico, rehabilitación, formación, educación, promoción e integración laboral de personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, independientemente de la fórmula de financiación de las plazas disponibles (concertadas, subvencionadas, totalmente privadas o mixtas) así como las asociaciones e instituciones constituidas con esa finalidad. 2. También afectará a todos los centros de trabajo de titularidad pública gestionados por empresas, fundaciones o asociaciones de carácter privado con ese mismo ámbito funcional. Se incluirán en este ámbito todas las empresas y centros de trabajo de titularidad privada que presten cualquiera de los servicios concedidos por las administraciones correspondientes a personas con discapacidad en aplicación de la Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. (...)". No discute este magistrado "a quo" que, de acuerdo con la STS 6 de febrero de 2020, no resulte de aplicación este último convenio colectivo a la empresa FACTUDATA XXI, S.L. Por el contrario, lo que mas bien ahora interesa es conocer la entidad que asume con fecha efectos 19 de mayo de 2022 la ejecución de la contrata consistente en los "Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos: Lote nº 2. Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos". Si se examina el contrato concertado con el Ayuntamiento de Almería para la ejecución de los servicios de "Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos: Lote nº 2. Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" (doc. nº 2 DIMOBA; doc. nº 9 UTE), resulta que este se concierta con la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1 y no con la empresa FACTUDATA XXI, S.L., resultando indiferente el porcentaje de participación en la UTE de cada empresa que la conforma. Téngase en cuenta que la UTE se concibe por el art. 7 de la Ley 19/1982, de 26 de mayo, como un sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, tanto dentro como fuera de España. Las notas características que presenta la UTE se describen en el art. 8 de la Ley 19/1982, de 26 de mayo, entre las que cabe destacar que carece de personalidad jurídica, lo cual conlleva que la UTE debe actuar a través del Gerente designado en la escritura pública de constitución, quién asume su representación legal; y sus miembros, esto es, las empresas que la conforman, responden de forma solidaria e ilimitada frente a terceros, resultando indiferente la participación de cada una de las empresas asociadas, lo cual solo sirve (el porcentaje de participación) para determinar la participación en los ingresos obtenidos y gastos realizados por la UTE. De lo anterior se deduce que una UTE no puede ostentar la condición de empresa en el sentido del art. 1.2 ET, lo que determina que la condición de empleadora lo ostenta las empresas que conforman la asociación, siendo estas las que deben responder frente a las personas trabajadoras de forma solidaria e ilimitada, sin perjuicio de que, una vez satisfecha la deuda por una de las empresas esta pueda reclamar frente al resto en proporción a la participación de cada una de ellas. Como afirma la STS 13 de noviembre de 2013, rec. Nº 36/2013, FJ 3.3 "la UTE debe ser considerada sólo como una relación obligatoria entre los empresarios asociados y por lo mismo como un supuesto de pluralidad empresarial". Al amparo de lo que se acaba de exponer, surge el interrogante acerca de cuál debe ser el convenio colectivo de aplicación a una UTE. No cabe la menor duda de que si la UTE asume la ejecución de los servicios con personal de las empresas que la conforman, el convenio colectivo de aplicación a cada una de estas personas trabajadora sería el que haya resultado de aplicación a la relación laboral de estas últimas hasta entonces. Sin embargo, cuando la UTE asume la ejecución del servicio con personal nuevo, como ocurre en el caso de autos, siguiendo la doctrina jurisprudencial, a la hora de determinar el convenio colectivo de aplicación hemos de estar al que incluya en su ámbito de aplicación la actividad realizada por la UTE, y así lo ha entendido la STS 21 de enero de 2021, rec. Nº 185/2019. En este sentido, la sentencia de casación citada recuerda que, "cuando son varios los potencialmente aplicables, el convenio colectivo de aplicación es el correspondiente a la actividad preponderante real de la empresa, de manera que el convenio aplicable es aquél cuyo ámbito funcional se corresponda con la actividad principal de la empresa, la más importante o la que cubra el mayor número de cometidos. Se remite, por todas, a las SSTS 31 de octubre de 2003 (rcud 17/2002), 17 de marzo de 2015 (rcud 1464/2014), 351/2017 ( rec. 160/2016), 339/2019, 6 de mayo de 2019 (rcud 4452/2017), 250/2020, 12 de marzo de 2020 (rec. 229/2018) y a las por ellas citadas". De los hechos declarados probados resulta que en fecha 6 de mayo de 2021, mediante escritura pública otorgada ante Notario, se constituyó la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1, la cual estaba integrada por las empresas FACTUDATA XXI, S.L. y CONEXION CULTURA, S.L., figurando como objeto la prestación del servicio "Servicio de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos. Lote N° 2: Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" (doc. nº 13 UTE). Como se puede comprobar, la UTE se conforma antes de que los servicios fueran adjudicados, a lo que hay que repetir que la adjudicación se hace a la UTE, no a la empresa FACTUDATA XXI SL, circunstancia esta que nos lleva a entender que el convenio colectivo de aplicación es el que se incluya en el ámbito de aplicación de la actividad de la referida UTE, tal y como sostiene la jurisprudencia social. Si se examina el ámbito funcional del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones para los años 2021 a 2023, descrito en su art. 3 más arriba reproducido, resulta más que evidente que la actividad para cuyo objeto se constituye la asociación de empresas (UTE) está incluida en su ámbito funcional, debiendo estar a lo dispuesto en esta norma convencional. Subrogación convencional. Resultando de aplicación el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones para los años 2021 a 2023 procede ahora examinar el deber o no de la UTE FACTUDATA-CONEXIÓN Nº 1 de subrogarse en los derechos y obligaciones de la persona trabajadora demandante, así como del resto de personas trabajadoras de la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. que estaban al tiempo del cese prestando servicios en el marco de la contrata de los servicios auxiliares referidos. Con el fin de garantizar la estabilidad en el empleo en la sucesión de contratas de servicios que descansan fundamentalmente en la mano de obra, los convenios colectivos sectoriales incorporan cláusulas que obligan a la contratista entrante a subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la saliente, siempre que concurran una serie de requisitos. En tal caso, la subrogación empresarial no es legal, sino convencional, y su régimen jurídico no es el que corresponde a aquella, sino el previsto en el propio convenio colectivo ( SSTS 27 de febrero de 2018, rec. Nº 724/2016; 7 de abril de 2016, rec. Nº 2269/2014; 3 de mayo de 2016, rec. Nº 3165/2014; y 6 de julio de 2017, rec. Nº 1669/2016). En aras de resolver esta cuestión controvertida se hace necesario estar al tenor literal del art. 19 del Convenio colectivo aplicable, el cual, en aras de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en las empresas descritas en el artículo 3 de la norma convencional (ámbito funcional) que se sucedan, cualquiera que sea la contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el art. 6.2 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, obliga a la empresa entrante a subrogar al personal de la empresa saliente, condicionado a la observancia por esta última de los requisitos reproducidos a continuación. En el caso de autos la UTE niega que proceda el deber de subrogar al personal de DIMOBA SERVICIOS, S.L. a la vista de que no cumple con todos los requisitos convencionales exigidos en lo referente a la documentación a facilitar para que pueda operar la subrogación. Veamos cuales son los requisitos que debía cumplir DIMOBA SERVICIOS, S.L. como empresa saliente. El art. 19 de la norma paccionada obliga a la empresa saliente poner a disposición de la empresa nueva adjudicataria del servicio la siguiente documentación: a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido. b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido. c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa: - Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación. - Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones. - Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda. Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I. d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente. e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II. La anterior documentación deberá ser entregada con una antelación mínima de diez días hábiles a la fecha de inicio de la ejecución de los servicios. Ahora bien, si la empresa saliente tiene conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, debe hacer entrega de la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio. Resta examinar si DIMOBA SERVICIOS, S.L. procedió en tiempo y en forma a entregar la documentación preceptiva a la UTE FACTUDATACONEXIÓN Nº 1. De la relación fáctica contenida en Hechos Probados resulta las siguientes consideraciones: 1ª) El día 28 de abril de 2022 DIMOBA SERVICIOS, S.L. remite a la UTE la siguiente documentación mediante sendos correos electrónicos: - Datos de identificación de las 22 personas trabajadoras a subrogar. - Certificación individual de cada persona trabajadora empleada en la actividad de servicios auxiliares. - Datos de contacto de las personas trabajadoras incluidos en el modelo 145 IRPF, los necesarios para cursar alta en la Seguridad Social. - Naturaleza del contrato laboral vigente y nivel funcional de cada persona trabajadora. - Copia de las doce últimas nóminas e informe de vida laboral de cada persona trabajadora a subrogar. - TC1 de enero, febrero y marzo de 2022. - TC2 de diciembre de 2021 y enero y febrero de 2022. - Certificado de estar al corriente con la Agencia Tributaria. - Certificado de estar al corriente en las obligaciones de la Seguridad Social. 2ª) El día 6 de mayo de 2022 DIMOBA SERVICIOS, S.L. comunica vía email a la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 declaración jurada de no existir ninguna deuda pendiente ni litigio con ninguno de las personas trabajadoras a subrogar. 3ª) El 6 de mayo de 2022 DIMOVA SERVICIOS, S.L. se excusa en la omisión del deber de entrega de alegando que no se lo ha enviado al desconocer el CIF de la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1. 4ª) No es hasta el día 6 de mayo de 2022 cuando la empresa saliente envió a FACTUDATA XXI, S.L. copia de un aval del BBVA por importe de 155.964,56 euros, el cual no estaba firmado digitalmente, lo que motiva que esta última se dirija a la primera manifestando que necesitaba el aval original, al tiempo que interesaba un desglose de las nóminas y seguros sociales para comprobar la cantidad avalada. 5ª) El día 7 de mayo de 2022 DIMOBA SERVICIOS, S.L. dirigió un correo electrónico informando que enviarían por correo postal el aval bancario, sin que haya probado esta última que a fecha de hoy haya procedido a entregar físicamente el aval bancario. 6ª) El 13 de mayo de 2022 DIMOBA SERVICIOS, S.L. envió un correo electrónico a la empresa entrante adjuntando un aval bancario por importe de 29.745,22 euros a la vista de que había comprobado, previa denuncia del la UTE comunicada a DIMOBA SERVICIOS, S.L. mediante e-mail de 11 de mayo de 2022, que había incurrido en un error aritmético. Se puede comprobar que parte de la documentación, pero no toda, fue entregada a la empresa entrante el día 28 de abril de 2022, siendo que el inicio de la prestación de los servicios no tiene lugar hasta el día 19 de mayo de 2022, por lo que había transcurrido un total de 15 días hábiles. Sin embargo, no es hasta el día 6 de mayo cuando se entrega a la UTE la declaración jurada de no existir ninguna deuda pendiente ni litigio con ninguno de las personas trabajadoras a subrogar, de modo que se hace la entrega con una antelación de 9 días hábiles, incumpliendo así el tenor literal del art. 19 de la norma convencional que exige una antelación mínima de 10 días. Asimismo, en cuanto al aval bancario, la empresa saliente remite una copia sin firmar, que no el original, mediante correo electrónico, el día 6 de mayo de 2022. En este caso, el plazo entre el correo electrónico y la fecha inicio de la prestación de servicios es de 9 días hábiles, incumpliendo el plazo exigido por el convenio colectivo de aplicación. Sobre el aval bancario hay que hacer algunas menciones: a) Lo que se entrega a la empresa entrante no es sino una copia de un aval del BBVA por importe de 155.964,56 euros. b) La copia del aval carecía de firma digital o manuscrita. c) El aval entregado lo era por importe inferior al convencionalmente exigido, existiendo una diferencia por importe de 29.745,22 euros. d) Se hace nueva entrega de una copia de aval bancario por importe de 29.745,22 euros el día 13 de mayo de 2022, es decir, con una antelación de 4 días hábiles al inicio de la prestación de los servicios. e) El aval bancario se caracteriza porque quién avala es una entidad financiera. De este modo, al tratarse de un contrato por el cual la entidad financiera responde frente a la persona beneficiaria en caso de incumplimiento de sus obligaciones la persona avalada, permite a la persona beneficiaria reclamar directamente frente a la entidad avalista. f) Al tratarse de un contrato, el cual necesariamente deberá ser elevado a escritura pública, es por lo que el aval bancario debe estar firmado, no solo por la entidad financiera que actúa como avalista, sino también por el cliente que lo ha solicitado, el avalado. En el caso de autos no consta una firma legible en el aval bancario remitido el día 6 de mayo de 2022 por la empresa saliente a la empresa entrante, careciendo de uno de los requisitos de validez que puede invalidar el contrato de acuerdo con las normas civiles sobre teoría general de los contratos. g) Emitido el aval, es obligatorio que el banco que lo ha emitido lo ceda al cliente ordenante del aval. h) En el caso de autos, la empresa avalada no hace entrega del aval original a la empresa beneficiaria (entrante), tal y como exige el convenio colectivo de aplicación, lo que va hacer arduo difícil que pueda ser ejecutado el aval llegado el caso de que la empresa saliente haya incumplido con sus obligaciones laborales para con las personas trabajadoras afectas a la subrogación. i) La voluntad de exigir el convenio colectivo la entrega de un aval no persigue otra cosa, a juicio de este magistrado de la instancia, que servir de garantía a la empresa entrante a la hora de responder solidariamente, de acuerdo con el art. 44.3 ET, de las obligaciones laborales contraídas por la empresa saliente antes de la subrogación en relación a las personas trabajadoras subrogadas. Por tanto, de acuerdo con lo que se acaba de razonar resulta que, no solo la empresa saliente no observa el plazo de antelación de los 10 días hábiles para hacer la entrega del aval bancario, sino que cuando lo hace no cumple en debida forma con las exigencias del convenio colectivo, porque no hace entrega del documento original emitido por la entidad financiera BBVA, al remitir una copia y no el documento auténtico, a lo que se ha de añadir que carece de firma legalmente exigible que permita atribuir una plena validez que permita su ejecución por la empresa entrante (beneficiaria) llegado el caso de que incumpla con sus obligaciones la empresa saliente que actúa como avalada. Asimismo, resulta relevante que DIMOBA SERVICIOS, S.L. no ha acreditado la entrega del aval bancario original, manifestando esta última a la UTE través de un correo electrónico de fecha 7 de mayo de 2022 que se lo mandaría por correo ordinario, habiendo omitido aquélla cualquier diligencia de prueba que justifique la entrega en debida forma del aval bancario. Otro incumplimiento que la UTE imputa a DIMOBA SERVICIOS, S.L. es que no informó a aquélla de la existencia de un procedimiento pendiente seguido a instancia del trabajador D. Juan Pablo, quién formuló demanda de despido nulo frente a la empresa saliente en fecha 16 de marzo de 2020, la cual fue repartida al Juzgado de lo Social número Cuatro de Almería que dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2022 por la cual declaró la nulidad del despido, condenando a la empresa a readmitir a aquél en las mismas condiciones laborales que tenía al tiempo del despido. Téngase en cuenta que el trabajador referido estaba incluido en la lista de personas trabajadoras a subrogar que le fue remitido por la empresa saliente y que esta última, mediante e-mail de fecha 6 de mayo de 2022, manifestó a la UTE, mediante declaración jurada, que no había ningún procedimiento pendiente con ninguna de las personas trabajadoras a subrogar. Pues bien, aún cuando la sentencia de despido nulo data de 16 de marzo de 2022, antes de la fecha de inicio de la prestación de los servicios, no cabe la menor duda de que la citada resolución judicial no es firme cuando ha sido recurrida en suplicación por DIMOBA SERVICIOS, S.L., resultando esta una cuestión que no ha sido objeto de controversia. Por tanto, como a día de hoy no consta la existencia de una sentencia firme, resulta que al tiempo que debía de operar la subrogación la empresa saliente incurre en mala fe cuando niega que exista un procedimiento judicial pendiente cuando no es así, y ello con independencia de que pueda causar poco o ningún perjuicio a la empresa entrante, porque de lo que se trata es que una vez mas la empresa entrante no cumple con el tenor literal del convenio colectivo de aplicación, llegando incluso a faltar la verdad, lo que sirve como indicio bastante para reforzar la convicción de este magistrado "a quo" de que no existe una clara e inequívoca voluntad de cumplir con todas las obligaciones del convenio para que pueda operar la subrogación. Ahora bien, una vez acreditado que el incumplimiento imputable a la empresa saliente comprende la omisión de entrega en debida forma de un aval bancario, así como el no haber informado del procedimiento por despido nulo seguido a instancia de una de las personas trabajadoras incluidas en la subrogación, surge la cuestión acerca de si ello exonera a la empresa entrante del deber de subrogación impuesto por el convenio colectivo de aplicación. Veamos lo que dice la jurisprudencia al respecto. - Para que exista subrogación es preciso que la empresa saliente proporcione a la entrante la documentación prevista en el convenio aplicable ( STS 16 de diciembre de 2014, rec. Nº 1198/2013). - No basta con la mera puesta a disposición ( STS 30 de septiembre de 2013, rec. Nº 2196/2012). - El incumplimiento por parte de la empresa saliente de las obligaciones de información y entrega de documentación a la nueva concesionaria, previstas en el convenio colectivo, tiene como consecuencia que la subrogación se entiende como no producida, manteniéndose la relación laboral anterior ( SSTS 3 de mayo de 2016, rec. Nº 3165/2014; y 19 de diciembre de 2012, rec. Nº 3962/2011; entre otras). - No obstante, las consecuencias del defecto en la entrega de documentación, van a depender, en gran medida, del modo en que se configure en el convenio colectivo y, en particular, de si es o no constitutivo ( STS 20 de septiembre de 2006, rec. Nº 3671/2005). - Se ha considerado cumplido este requisito, cuando la documentación aportada es la imprescindible, necesaria y suficiente, para informar sobre las circunstancias del personal afectado ( STS 11 de marzo de 2003, rec. Nº 2252/2002; y 28 de julio de 2003, rec. Nº 2618/2002). - El incumplimiento del requisito de entrega de la documentación implica que la empresa saliente resulte responsable de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido de los trabajadores cuya relación laboral se extinguió tras la reversión del servicio público de la empresa concesionaria al ayuntamiento. Por lo tanto, debe cumplimentar de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo para que se produzca transferencia hacia la empresa entrante ( STS 10 de junio de 2013, rec. Nº 2208/2012; STS 20 de noviembre de 2012, rec. Nº 3900/2011; entre otras). En concreto, la STS STS 10 de junio de 2013, rec. Nº 2208/2012 viene a razonar que: "Asimismo hemos indicado con reiteración que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97-;...; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01/02 -rcud 4749/00-; 11/03/03 -rec. 2252/02-; y 28/07/03 -rec. 2618/02-. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06-, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -)". Es cierto que la empresa saliente informa a la empresa saliente sobre las circunstancias de las personas trabajadoras afectadas, al tiempo que justifica cumplidamente que se han atendido, hasta el momento, las obligaciones dinerarias que derivan del contrato de trabajo y de la relación de seguridad social, en materia de cotización al aportar los TC1 y TC2, nóminas y contratos de trabajo. Asimismo, se acredita estar al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social y en las cargas fiscales (obligaciones tributarias) al aportar en tiempo y en forma certificados expedidos por la Agencia Tributaria y por la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin embargo, no cumple DIMOBA SERVICIOS, S.L. con la obligación de entregar el documento con la declaración jurada de no existir ninguna deuda pendiente ni litigio con ninguno de las personas trabajadoras a subrogar, al igual que tampoco hace entrega alguna del aval bancario exigido por el convenio colectivo de aplicación. A la hora de responder a la pregunta planteada más arriba acerca de si estos dos incumplimientos, a lo que hay que añadir el haber faltado a la verdad al negar la existencia del procedimiento de despido nulo pendiente en suplicación más arriba referenciado, deben llevar a entender como no producida la subrogación convencional, debiéndose mantener la relación laboral inicial con la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. Como se puede comprobar, a la luz de la jurisprudencia social, la falta de información de la existencia de un procedimiento de despido pendiente, del cual resulta que el trabajador afectado fue reincorporado a su puesto de trabajo antes de la adjudicación del servicio a la UTE por el Ayuntamiento de Almería, así como la no entrega en forma del aval bancario convencionalmente exigido, no tienen la consideración de documentos imprescindibles, necesarios y suficientes sobre las circunstancias de las personas trabajadoras a subrogar, lo que lleva a la convicción de este magistrado de que debe operar necesariamente la subrogación. Esto es, la empresa saliente cumple con el deber de facilitar, al haber entregado, la documentación esencial para que pueda operar la subrogación, debiendo partir de que debe imperar frente a los incumplimientos acreditados, la cláusula de estabilidad en el empleo, más aún cuando la empresa entrante contaba con toda la información laboral, de seguridad social y tributaria necesaria para que pudiera operar la subrogación. No obstante, lo razonado hasta ahora no exime a la empresa saliente de la responsabilidad por daños y perjuicios que haya podido irrogar a la empresa entrante en orden a los dos incumplimientos que han resultado probados, quedando a salvo las acciones legales que esta última pueda ejercer frente a la primera. Así pues, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el convenio colectivo aplicable para que pueda operar la subrogación convencional, tal y como viene estableciendo desde antiguo las SSTS 23 de mayo de 2005, rec. Nº 1674/2004; 14 de marzo de 2005, rec. Nº 6/2004; y 29 de enero de 2002, rec. Nº 4749/2000; entre otras muchas). La inobservancia de la norma convencional en lo relativo a la obligación de garantizar la seguridad en el mantenimiento del empleo para el personal que presta servicios en las contratas de mantenimiento y servicios se debe traducir en la existencia de un despido tácito, tal y como más adelante se razonará oportunamente. Despido tácito. Existencia. La cuestión que se suscita ahora es la relativa a determinar si ha existido o no una voluntad extintiva por parte de la empresa la UTE FACTUDATACONEXION N° 1 al omitir con la obligación convencional de subrogar al trabajador demandante. No cabe duda de que, de acuerdo con lo razonado en el Fundamento de Derecho anterior, debe operar la subrogación de todas las personas trabajadoras de la empresa saliente que, al tiempo de la transmisión de la entidad económica, se encontraban prestando servicios en la contrata concertada con el Ayuntamiento de Almería relativa a la actividad de "Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos: Lote nº 2. Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos", lo que supone, de acuerdo con el art. 19 del convenio colectivo de aplicación que la empresa entrante, UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1, debe respetar todos los derechos y obligaciones de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación, entre los que se encuentra la trabajadora demandante. Por ende, el hecho de haber omitido este deber legal la empresa entrante denota una voluntad de extinguir la relación laboral del actor sin que concurra causa justificativa alguna, por lo que necesariamente debe conducir a apreciar la existencia de un despido tácito. Como señala la STS de 9 de junio de 1986, que a su vez cita la del mismo Tribunal de 5 de julio de 1976, el despido tácito requiere una "(...) voluntad extintiva empresarial (que) se derive de «hechos que revelen claramente la voluntad empresarial de poner fin a la relación». Se trata, en definitiva, de la exigencia de hechos concluyentes, de una conducta inequívoca que permita situar claramente en el tiempo la decisión empresarial (...)". La STS de 16 de noviembre de 1998, rec. 5005/1997, recuerda también que "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 [ RJ 1985\3660 ], 21 abril 1986 [ RJ 1986 \2212 ], 9 junio 1986 [ RJ 1986\3499 ], 10 junio 1986 [ RJ 1986\3515 ], 5 mayo 1988 [RJ 1988\3563]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988 [ RJ 1988\6113 ], 23 febrero 1990 [RJ 1990\3088 ] y 3 octubre 1990 [RJ 1990\7524])". Es evidente que la actuación de la empresa demandada equivale a conducta propia de los denominados hechos concluyentes, reveladora de voluntad e intención de poner fin al contrato de trabajo del actor, más aún cuando la UTE era perfectamente conocedora de la situación laboral de la aquél a la vista de la documentación facilitada por la empresa saliente, DIMOBA SERVICIOS, S.L. con anterioridad a la fecha efectos de la subrogación convencional. Todo lo anterior conduce a desestimar, tanto la excepción material de falta de legitimación pasiva "ad causam" opuesta por la demandada, en cuanto que, de acuerdo con lo razonado hasta ahora, resulta responsable de la extinción de la relación laboral de la demandante UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1. Nulidad del despido. No procede. Ausencia de causa prohibida de discriminación. Apreciada la existencia de un despido tácito se hace necesario pasar a analizar si este debe ser calificado o no como nulo, lo cual queda condicionado a que la concurrencia de la causa de nulidad que se denuncia en el escrito inicial de demanda. A tal efecto viene a disponer el art. 55.5 ET que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador". La parte demandante denuncia en su demanda la existencia de discriminación por razón de la carga salarial. En concreto denuncia que la nueva empresa adjudicataria del servicio, UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1, con el objeto de conseguir prestar el mismo servicio que la empresa saliente con unos costes económicos inferiores ha utilizado personas con discapacidad en vez de continuar con los trabajadores adscritos a ese servicio desde hacía ya bastantes años, y para ello constituyó una UTE formada por dos empresas, una de las cuales tiene la condición de Centro Especial de Empleo, FACTUDATA XXI, S.L., que ha sido la que ha contratado a personas trabajadoras discapacitadas con unas retribuciones inferiores. A tal efecto el art. 14 de nuestra carta Magna contempla que "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social", llegando de forma expresa a prohibir el art. 17.1 ET, bajo sanción de nulidad, las decisiones empresariales individuales que contengan directa o indirectamente discriminaciones desfavorables por razón de sexo. En cualquier caso se trata también de un derecho del trabajador y un correlativo deber del empresario inherente a la relación laboral de no ser discriminado por razón de sexo una vez que esté vigente la relación laboral o en el momento de acceder al empleo, extremo garantizado en el art. 4.2.c) ET. Siguiendo la doctrina constitucional ( SSTC 128/1987 y 166/1988), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas: el principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (abarcando cualquier norma jurídica), lo cual es predicable únicamente a los poderes públicos; y el principio de prohibición de discriminación que debe regir en el ámbito de las relaciones entre particulares (relación laboral en nuestro caso), prohibición que solo alcanza a las situaciones identificadas de forma expresa (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión y cualquier otra condición o circunstancia personal o social). Como afirma la STS 29 de enero de 2001, rec. Nº 1566/2000, reiterada por la STS 27 de enero de 2009, rec. Nº 602/2008 "la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales", sino que "los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". Como se puede comprobar, la conducta empresarial imputada a la empresa entrante del servicio no está incursa en ninguna de las causas de discriminación expresamente prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico constitucional y laboral lo que lleva necesariamente a desestimar la pretensión de nulidad del despido. Pero es mas, de entender que la carga salarial invocada en la demanda pueda actuar como causa de discriminación prohibida resulta evidente que la parte accionante no ha cumplido con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el art. 181.2 LRJS y art. 96.1 LRJS, consistente en aportar indicios bastantes de la existencia de la discriminación denunciada, a lo que se ha de unir que la UTE ha aportado las nóminas de las personas trabajadoras contratadas para la ejecución del servicio adjudicado por el Ayuntamiento de Almería donde se evidencia que se abona un salario de acuerdo con el SMI vigente para el año 2022, lo que no vulnera el convenio colectivo de aplicación. Esto último evidencia que no se está abonando un salario que no corresponda a las personas que prestan servicios para las empresas que conforman la UTE, sin perjuicio de que se pueda entender que el salario abonado a estas personas pueda ser algo inferior al que debería haber sido abonado a las personas trabajadoras de la empresa saliente que debieron haber sido subrogadas de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación. Es por todo lo razonado que procede desestimar la pretensión de nulidad del despido, lo que lleva a examinar la calificación de improcedencia de la decisión extintiva impugnada en el presente procedimiento judicial. La ausencia de prohibición de discriminación denunciada en la demanda exime del deber de hacer un pronunciamiento sobre indemnización de daños y perjuicios, toda vez que el art. 183 LRJS condiciona la condena al abono de la indemnización a que la sentencia declare la existencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, incluyendo el principio de igualdad del art. 14 CE. Calificación del despido. Defecto de forma. Improcedencia del despido. La falta de comunicación por escrito al trabajador y la ausencia de causa legal que justifique la extinción de la relación laboral por despido a instancia de la empleadora adjudicataria del servicio consistente en la actividad de "Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos: Lote nº 2. Servicios de Auxiliares de Servicios y Control de Accesos", determina la improcedencia del mismo, condenando en virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores a la parte demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización de treinta y tres días de salarios por año de servicio prestado, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, sin derecho al percibo de los salarios de tramitación en este último caso. Del periodo de devengo de los salarios de tramitación, habrá de descontarse los días que hubiera trabajado para otros empresarios. Indemnización. Teniendo en cuenta que la extinción de la relación laboral se ha producido el día 18 de mayo de 2022, y que el contrato es anterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio es por lo que se ha de estar al tenor del art. 56 ET. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo representada fundamentalmente por la Sentencia de 30 de junio de 2008, rec. nº 2639/2007, el importe de los salarios percibidos por el trabajador durante los doce meses anteriores a la fecha de despido se han de dividir entre 365 días, lo que resulta un salario a efecto de despido de 39,95 euros brutos diarios, siendo su salario mensual de 1.215,21 euros brutos. Partiendo de una antigüedad de 1 de octubre de 2021, y un salario diario a efectos de despido de 39,95 euros: La indemnización a la que tiene derecho a percibir el trabajador por despido improcedente asciende a un total de 878,90 euros (22 días * 39,95 euros). Únicamente llegado el caso de que por la empresa se optara por la readmisión del trabajador habrá de descontarse los días que hubiera trabajado para otros empresarios, correspondiendo la carga de probar esta circunstancia a la empresa demandada en lo que se refiere al cálculo de los salarios de tramitación ( art. 56.2 ET) ".
Segundo.- Planteamiento del recurso por las empresa UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1, que ha sido impugnado de contrario, tanto por el trabajador como por Dimoba Servicios SL. REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS. A) Este primer motivo del apartado del presente recurso es para modificar un hecho probado a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas de conformidad con lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS. 3 Se pretende realizar la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO, con apoyo en la prueba documental obrante en autos a los números 94 y 200, listado aportado por DIMOBA a la UTE, informando de las condiciones laborales del actor como de los documentos 203 a 208, correspondientes a las nóminas del trabajador de los meses de octubre de 2021 a Marzo de 2022. Redacción en la Sentencia: "El demandante, Felipe, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L., con una antigüedad reconocida de 2 de marzo de 2019, con la categoría profesional reconocida de Auxiliar de Servicios, percibiendo un salario diario a efecto de despido de 39,95 euros, siendo su salario mensual de 1.215,21 euros brutos con prorrata de pagas extras (hechos no controvertidos; doc. nº 1, 2 y 3 actor). El trabajador ha prestado sus servicios profesionales en el centro de trabajo titular del Ayuntamiento de Almería sito en la Biblioteca Municipal Central José María Artero, de la localidad de Almería (hecho no controvertido)." Redacción que se propone: "El demandante, Felipe, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L., con una antigüedad reconocida de 1 de octubre de 2021, con la categoría profesional reconocida de Auxiliar de Servicios, percibiendo un salario diario a efecto de despido de 39,95 euros, siendo su salario mensual de 1.215,21 euros brutos con prorrata de pagas extras (hechos no controvertidos; doc. nº 1, 2 y 3 actor). El trabajador ha prestado sus servicios profesionales en el centro de trabajo titular del Ayuntamiento de Almería sito en la Biblioteca Municipal Central José María Artero, de la localidad de Almería (hecho no controvertido).)." Estos hechos fueron controvertidos toda vez que, de la documentación aportada por DIMOBA a la UTE, listado obrante a los folios 94 y 200 como las nóminas del trabajador, folios de 203 a 208, consta como fecha de antigüedad la del 1 de octubre de 2021. En el Acto de juicio oral se impugnó la antigüedad del actor postulando que era desde el 1 de octubre de 2021 según la documentación informativa que DIMOBA aportó a la empresa saliente. Es más en el fundamento octavo de la sentencia, el magistrado concluye que: "En el caso de autos se puede concluir que existe una ruptura de la unidad esencial del vínculo que impide computar la antigüedad que defiende la parte accionante, y es que, existe una interrupción significativa. Es por todo lo razonado que la antigüedad a tener en cuenta no puede ser otra que la de 1 de octubre de 2021, que es la defendida por la parte demandada". Consecuentemente debe revisarse dicho hecho probado toda vez que el juzgador fundamenta que la fecha real de antigüedad del actor es desde el 1 de octubre de 2021 al considerar que existe la ruptura de la unidad esencial del vínculo y, entendiendo que ha sido un error el que en el HECHO PROBADO PRIMERO conste la antigüedad del 2 de marzo de 2019, sobre todo cuando en el Fundamento de Derecho décimo Cuarto expresa el cálculo de la indemnización del despido sin género de duda desde esta fecha. Así mismo se constata que la documentación facilitada por la empresa saliente, DIMOBA, a la entrante, UTE, ha sido incompleta y de igual manera la información sobre las condiciones laborales del actor. Resolución.- La determinación de la antigüedad a efectos de despido es una cuestión más que fáctica, jurídica. Lleva razón la parte recurrente, pues sí que existe una interrupción muy relevante entre los contratos finalizados el 26 de marzo de 2021 y el concretado el día 1/10/2021, superior a los 6 meses, como el mismo juzgador reconoce en su fundamentación jurídica, por lo que debe de rectificarse aquella en el ordinal 1º , y no desde el inicio del primero de aquellos el 17 de agosto de 2018, hasta la fecha de cese del último el 18/5/2022. Ha lugar a lo solicitado. No obstante, la ponderada en sentencia para el cálculo de la indemnización extintiva ha sido la correcta de 1/10/2021, por lo que el alcance revisor es puramente formal.
Tercero.- SE PRETENDE EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE JURISPRUDENCIA. Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia que se citan. A) Infracción por inaplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 11 de Julio de 2018 (Asunto C-60/17, Somoza Hermo) y en su consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2018 (rcud 2747/2016) y de 8 de Enero de 2019 (rcud 2833/2016), por entender que la empresa entrante no tiene la obligación de subrogarse con los trabajadores de la empresa saliente toda vez que no concurre la figura de la "sucesión de plantillas". Nos encontramos ante el supuesto en el que no ha existido ni un cambio de titularidad, ni de centro de trabajo, ni de una unidad productiva autónoma pues no mantiene su identidad, sino que los elementos productivos con los que se lleva a cabo la actividad descansan en elementos personales o mano de obra añadiendo que ningún trabajador de la empresa saliente ha pasado a formar parte de la nueva adjudicataria. (HP17) La doctrina pacífica fijada por Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 5 de abril 1993 (rec. 702/92), dictada a propósito de la subrogación establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establecía que «ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación». La Sentencia del Tribunal Supremo nº 3545/2018 de 27 de septiembre de 2018 en relación con la doctrina del TJUE, hizo a la Sala modificar su doctrina y sentar las siguientes premisas: A.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 del ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. B.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del ET. C.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal. D.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina. Eso significa que, en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. "La actividad objeto de la contrata descansa fundamentalmente en la mano de obra". (FD9 sentencia instancia). La empresa entrante no ha procedido a asumir a ningún trabajador de la empresa saliente DIMOBA SERVICIOS, S.L. (HP 17), por consiguiente, se produce sucesión de plantilla si se asume "una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la empresa saliente" al no darse esta circunstancia, no existe sucesión de plantillas o sucesión de empresas. Por todo ello no concurren los requisitos a los efectos de la obligación en la subrogación de los trabajadores por parte de la empresa entrante. B) De forma subsidiaria y de no prosperar el motivo anterior, Infracción por inaplicación del artículo 27 del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, publicado el 4 de julio de 2019 en relación a los artículos 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisdicción que se menciona. Antes de entrar a manifestar la causa por la que esta parte entiende que el convenio de aplicación es el general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y, en consecuencia, no proceder a la subrogación de los trabajadores por parte de la empresa entrante hay que tener en cuenta el Recurso Especial en materia de contratación formulado por la empresa DIMOBA y que fue desestimado por Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía nº 174/22 de fecha 11 de Marzo de 2022 obrante todo ello en los documentos 5 6 y 7 aportados por esta parte o enumerados del 165 al 180 de los autos. DIMOBA SERVICOS, S.L., presenta el recurso mencionado por varias causas, entre ellas, por no tener acreditada la nueva empresa adjudicataria su condición de Centro Especial de Empleo y, en este sentido, el Tribunal desestima el alegato del recurso. No consta la interposición de Recurso frente a esta Resolución. Así, la empresa FACTUDATA XXI, S.L., predominante en la UTE pues participa en la UTE en un 75% tiene la condición de Centro Especial de Empleo, es la empleadora de los trabajadores/as, discapacitados, que actualmente trabajan en el servicio municipal y como tal se rige por el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, publicado el 4 de julio de 2019. El artículo 27 del mencionado convenio colectivo contempla "Subrogación empresarial y cesión de trabajadores y trabajadoras", añadiendo: "Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo mediante cualquiera de las modalidades de contratación, las empresas y centros de trabajo cualquiera que sea su actividad, que en virtud de contratación pública, privada, por concurso, adjudicación o cualquier otro tipo de transmisión, sustituyan en la prestación de un servicio o actividad a una empresa o entidad que, bajo cualquier forma jurídica y tanto en régimen de relación laboral ordinaria o especial, estuviera incluida en el ámbito funcional del Convenio, se subrogará obligatoriamente en los contratos de trabajo de los trabajadores que estuvieran adscritos a dicho servicio o actividad con una antigüedad mínima en el mismo de tres meses, en los términos que se detallan en este artículo." En este sentido el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que "los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden", mientras que el artículo 82.3 del mismo texto legal dispone que "los convenios colectivos obligan a todos los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia". Del mismo modo, Sentencias del Tribunal Supremo, nº 579/2020 de fecha 06 de febrero de 2020 y nº 969/2022 de 20 de diciembre de 2022, afirman que "los trabajadores de los Centros especiales de empleo han de regir sus relaciones por el convenio colectivo 8 propio (refiriéndose al Convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad), sean cuales sean las tareas a las que se dediquen en tanto estén vinculados a esa específica figura empresarial mediante una relación laboral especial que define el ámbito de aplicación del citado convenio" La empresa Dimoba no tiene la condición de Centro Especial de Empleo por lo que no está incluida en el ámbito funcional de este Convenio colectivo por lo que no sería de aplicación esta cláusula convencional y, por tanto, no estaría la nueva adjudicataria obligada a la subrogación. C) De forma subsidiaria y en el caso de no prosperar el motivo anterior, se denuncia la Infracción por aplicación indebida del artículo 19 del Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, publicado el 17 de septiembre de 2021, donde se establece la subrogación de servicios. El Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, se publicó el 17 de septiembre de 2021, una vez aprobado el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Excmo. Ayuntamiento de Almería para la contratación de servicios mediante procedimiento abierto, concretamente Lote nº 1. Servicios de Seguridad Privada y Vigilancia. Lote nº 2 Servicios de Auxiliares de Servicios y control de accesos, que recordaremos sucedió el 18 de mayo de 2020. (HP6) Este convenio colectivo es el que ha venido aplicando la empresa saliente, Dimoba, y, en su artículo 19 regula la Subrogación de servicios estableciendo que: " Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes: 1. Requisitos de la empresa cesante: Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio: a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido. b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido. c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa: i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación. ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones. iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda. Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I. d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente. e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio 2 Requisitos de las personas trabajadoras a) (...) siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicio o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de la subrogación de 7 meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca (...) Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente." En fecha 28 de Abril de 2022, (HP9) Dimoba remite un escrito a la UTE mediante el cual pone en su conocimiento que con fecha 10 de Mayo de 2022 (7 días laborales antes) será la adjudicataria de los servicios en el Ayuntamiento de Almería y conforme a lo estipulado en el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, se adjunta una documentación, pero de forma incompleta a tenor del precepto señalado, así que, en fecha 5 de mayo de 2022 se remite un email a las 13:25 horas mediante el cual se indica que habiendo revisado la documentación remitida el día 28 de abril de 2022, entienden que no se han cumplido los requisitos fijados tanto en los plazos como en la documentación obligatoria a remitir a la UTE. (HP11) Esta documentación aun estar incompleta, se presenta fuera de plazo, puesto que en un primer momento el inicio del servicio estaba previsto para el día 10 de mayo de 2022, tal y como consta en la documentación remitida por DIMOBA. (HP11) Por tanto, no se cumple el preaviso de 10 días hábiles que establece el citado precepto. Recordemos que DIMOBA era conocedora de la condición de adjudicataria de la UTE desde el mes de marzo de 2022. (HP7) La documentación que faltaba era: Declaración jurada suscrita por el apoderado conforme al Anexo I del CONVENIO, en la que se haga constar la aplicación íntegra del convenio al personal afectado por la subrogación; la inexistencia o relación de deudas líquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o indemnizaciones; y la inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda, así como declaraciones juradas en las que conste la inexistencia de deudas con la Seguridad Social y las Administraciones Tributarias competentes. Aval Bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante por importe equivalente a 6 meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. Listado de procedimientos judiciales y/o administrativos tanto individuales como colectivos que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio. Según Anexo II del Convenio. Y por ello, al haber aportado la documentación de forma incompleta y tardía y siendo obligatorio para que opere la subrogación, no iba a proceder a la misma del personal que estaba adscrito al servicio. El día 6 de mayo de 2022, a las 11:02 se recibe email de Dimoba en respuesta a la comunicación llevada a cabo el día anterior por la UTE en el que viene a decir que adjuntaba contestación reiterando la obligatoriedad que tenía la UTE de subrogar al personal objeto del contrato, así como declaración jurada y que del Aval se le haría entrega en breve justificando su ausencia por desconocimiento del CIF de la UTE. Ese mismo día 6 de Mayo de 2022 a las 13:39 horas Dimoba remite archivo con el Aval a lo que a las 14:32 le contesta la UTE diciendo que el aval no está firmado digitalmente y que necesitan que obren en su poder el documento original puesto que el remitido era una copia, al tiempo que interesaba un desglose de las nóminas y seguros sociales para comprobar la cantidad avalada, a lo que le contesta que no hay ningún problema en remitirle el Aval por correo ordinario si bien ese documento nunca llegó. El día 11 de mayo de 2022, por la UTE se remite un email a Dimoba donde se pone en conocimiento que la cantidad por la que se ha realizado el Aval es inferior en más de 20.500 euros al importe que realmente correspondía aun teniendo en cuenta que le faltaba más documentación por remitir y necesaria para completar la cuantía del Aval. El día 13 de mayo de 2022, Dimoba remite email a la UTE donde dice que revisan cantidades y hay una diferencia de 29.745,22 euros, procediendo a subsanar esa diferencia y haciendo un anexo al aval el cual adjunta en el email y que tampoco se ha recibido original del documento. El día 17 de mayo de 2022 la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 volvió a mandar a cada una de las personas trabajadoras que prestaban servicios para DIMOBA SERVICIOS, S.L. en el servicio en los Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos de distintas dependencias municipales un correo electrónico del tenor literal siguiente: "Con fecha de hoy hemos recibido confirmación por parte del Ayuntamiento de Almería de la formalización del contrato del servicio, iniciando el mismo en fecha 19/05/2022. Al día de hoy, la anterior empresa prestataria del servicio (DIMOBA SERVICIOS SL) no ha cumplido íntegramente con los requisitos establecidos en el artículo 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, por lo que de acuerdo con lo establecido en el mismo artículo (la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevara a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:...), FACTUDATA XXI SL no tiene obligación de subrogar al personal que actualmente presta el servicio y no va a proceder a dicha subrogación, y prestará el servicio con personal contratado ex novo). (HP16) En definitiva, DIMOBA SERVICIOS, S.L. espera al 28 de abril de 2022 para remitir por e-mail parte de la documentación exigida por la norma convencional, omitiendo la remisión de la declaración jurada suscrita por el Apoderado de la empresa en los términos recogido en el Anexo I del convenio, aval bancario o seguro de caución a favor de la UTE, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectas por la subrogación, y listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio. Además, resulta relevante que DIMOBA SERVICIOS, S.L. no ha acreditado la entrega del aval bancario original por lo que carece de firma legalmente exigible que pueda atribuir una plena validez que permita su ejecución por la empresa entrante (beneficiaria) llegado el caso de que incumpla con sus obligaciones la empresa saliente que actúa como avalada, manifestando DIMOBA a la UTE a través de un correo electrónico de fecha 7 de mayo de 2022 que se lo mandaría por correo ordinario si bien omitiendo cualquier diligencia de prueba que justifique la entrega en debida forma del aval bancario. La documentación preceptiva fue presentada de forma incompleta y fuera de plazo puesto que en un primer momento el inicio del servicio estaba previsto para el día 10 de mayo de 2022, no cumpliéndose los 10 días hábiles que establece el art. 19 de la norma paccionada.(HP11) Pero pese a lo anterior, hay que observar la documentación que DIMOBA facilita a la empresa entrante, la cual silencia datos importantes de los trabajadores tales como la antigüedad real o, incluso posible, pues existen antigüedades de los trabajadores que la información que facilita DIMOBA es según unos listados la vida laboral del trabajador/a cuando no pone en conocimiento de la entrante que hay trabajadores que venían de prestar sus servicios con otra empresa distinta adjudicataria anterior para cubrir el mismo servicio. Como tampoco queda acreditado de la prueba documental obrante y aportada que la empresa saliente, DIMOBA, facilitara los contratos de trabajo en vigor de los trabajadores, tan sólo aporta un listado con indicación del tipo de contrato, categoría profesional, DNI y afiliación a la seguridad social, de esta documentación no es posible pensar que la empresa entrante pudiera conocer las condiciones laborales de los trabajadores, cuando otra de las obligaciones que establece el artículo 19 del Convenio colectivo para la empresa saliente es poner a disposición de la entrante copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito y, de esto último, no se ha tenido conocimiento hasta la aportación de los mismos por el trabajador en el acto de juicio, obrante en los documentos del 49 al 56, por lo que era imposible constatar que aquellos listados se correspondieran con los contratos de trabajo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2020 considera que no es obligatorio la subrogación cuando: "La única documentación que facilitó la empresa saliente fueron listados de trabajadores, con indicación del tipo de contrato, categoría profesional, número de DNI y de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad en empresa, domicilio. De esta documentación no es posible pensar que la empresa adjudicataria pudiera conocer las condiciones laborales que mantenían los trabajadores con la saliente, ni si estaba al corriente en sus obligaciones económicas." Hay que mencionar otro incumplimiento por parte de DIMOBA SERVICIOS, S.L. y es que DIMOBA no informó de la existencia de un procedimiento pendiente seguido a instancia del trabajador D. Juan Pablo, quién formuló demanda de despido nulo frente a la empresa saliente en fecha 16 de marzo de 2020, la cual fue repartida al Juzgado de lo Social número Cuatro de Almería que dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2022, con anterioridad a la adjudicación y por la cual declaró la nulidad del despido, condenando a la empresa DIMOBA a readmitir a aquél en las mismas condiciones laborales que tenía al tiempo del despido. (HP18) Hay que tener en cuenta que el trabajador referido estaba incluido en la lista de personas trabajadoras a subrogar que le fue remitido por la empresa saliente y que esta última, mediante e-mail de fecha 6 de mayo de 2022, manifestó a la UTE, mediante declaración jurada, que no había ningún procedimiento pendiente con ninguna de las personas trabajadoras a subrogar. Pues bien, aun cuando la sentencia de despido nulo data de 16 de marzo de 2022, antes de la fecha de inicio de la prestación de los servicios, no cabe la menor duda de que la citada resolución judicial no es firme cuando ha sido recurrida en suplicación por DIMOBA SERVICIOS, S.L., resultando esta una cuestión que no ha sido objeto de controversia en otros procedimientos judiciales por los mismos hechos al que nos ocupa. Así las cosas, resulta que al tiempo que debía de operar la subrogación la empresa saliente incurre en mala fe cuando oculta y niega información a la empresa entrante como que exista un procedimiento judicial pendiente cuando esto no es así, y ello con el perjuicio que puede causar a la empresa entrante, por lo que una vez más la empresa saliente no cumple con el tenor literal del convenio colectivo de aplicación, llegando incluso a faltar la verdad, lo que sirve como indicio bastante para reforzar la convicción de que no existe, por parte de DIMOBA, una clara e inequívoca voluntad de cumplir con todas las obligaciones del convenio para que pueda operar la subrogación. Por todo ello, el incumplimiento de las obligaciones de información que el precepto convencional impone a la empresa saliente exime de la obligación de subrogación a la UTE, por lo que las consecuencias del despido son únicamente imputables a DIMOBA SERVICIOS, S.L. Con respecto a la falta de documentación e información hay que puntualizar que es numerosa la jurisprudencia que viene a decir que para que exista subrogación es preciso que la empresa saliente proporcione a la entrante la documentación prevista en el convenio aplicable ( TS 16-12-14, Rec 198/13; 16-12-14, EDJ 237200), sin que sirva la mera puesta a disposición ( TS 30-9-13, EDJ 201325). El incumplimiento por parte de la empresa saliente de las obligaciones de información y entrega de documentación a la nueva concesionaria, previstas en el convenio colectivo, tiene como consecuencia que la subrogación ha de entenderse como no producida, manteniéndose la relación laboral anterior ( TS 20-9-06, EDJ 288903; 26-7-07, EDJ 144136; 19-12-12, EDJ 311290; 3-5-16, EDJ 94055) y que la empresa saliente resulte responsable de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido de los trabajadores. "Y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente" Sentencia del TSJ Andalucía Sede Granada 2077/2021 de 18 de noviembre que se remite a las de Tribunal Supremo 10/12/97 y 28/07/03. Por lo tanto, se deben cumplimentar de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo para que se produzca transferencia hacia la empresa entrante ( TS 10-6-13, EDJ 122964; 20- 11-12, EDJ 302029; 19-9-12, EDJ 216837).
Por todo ello, SUPLICA Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Suplicación revoque la sentencia impugnada, declarando la desestimación de la demanda respecto de mis representadas, UTE FACTUDATA XXI CONEXIÓN Nº 1, FACTUDATA XXI, S.L Y CONEXION CULTURAL, S.L., absolviéndolas, por los hechos y fundamentos de derecho expuestos.
Cuarto.- Resolución conjunta de la censura jurídica. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la problemática suscitada en este recurso de suplicación, en previas sentencias, que abordaban recursos muy similares de las empresas recurrentes, suscritos por la misma letrada, si bien en este caso, varía que no impugna el trabajador y si la empresa Dimoba. Por seguridad jurídica, en principio, respecto de las matizaciones que al final hagamos, decíamos en nuestra sentencia firme de fecha 23/11/2023 recaída en rec suplicación 54/23: "Al respecto, hemos de recordar la doctrina sobre sucesión de empresa: Sobre sucesión de empresa, la sucesión legal comporta un cambio en la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Pero para que exista la sucesión legal, además, esa empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transmitida al nuevo empresario debe conformar una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El concepto legal de sucesión de empresa debe interpretarse a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia del TJUE. La Directiva 2001/23/CE, que realiza una armonización parcial (no total) en materia de sucesión de empresa, pretende instaurar un nivel de protección uniforme para todos los Estados miembros en función de criterios comunes ( TJUE 11-7-85, C-105/84; 10-2-88, C-324/86; 14-9-00, C-343/98; 6-11-03, C-4/01; 11-11-04, C-425/02; 27-11-08, C- 396/07; 11-9-14, C-328/13). La definición legal de la sucesión de empresa se realiza a partir de dos requisitos esenciales o constitutivos que deben concurrir obligatoriamente para aplicar el régimen jurídico de la sucesión de empresa:
a) Un elemento subjetivo referido al cambio de titularidad nominativa de la empresa o de una parte significativa de la empresa (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma), es decir, la sustitución de un empresario laboral por otro.
b) Un elemento objetivo consistente en la transmisión efectiva al nuevo empresario de una entidad económica que mantiene su identidad, es decir, que es susceptible de explotación o gestión separada, de modo que permite al nuevo empresario continuar (o reanudar) la actividad económica ( TS 23-9-97, EDJ 6050; 15-4-99, EDJ 9259; 1-3-04, EDJ 31837; 24-9-12, EDJ 228933; 19-12-12, EDJ 307252; 26-2-13, EDJ 41046; 5-6-13, EDJ 127603).
Un tercer elemento, implícito dentro del objetivo, es el teleológico, referido al destino dado a la entidad económica transmitida al cesionario, a saber: la explotación de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente.
En determinados estudios doctrinales se considera un cuarto requisito: la existencia de tracto sucesivo entre la empresa cedente y la empresa cesionaria).
Elemento subjetivo.- Afecta a quienes intervienen en el cambio en la posición de empleador (cedente y cesionario) así como a los trabajadores de la empresa cedente .
Cedente y cesionario.- (Dir 2001/23/CE art.2.1.a y b).
La sucesión de empresa se articula entre dos sujetos: el cedente y el cesionario. La norma europea los define por referencia a la pérdida y adquisición, respectivamente, de la cualidad de empresario laboral con respecto a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transmitida. Presentan las siguientes características:
a) El cedente y el cesionario pueden ser personas tanto físicas como jurídicas ( TJUE 17-12-87, C-287/86; 10-12-98, C-127/96, C-229/96 y C-74/97 ; 20-11-03, C-340/01; 26-5-05, C-478/03; 20-1-11, C-463/09; 6-3-14, C-458/12; 9-9-15, C- 160/14; 26-11-15, C-509/14), tanto de Derecho público como de Derecho privado. El hecho de que el cedente sea una persona de Derecho privado y el cesionario un organismo de Derecho público no excluye la existencia de sucesión legal de empresa ( TJUE 26-9-00, C-175/99; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09), y por ende se aplica su régimen (TS 15-12-98 , EDJ 33891; 19-4-99 , EDJ 6106; 26-5-99 , EDJ 9152; 1-6-99 , EDJ 13989; 28-6-99 , EDJ 18929). Mientras la entidad económica transmitida cuente con una organización estable y tenga autonomía funcional suficiente, es irrelevante su estatuto jurídico y sistema de financiación y, por tanto, también es indiferente la naturaleza pública o privada del cedente y del cesionario ( TJUE 26-9-00, C-175/99; 6-9-11, C-108/10).
b) No se exige que el cedente sea propietario de la entidad económica que transmite ni que el cesionario adquiera la propiedad de la entidad económica que recibe ( TJUE 17-12-87, C-287/86; 2-12-99, C-234/98; 24-1-02, C-51/00; 26-5-05, C- 478/03; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04 ). Únicamente se exige un cambio en la titularidad nominativa de la entidad económica transmitida, sin necesidad de que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario. El hecho de que el cesionario asuma una entidad económica integrada por un conjunto de elementos materiales que no son propiedad del cedente no excluye la sucesión de empresa ( TJUE 20-11-03, C-340/01; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04; 26-11-15, C-509/14; TS 12-12-02, EDJ 61468; 23-10-09, EDJ 271408; 7-2-12, EDJ 60203; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790). En este sentido, cuando el arrendatario de una empresa la transmite a otro empresario, dicha transmisión puede constituir una sucesión de empresa, aunque el cedente (arrendatario) no sea propietario de la entidad económica que transmite ( TJUE 17-12-87, C-287/86).
El cambio de titularidad se puede producir:
1. Por actos inter vivos: compraventa, convención, cesión, permuta, venta en liquidación en concurso de acreedores, etc.).
2. Por transmisión sucesoria o mortis causa. En caso de muerte del empresario, persona física, no opera automáticamente la extinción, sino que debe existir una voluntad del heredero de no continuar la actividad de la empresa, pues incluso la mera aceptación de la herencia a beneficio de inventario, no implica transmisión si no existe declaración positiva de voluntad de continuar la actividad empresarial. No existe plazo específico para la aceptación de la herencia; la jurisprudencia considera, únicamente, que debe tratarse de un plazo ponderado y razonable atendiendo a las circunstancias. c) La vinculación o tracto directo entre cedente y cesionario tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa (TS 5-3-13, EDJ 46889; 8-7-14, EDJ 269306; 9-7-14, EDJ 166652; 10-7-14, EDJ 180106; 9-12-14, EDJ 275295; 12-3-15, EDJ 58575). La sucesión legal de empresa no exige que haya relación contractual directa entre el cedente y el cesionario, pudiendo producirse la transmisión en dos etapas a través de la intervención de un tercero, como el propietario o el arrendador.
2. El arrendador rescinde el contrato de arrendamiento de industria y acto seguido, sin interrupción alguna, celebra un nuevo contrato de arrendamiento de industria con un nuevo arrendatario. En tal caso, la empresa se transmite de un arrendatario a otro a través de la intervención del arrendador ( TJUE 10-2-88, C-324/86; 19-5-92, C-29/91). El hecho de que la transmisión se efectúe en dos fases, de modo que en un primer momento la empresa pasa del arrendatario al arrendador (propietario) y seguidamente en un segundo momento del arrendador al nuevo arrendatario, no excluye la existencia de sucesión legal de empresa ( TJUE 19-5-92, C-29/91).
3. El arrendador (y propietario) rescinde el contrato de arrendamiento de industria y acto seguido celebra un contrato de compraventa con un tercero. En tal caso, la sucesión de empresa se articula entre el arrendatario y el nuevo propietario de la industria a través de la intervención del arrendador, que deja de serlo ( TJUE 15-6-88, C-101/87).
Trabajador (Dir 2001/23/CE art.2.1.d)
Junto al cedente y cesionario, la sucesión de empresa afecta a otro sujeto, que es el trabajador de la empresa cedente adscrito a la entidad económica transmitida. La norma europea define al trabajador como cualquier persona que está protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate. El trabajador afectado por la sucesión de empresa debe reunir las siguientes características:
a) Estar contratado en régimen laboral por la empresa cedente. Pero el régimen jurídico de la sucesión de empresa se aplica no solo en el ámbito privado, sino también en el de las administraciones públicas, siempre que en este segundo caso el empleado público afectado por la transmisión sea personal laboral ( TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96 ; 14-9-00, C-343/98). En el ámbito de los grupos de empresas se ha admitido que el trabajador no esté contratado por la empresa del grupo cedente, a la que está adscrito de manera permanente, sino por otra del mismo grupo que no interviene en la transmisión ( TJUE 21-10-10, C-242/09).
b) Estar adscrito a la entidad económica transmitida ( TJUE 7-2-85, C-186/83; 12-11-92, C-209/91; 14-4-94, C-392/92). La finalidad del régimen jurídico de la sucesión de empresa es garantizar la protección de los trabajadores de la empresa cedente afectados por la transmisión, con independencia de cuál sea el número de los afectados, siendo suficiente que la transmisión empresarial alcance a un único trabajador para aplicar los mecanismos de protección legalmente previstos ( TJUE 14-4-94, C-392/92).
Elemento objetivo (ET art.44.1; Dir 2001/23/CE art.1.1.a)
El objeto transmitido debe ser una entidad económica que mantiene su identidad después de la transmisión ( ET art. 44.2), entendiendo que concurre esta circunstancia si es susceptible de explotación, permitiendo al cesionario continuar o reanudar efectivamente la misma actividad que el cedente u otra análoga ( TJUE 18-3-86, C-24/85; 11-3-97, C-13/95; 2-12-99, C-234/98; 20-11-03, C-340/01; 13-9-07, C-458/05; 29-7-10, C-151/09; 9-9-15, C-160/14; TS 28-4-09 , EDJ 92568; 7-12- 11, EDJ 308043; 23-9-14, EDJ 209429; 22-10-15, EDJ 199576; 11-2-16, EDJ 15809; 29-3-16, EDJ 52163; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790). La entidad económica transmitida puede ser una empresa, un centro de trabajo o una unidad económica autónoma (TJUE 12-11-92, C-109; 15-10-96, C-298/94; 24-1-02, C-51/00). A estos efectos, se entiende por unidad productiva autónoma una parte independiente que puede disgregarse de la empresa o centro de trabajo para operar de forma autónoma. Se considera existente la subrogación empresarial cuando se transmite una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente, para serlo, de meras formalidades administrativas ( TS cont-adm 20-2- 98, EDJ 521; DGITSS Criterio Técnico 31/2000). En los supuestos de transmisión de unidades productivas autónomas la responsabilidad solidaria no alcanza a la totalidad de trabajadores de la empresa, sino sólo respecto de los trabajadores que prestan servicios en dicha unidad (TS 17-7-98, EDJ 16274 ). Se consideran unidades productivas autónomas: la cocina industrial en un colegio (TS 12-12-02, EDJ 61468; 12-12-07, EDJ 333498), y los servicios de guardería y comedor en una escuela pública que un ayuntamiento otorga mediante concesión administrativa (TS 28-6-18, EDJ 527802; 29-5-18, EDJ 104182; 9-5-18, EDJ 98237). No lo es, por el contrario, el departamento de servicios centrales de la empresa imprescindible para la adecuada gestión de la empresa (TS 14-3- 17, EDJ 34071). El departamento de un banco puede constituir una unidad productiva autónoma siempre que cuente con una infraestructura material y personal individualizable, lleve a cabo una actividad estable y permanente en el tiempo, goce de autonomía suficiente dentro de la organización del banco y cuente con un valor de mercado propio (TS 8-6-16, EDJ 140285; 20-12-17, EDJ 279557).
La exigencia de que la unidad económica transmitida mantenga su identidad significa que dispone de una autonomía funcional suficiente antes de ser transmitida al cesionario. Por lo tanto, la autonomía funcional debe preexistir, de lo contrario su transmisión, en principio, no constituye sucesión de empresa. Respecto de la autonomía funcional de la entidad económica antes de su transmisión se ha señalado que:
a) Basta que sea suficiente. En este sentido, cuando el cambio de titularidad afecta a una parte de la empresa, no cabe exigir que la entidad económica tenga una autonomía funcional absoluta y total antes de ser transmitida, porque en tal caso no habría una, sino dos empresas separadas correspondientes a un único titular (TS 25-4-88, EDJ 3411). Una entidad económica transmitida conserva su identidad aunque no mantenga su autonomía organizativa, si perdura el vínculo funcional entre los diferentes factores de producción transmitidos, permitiendo al cesionario utilizarlos para continuar con la misma actividad que el cedente u otra análoga ( TJUE 12-2-09, C-466/07).
b) Debe ser estable, permitiendo que el cesionario prosiga la actividad económica del cedente, que tiene un objetivo propio y no se limita a la ejecución de una obra determinada ( TJUE 19-9-95, C-48/94; 25-1-01, C-172/99; 13-9-07, C-458/05; 6- 3-14, C-458/12; TS 23-11-04, EDJ 229520; 23-10-09, EDJ 271408; 7-11-12, EDJ 263593; 19-12-12, EDJ 307252; 15-7-13, EDJ 173590; 23-9-14, EDJ 209429; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).
No constituye sucesión legal de empresa, por no tratarse de una entidad económica que mantiene su identidad, la adjudicación a una entidad financiera en procedimiento hipotecario, del inmueble ocupado por un establecimiento hotelero que carecía de actividad, sin incluir los elementos precisos para continuar la actividad, teniendo los trabajadores sus relaciones laborales suspendidas ( TS 24-9-12, EDJ 228914; 25-9-12, EDJ 225309; 26-9-12, EDJ 226025; 14-11-12, EDJ 270275; 17-12-12, EDJ 295728; 26-2-13, EDJ 27853; TSJ Madrid 3-5-19, EDJ 743197). 2) Se confiere a los Estados miembros de la UE la facultad de garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores afectados por la transmisión de una unidad económica que carece de autonomía funcional ( TJUE 6-3-14, C-458/12).
c) Para determinar si realmente se transmite o no una entidad económica con autonomía funcional , entendida como el conjunto de medios organizados susceptible de explotación económica, hay que tener en cuenta diversas circunstancias de hecho que caracterizan la transmisión. Entre ellas, el TJUE ha destacado, en particular, las siguientes ( TJUE 18-3-86, C-24/85; 19-9-95, C-48/94; 26-9-00, C-175/99; 9-12-04, C-460/02; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09; 9-9-15, C-160/14; 26-11-15, C-509/14):
1. El tipo de empresa o centro de actividad transmitido y la naturaleza de las actividades desarrolladas.
2. El que se hayan transmitido o no elementos materiales (edificios, bienes muebles, existencias) e inmateriales (clientela, imagen de marca, conocimientos y técnicas).
3. El valor de los elementos materiales e inmateriales en el momento de la transmisión.
4. El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores del cedente.
5. El grado de similitud de las actividades ejercidas antes (por el cedente) y después (por el cesionario) de la transmisión.
6. La duración de una eventual suspensión de las actividades antes o después de la transmisión.
La Sala de lo social del TS toma en consideración las mismas circunstancias que el TJUE para apreciar si existe transmisión de una entidad económica con autonomía funcional ( TS 24-7-01, EDJ 31257; 27-6-08, EDJ 166859; 26-9-12, EDJ 228909; 23-9-14, EDJ 209429; 12-3-15, EDJ 58575; 22-10-15, EDJ 199576; 11-2-16, EDJ 15809; 29-3-16, EDJ 52163; 7-4-16, EDJ 52199; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).
Las circunstancias anteriormente señaladas deben apreciarse en su conjunto y no aisladamente y por separado. La importancia de cada circunstancia varía necesariamente en función de la actividad ejercida o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04; 9-9-15, C-160/14; 26-11-15, C-509/14; TS 27-10-04, EDJ 174298; 7-2-12, EDJ 60203; 9-4-13, EDJ 68099).
Sucesión en la plantilla
El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores contratados por el cedente que están adscritos a la entidad económica transmitida es una de las circunstancias que permiten apreciar la existencia de sucesión de empresa, y en ocasiones es determinante, dando lugar a la denominada sucesión legal de empresa por sucesión en la plantilla. En aquellas actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra (actividades desmaterializadas), la entidad económica transmitida puede estar integrada por un conjunto organizado de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad, sin apenas incluir elementos significativos de activo material, que a menudo se reducen a una mínima expresión ( TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96 ; 13-9-07, C-458/05; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09; 6-9-11, C-108/10). Si la entidad económica funciona sin elementos significativos de activo material, mantiene su identidad al margen de la transmisión de tales elementos siempre que el cesionario continúe la actividad y asuma una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que el cedente destinaba a ella. A sensu contrario, la entidad económica transmitida no mantiene su identidad si el cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 20-1-11, C-463/09; 26-11-15, C-509/14; TS 20-10-04, EDJ 174301; 5-3-13, EDJ 46889).
La mano de obra es un elemento esencial, en términos de número (cuantitativamente) y competencia (cualitativamente), en algunos sectores productivos. Es el caso, por ejemplo, del sector de limpieza, de vigilancia y seguridad, de soporte de sistemas de información y de otros servicios auxiliares. La sucesión de contratas y concesiones administrativas en la prestación de estos servicios descansa principalmente en la mano de obra y si la contratista o concesionaria entrante sucede a la saliente en el servicio y en la plantilla se produce la sucesión de empresa por sucesión en la plantilla.
Elemento teleológico
También es determinante para entender que existe sucesión de empresas el destino dado a la entidad económica transmitida (conjunto de medios organizados de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma). El cesionario debe desarrollar la misma actividad que el cedente u otra similar.
Pero la mera circunstancia de que el cesionario continúe o retome la actividad del cedente (transmisión de la actividad) no es suficiente para afirmar la existencia de sucesión de empresa, porque la entidad económica transmitida no puede reducirse a la actividad que venía realizando el cedente ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 2-12-99, C-234/98; 26-9-00, C-175/99; 20-1-11, C-463/09; 9-9-15, C-160/14; TS 29-5-08, EDJ 155884; 15-7-13, EDJ 173590). El cesionario debe desarrollar la actividad con el conjunto de medios organizados que el cedente le ha transmitido (transmisión de entidad económica con autonomía funcional). La sucesión legal de empresa opera cuando hay transmisión de una entidad económica con autonomía funcional, pero no mero cambio en la titularidad en una actividad económica.
Actividad económica (ET art.44.2; Dir 2001/23/CE art.1.1.b y c)
El cesionario debe destinar la entidad económica recibida al desarrollo de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente hasta el momento de la transmisión, sin olvidar que la actividad económica consiste en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado ( TJUE 6-9-11, C-108/10).
La actividad económica puede ser:
a) Con o sin ánimo de lucro.
b) De carácter esencial o accesorio. Es esencial cuando está relacionada con el objeto social de la empresa cedente; y accesoria cuando no guarda necesariamente tal relación. Puede haber sucesión de empresa cuando el cedente transmite al cesionario la explotación de un servicio que no está necesariamente relacionado con su objeto social como, por ejemplo, las actividades de seguridad, limpieza o restauración. No es preciso que la entidad económica transmitida concierna a una actividad medular del cedente, siendo lo importante que mantenga su identidad (TJUE 12-11-92, C-109; 14-4-94, C-392/92; 10-12-98, C-127/96, C-229/96 y C-74/97; TS 12-12-07, EDJ 333498; 12-5-10, EDJ 190401). Si la entidad transmitida concierne a una actividad accesoria del cedente, la sucesión de empresa es parcial ( TJUE 14-4-94, C-392/92).
Tracto sucesivo
La posibilidad de inmediata iniciación de la actividad de la nueva empresa o centro de trabajo o unidad productiva, o que sea susceptible de explotación inmediata, es un baremo indicador de la existencia de la sucesión. Debe existir una transmisión de activos personales y patrimoniales que permitan continuar la explotación empresarial viva, que es lo que permitiría apreciar la permanencia en su identidad. Pero la entidad económica transmitida conserva su identidad no solo cuando el cesionario continúa la actividad del cedente sino, en ocasiones, también cuando la reanuda después de un periodo de inactividad. Así, se ha señalado que el hecho de que el cesionario haya proseguido los trabajos de la cedente de forma continuada, sin interrupción ni cambio en la manera de realizarlos, es muy determinante para que haya sucesión de empresa, pero ello no significa que la interrupción temporal de la actividad económica suponga, en todo caso, ausencia de sucesión empresarial ( TJUE 2-12-99, C-234/98). En este sentido, para que haya sucesión legal de empresa no se considera imprescindible que la explotación empresarial permanezca viva cuando se transmite, pudiendo estar interrumpida temporalmente en ese momento porque, por ejemplo, se trata de una actividad estacional y se transmite durante el periodo de inactividad. El cierre temporal de la empresa, y la consiguiente ausencia de personal (activo) en el momento de la transmisión, no pueden por sí mismas excluir la existencia de una transmisión de empresa ( TJUE 17-12-87, C-287/86). En cualquier caso, no hay sucesión de empresa si los elementos que integran la entidad económica transmitida no son suficientes para reanudar la explotación. Se confirma la sucesión de empresas en una interrupción de actividad de más de un mes de un restaurante (TS 17-1-18, EDJ 7650). Sin embargo, se niega la sucesión en contratas de ayuda a domicilio, por una interrupción de 12 meses (TS 20-9-16, EDJ 197706)". Reiterados pronunciamientos de esta Sala relativos a la sucesión de empresas argumentan: "En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida." [por todas, sentencias del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016 (Pleno); 24 de octubre de 2018, recurso 2842/2016; 5 de marzo de 2019, recurso 2892/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 357/2017]. 5.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016, rectificó la doctrina jurisprudencial previa, de conformidad con la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, Somoza Hermo, argumentando que hay transmisión legal de empresa al amparo del art. 44 del ET si la sucesión de contratas está acompañada de la transmisión de una entidad económica productiva. Si la mano de obra es relevante, la subrogación solo opera si se asume una parte relevante del personal, sin que el hecho de que dicha asunción se produzca como consecuencia de lo preceptuado por el convenio colectivo impida dicha subrogación. Pues bien, trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, la parte actora venía prestando servicios para la empresa saliente con antigüedad de 12/7/2006, como supervisor a virtud de la contrata administrativa suscrita con el Ayuntamiento de Almería, hasta que el servicio se adjudica a la UTE codemandada a virtud de nueva convocatoria de concurso de contrata efectuada en acuerdo municipal de 18/5/2020. La misma no ha subrogado a ningún otro trabajador de la empresa saliente, por lo que en este caso no debe de operar la subrogación legal por sucesión de plantilla, sino en todo caso la convencional, con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida; SSTS 10/12/97 (RJ 1998, 736) -rec. 164/97-; 29/01/02 (RJ 2002, 4271) -rec. 4749/00-; 15/03/05 - rec.6/04-; y 23/05/05 (RJ 2005, 9701) -rec. 1674/04- ), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya actividad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente; STS 28/07/03 (RJ 2003, 7782) -rec. 2618/02-). Las partes en realidad estaban de acuerdo en que en que en este caso debe de aplicarse la modalidad de subrogación convencional. En lo que difieren es en el Convenio aplicable en su caso. Aquí resulta relevante que a la empresa saliente no se se aplicaba ni podía aplicarse el Convenio que auspicia la entrante, pues carecía de la condición de centro especial de empleo. Si tuviera también esa condición, no existiría duda de la aplicación del convenio auspiciado por al recurrente. Sin embargo y como se anticipó en el fenómeno de la subrogación empresarial se protegen derechos de terceros, en este caso de los trabajadores, que no tienen la condición de discapacitados. Por ello el convenio aplicable en cuanto a norma convencional con eficacia erga omnes y por fijación de su ámbito funcional y objetivo es el aplicado por el juzgador, pese a que el mismo se aplicase tras aprobarse en 2021, por tanto tras el acuerdo municipal que convocó tal concurso en 2020. De hecho la negativa a aplicar el convenio se ha producido en el acto de juicio y no antes, en que por sus propios actos la UTE en principio contestó a las comunicaciones de la saliente exigiendo el cumplimiento de los requisitos de comunicación y plazos del art 19 del Convenio publicado en el BOE de 17/9/2021. A estos efectos, debemos aplicar el convenio colectivo vigente la fecha de subrogación y despido. Entenderlo de otro modo supondría que la UTE se adjudicaría una contrata lesionado las normas de competencia, ofertando una condiciones mejores para que se le adjudique la contrata. La doctrina del TS es la siguiente: Aplicación selectiva del convenio sectorial cuanto interviene un CEE en un cambio de empresa contratista. A) Al hilo de litigios sobre la existencia de subrogación empresarial, en numerosas ocasiones hemos defendido la aplicación del convenio sectorial (generalmente, de limpieza) a los CEEs que realizan esa tarea, incluso aunque no vengan comprendidos dentro de su ámbito aplicativo por disponer de convenio propio o por dedicarse a varias actividades, es decir, por no tratarse de empresas del sector (limpieza, vigilancia). B) De este modo, si una empresa reconocida como CEE concurre a una contrata de actividad periférica (limpieza, vigilancia, etc.), actividad diferente a la que figura en el ámbito funcional de su propio convenio, debe someterse a las normas convencionales aplicables en el sector, siéndole de aplicación la cláusula de subrogación de contratas prevista, aunque ello implique la adscripción de trabajadores sin discapacidad de la empresa saliente, que no tenía la condición de CEE. Entre otras, así lo postulan las SSTS 21 de octubre de 2010 (Rcud. 806/2010 ), 4 de octubre de 2011 (Rcud. 4597/2010 ), 7 de febrero de 2012 (Rcud. 1096/2011), 9 octubre 2012 rec. 3667/2011), 10 (2) octubre 2012 (rec. 3471/2011 y 4016/2011), 12 diciembre 2012 (rec. 750/2012), 18 diciembre 2012 (rec. 414/2012), 20 de febrero de 2013 (rcud. 3081/2011), 9, 17 y 22 abril 2013 ( rec. 304/2012, rec. 710/2012 y rec. 748/2012). Interesa recordar que esta última resolución es invocada de forma expresa por la sentencia ahora recurrida. Su argumento conclusivo es el siguiente: "En tales supuestos rige el criterio funcional que determina la aplicación de la norma convencional de las empresas de limpieza, actividad que realizan los trabajadores, en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa fuera un centro especial de empleo, puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean éstos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados que puedan prestar servicios en las mismas". C) Del mismo modo, la empresa entrante, que no tenga la condición de CEE, debe asumir a los trabajadores con discapacidad de una anterior adjudicataria que ostentase esa condición, aunque la subrogación sólo afecte a una parte de la jornada que el trabajador realizaba en las dependencias de la contrata. Dicho de otro modo: aunque la empresa saliente sea un CEE y la entrante no, opera la cláusula de subrogación prevista en el Convenio Colectivo del sector de la limpieza; la nueva adjudicataria ha subrogarse en el personal de la empresa saliente, aunque esta estuviese catalogada como centro especial de empleo. Así se sostiene, por ejemplo, en SSTS 9 y 10 (3) de octubre de 2012 ( rec. 3667/2011, rec. 3803/2011, 3471/2011 y 4016/2011), 18 diciembre 2012 (rec. 414/2012), 12 diciembre 2012 (rec. 750/2012) o 22 abril 2013 (rec. 748/2012): "Si en el caso anterior se defendía la aplicabilidad del Convenio Colectivo rector del centro de trabajo dedicado a la limpieza de edificios y locales públicos en donde el trabajador prestaba servicios al no constar en las normas en juego ninguna sobre protección a los discapacitados que actuase en detrimento de quienes no poseen esa condición, tampoco ahora existe razón para excluir al discapacitado, lo que de producirse sí constituiría un supuesto discriminatorio". D) En definitiva, cuando se produce una sucesión en una contrata en la que la empresa saliente tiene la condición de centro especial de empleo y la empresa entrante no, opera la subrogación contractual cuando así lo disponga el convenio colectivo sectorial, en cuyo caso la empresa entrante deberá debe asumir a los trabajadores discapacitados de la empresa saliente, que sí ostenta la citada condición ( SSTS 17 y 22 abril 2013, rec. 710 y 748/2012). Lo mismo sucede en el caso contrario: cuando un CEE es adjudicatario de una contrata de limpieza, deberá someterse al convenio colectivo de limpieza, por lo que se le aplica la cláusula de subrogación por sucesión de contratas prevista en el convenio colectivo de limpieza ( SSTS 4 octubre 2011, recurso 4597/2010; 7 febrero 2012, recurso 1096/2011; 9 abril 2013, recurso 304/2012). En l a propia escritura de constitución se desprende que dicha UTE está integrada dos empresas: FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL, así como que dicha UTE se constituyó mediante escritura pública el 6-5-21 para concurrir conjunta y solidariamente a la licitación convocada por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA cuyo objeto era la prestación del servicio "Servicio de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos. Lote Nº 2: Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos", y por ello cuando tal servicio fue adjudicado de forma definitiva no se hizo a la empresa FACTUDATA XXI SL, que es la que tiene la consideración de Centro Especial de Empleo y posteriormente cuando se firmó el contrato administrativo con AYUNTAMIENTO el 18-5-22 antes de comenzar la prestación del servicio, se hizo con la UTE y no con la empresa que tenía la condición de CEE.La Sentencia de instancia, en los hechos probados 5 al 12, relata de forma pormenorizada, toda la documentación y comunicaciones entre Dimoba y Servicios y la UTE en orden a la cumplimentación por aquella de las previsiones del artículo 19. De igual forma, recoge las comunicaciones hechas por las empresas a los trabajadores. De todos ellos, llama especialmente la atención el HECHO PROBADO NOVENO, en el que se recoge que la UTE, en fecha de 5 de mayo de 2022, comunicó a los trabajadores que no iba a proceder a la subrogación del personal porque la empresa DIMOBA SERVICIOS, había incumplidos los plazos previstos en el artículo 19 del Convenio en la entrega de la documentación y además que dicha documentación era incompleta. Conforme se recoge en el Hecho Probado 11 de la Sentencia, el contrato de la UTE con el Ayuntamiento se firmó el día 18 de mayo. - El plazo que confiere el artículo 19 es de diez días hábiles para que la empresa saliente aporte la documentación que se recoge en el mismo a la empresa entrante. La conclusión no puede ser otra que la premeditada decisión que tenía adoptada la UTE entrante para no subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente. En este caso se puede afirmar que DIMOBA sí que informa a la empresa entrante, la UTE, sobre las circunstancias de las personas trabajadoras afectadas, al tiempo que justifica cumplidamente que se han atendido, hasta el momento, las obligaciones dinerarias que derivan del contrato de trabajo y de la relación de seguridad social, en materia de cotización al aportar los TC1 y TC2, nóminas y contratos de trabajo, y ha acreditado estar al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social y en las cargas fiscales (obligaciones tributarias) al aportar en tiempo y en forma certificados expedidos por la Agencia Tributaria y por la Tesorería General de la Seguridad Social. En definitiva, los incumplimientos producidos, a la luz de la Jurisprudencia citada, no tienen la consideración de documentos imprescindibles, necesarios y suficientes sobre las circunstancias de las personas trabajadoras a subrogar, por lo que no pueden ser oponibles con tanta intensidad como para negar una subrogación convencional. De tal modo, y volviendo a la génesis del presente ordinal y a la acción desplegada por el demandante, por más que la UTE se sintiese legitimada para actuar como lo hizo, en definitiva supone de su parte una inobservancia de la norma convencional en lo relativo a la obligación de garantizar la seguridad en el mantenimiento del empleo para el personal que presta servicios en las contratas de mantenimiento y servicios, por cuanto, aún con los incumplimientos expresados, cabía la posibilidad de dar por buenos el resto de requisitos observados, y proceder sin más remedio a la subrogación. El no verificarla, supone de hecho un despido tácito, dado que denota una voluntad de extinguir la relación laboral de la actora sin que, en realidad, concurra causa justificativa alguna, y aunque no fuera esa la intención clara de la UTE, pero ha resultado incontrovertido que era perfectamente conocedora de la situación laboral del demandante (y del resto de trabajadores) a la vista de la documentación facilitada por la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. con anterioridad a la fecha efectos de la subrogación convencional. La existencia, por tanto, de una extinción de la relación laboral, totalmente equiparable a un despido "tácito", es incuestionable, como lo es la inexistencia en el despido producido de amparo legal alguno. La negativa de que le llegase el Aval original y temporáneamente, además de no estar acreditada, tendría sentido de existir deudas pendientes, lo que no ha acreditado todavía, quedando responsable Dimoba en todo caso frente a la nueva adjudicataria, por vía de repetición, de presentarse alguna deuda firme a ella imputable, lo que no enerva el claro deber de subrogación y en beneficio de los trabajadores. La declaración jurada se cumplimentó en todo caso antes de la subrogación. En definitiva, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a las recurrentes a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abonen los honorarios de la letrada del actor impugnante del recurso en cuantía de 300 euros". Por último, hemos de tener en todo caso en cuenta respecto de la no comunicación a la UTE entrante del proceso entablado por otro trabajador, que se siguió ante el juzgado de lo social nº 4 de los de Almería, a que alude el ordinal 18º, que la sentencia de despido nulo dictada por aquel juzgado el 28/3/2022 ha sido revocada por sentencia firme de esta Sala de 30/3/2023, según el sistema Adriano, en que "...estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DIMOBA SERVICIOS SL contra la Sentencia dictada el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería en Autos 402/20, seguidos a instancia del trabajador D. Juan Pablo contra la mencionada empresa y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido y derechos fundamentales, debemos revocando la misma declarar la procedencia de la decisión extintiva por causas objetivas impugnada con la consiguiente extinción del contrato de trabajo con efectos del 17 de febrero de 2020 sin mas derecho que a consolidar la indemnización percibida en la suma de 9331,55 euros y a entenderse en situación de desempleo por causa a él no imputable, absolviendo a la empresa DIMOBA SERVICIOS SL de las pretensiones deducidas en su contra. Devuélvase el depósito para recurrir y en su caso las consignaciones que no haya que aplicar a la ejecución provisional una vez sea firme la sentencia, por lo que ninguna obligación económica surgiría para la empresa entrante respecto de ese pronunciamiento".
En su consecuencia, desestimamos el recurso de las empresas, confirmamos la sentencia, y las condenamos a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abonen los honorarios profesionales de los letrados de las dos partes impugnantes del recurso a razón de 300 euros a cada una.
