Sentencia Social 974/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1137/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- La actora Dª Martina interpuso demanda contra la entidad DIRECCION000 en el que ha venido prestando servicios hasta el 30 de junio de 2022 como profesora de primaria, en reclamación de despido nulo, (y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales en la cuantía de 7.500 euros en aplicación de la LISOS) , subsidiariamente improcedente, y mas subsidiariamente reclamando una indemnización de 20 días por año trabajado en relación con la extinción objetiva de los interinos y de la mas reciente jurisprudencia. Aducía para ello que venia prestando servicios en los periodos lectivos de los correspondiente cursos escolares desde el 7 de noviembre de 2011 en virtud de contratos temporales concatenados en dichos periodos de clases y en fraude de ley, siendo en la realidad la relación de trabajadora fija discontinua , y que recibió una llamada el 9 de septiembre de 2022 del director de dicho centro educativo para comunicarle que no contaba con la actora para el curso 2022-2023 por no dar el perfil, lo que consideraba como un despido verbal o un despido por falta de llamamiento en la relación laboral fija -discontinua que mantenía con el centro, expresando en la demanda como derechos concretos infringidos el art.14 y 23 de la CE, al haber sido discriminada por el centro educativo al señalarle el director que no iban a llamarla, porque iban a contratar a un chico ,con menor antigüedad que la demandante, ya que ello se había decidido desde arriba en la que querían otros perfiles, habiéndose producido la infracción del art 23 de la CE al haberse contratado a personal docente prescindiendo del procedimiento legal establecido para ello e incumpliendo dicho precepto que implica el mérito y la capacidad para obtener el puesto de trabajo. Con fecha 7 de diciembre de 2022 se presento por la parte actora escrito de ampliación de la demanda ,aduciendo que se había vulnerado el artículo 24 de la CE en materia de garantía de indemnidad al no habersele todavía entregado por el Colegio demandado la certificación de Prestación de Servicios, necesaria para poder concurrir en la bolsa extraordinaria de educación y todo ello por haber interpuesto la demanda de despido, lo que suponía un grave perjuicio, pudiendo quedar fuera de la bolsa por el retraso malintencionado del Colegio, reservándose que la indemnización por daños y perjuicios fuera mayor a la solicitada, una vez que se pudiera valorar el daño causado. Por diligencia de ordenación 20 de diciembre de 2022 se tuvo por ampliada la demanda y se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal .

En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda al considerarse que la acción de despido estaba caducada, no pudiendo iniciarse el cómputo de la caducidad en la fecha indicada de 9 de septiembre de 2022 por no ser la relación que ha existido entre las partes la correspondiente a la de una trabajadora fija discontinua, desestimándose igualmente la reclamación mas subsidiaria de la indemnización de 20 días de salarios por año de servicio ,al no tratarse el último contrato de una interinidad por vacante ,sino de sustitución con derecho a reserva del puesto de trabajo.

Y contra la sentencia se alza en suplicación dicha trabajadora ,habiendo sido el recurso impugnado de contrario por el Colegio demandado.

El recurso se estructura en seis motivos, teniendo el primero el objeto previsto en el articulo 193 a) de la LRJS, los siguientes cuatro motivos la revisión de los hechos probados y el último el examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del articulo 193 c) de la LRJS; solicitando en el suplico que se dicte sentencia por por la que, " previa estimación del mismo: 1. Se declare la nulidad, se revoque la Sentencia de Instancia y se retrotraigan las actuaciones al momento de dictar Sentencia, para que la Magistrada a quo resuelva la demanda en relación con los DDFF y la Garantía de Indemnidad alegada, o en su defecto, 2. Se declare que se ha vulnerado el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Igualdad, en su vertiente de Garantía de Indemnidad, por haber ejercido la demandada, tras interposición de demanda por despido, la represalia de no emitir Certificado de Prestación de servicios a mi representada, y se indemnice a la recurrente con la cantidad de 7.500 €, o subsidiariamente, con la cuantía que estime este Ilustre Tribunal".

SEGUNDO - El primer motivo del recurso como decimos persigue al amparo del 193 a) de la LRJS la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Y ello por no haberse pronunciado, ni haber resuelto la sentencia sobre la vulneración de derechos fundamentales, ni sobre la garantía de la indemnidad solicitada en demanda y admitida, al igual que por la incorrecta valoración de la prueba testifical, lo que residencia en la infracción del art 97.2 de la LRJS, así como del articulo 24.1 CE en relación con los artículos 209, 218 y 316 de la LEC y de la jurisprudencia concordante, si bien no cita ninguna .

Y la indefensión que deriva la parte recurrente de la exigencia de la sentencia ,en concreto del vicio de incongruencia omisiva, la funda en que a pesar de solicitar la nulidad por vulneración de los derechos fundamentales como se puede comprobar en la demanda y, mas en concreto la de la garantía de la indemnidad como resulta del escrito de ampliación de la demanda presentado el 7 de diciembre de 2022, el cual fue aceptado por diligencia de ordenación de 20 del mismo mes, la Magistrada en instancia no cumplió con su obligación de resolver dichas pretensiones en juicio y reflejarlo en la sentencia , siendo a pesar de dicha admisión de ampliación, por ello incomprensible el que la Magistrada de instancia como resulta del acta del juicio videograbada al minuto 46:40 del video 1, en el plenario señalara que no va a valorar la garantía de indemnidad y que se iba a ceñir al momento de extinguir la relación laboral, contestando el Letrado recurrente, de manera reiterada que desde su punto de vista debía resolverlo (ya que entendía que la garantía de indemnidad se articula también aunque se haya extinguido la relación laboral y el juicio este pendiente de celebración) . Siendo que en la sentencia ni siquiera se señala que desde el punto de vista de la Magistrada de instancia, que no se había entrado a resolver acerca de la garantía de indemnidad porque las represalias eran posteriores a la extinción de la relación laboral ,no habiéndose valorado tampoco la prueba que en relación con la anterior cuestión fue aportada por la parte recurrente.

Y el vicio de la incorrecta valoración de la prueba testifical, la argumenta reconociendo que aun cuando conforme al art 376 de la LEC es a la Magistrada de instancia la que corresponde la misma, estas facultades no pueden incitar al testigo a una respuesta concreta ,tal y como resulta del acta videograbada donde del minuto 11:09 a 12:17 del video 2º , cuando le pregunta la Magistrada al testigo,introduciendo la respuesta en la pregunta :

"¿entonces Ud. cuando llamó el 9 de septiembre a la demandante Martina, Ud. lo hizo como a título personal, le dio Ud. esa información, pero porque era su compañera, que fue digamos, no porque a Ud. le ordenaran o tuviera que dar esa información a ella sino que lo hizo Ud., digamos, por deferencia a ella por relación personal que habían tenido por trabajar juntos?

¿y la información de que se iba a contratar a un chico eso era porque Ud. Lo sabía por lo que se comentaba (...) o sea que Ud. la información que transmitió a ella de que estaban buscando otro perfil es un poco era por ...? .

En definitiva se considera que las preguntas que hizo la Magistrada de instancia incumplen la normativa de valoración de la prueba e imparcialidad , incitando en su pregunta la respuesta del testigo ya que ,claramente estaba buscando que el testigo dijera que todo lo había hecho por deferencia a la trabajadora y no por ordenes de la empresa .

Por todo ello se solicita que se declare la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento de dictar sentencia (o al momento que se establezca por esta Sala) ,para que en esta se resuelva la garantía de indemnidad solicitada y se cumplan las normas procedimentales establecidas.

Veamos por separado ambas cuestiones .

1.-Pues bien para entrar en la denuncia que se hace respecto a la incongruencia omisiva, se hace preciso señalar siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se recuerda en su Sentencia de 23 de enero de 2019 (rcud 3193/ 2016) dentro de su F.jdco cuarto que :

"El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que "la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción" ( STC 60/-1996 de 15- IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, "substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987 de 14 -I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/-1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/-1991 de 1- VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/-1993 , 91/-1995 , 189/1995 de 18-XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10-VI , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/-1995 , entre otras)".

El referido Tribunal ha afirmado que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1-986 de 8-X , 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII ), habiendo establecido que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita) "tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido" ( SSTC 88/1992 , 44/-1993 , 125/1993 , 369/-1993 , 172/1994 , 222/-1994 , 311/-1994 , 91/-1995 , 189/1995 , 191/-1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 60/-1996 de 15 -IV , 98/1996 de 10-VI , entre otras)".

Por esta Sala de lo Social ya se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y "petitum", si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 ), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993 ); aunque si que existe incongruencia si se alteran "de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" ( STS/IV 1-II-1993 )".

Por su parte la STC 169/2013, de 7 de octubre , ha establecido:

"Se trata ...de una resolución judicial que no es congruente con las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. En consecuencia, utilizando los términos de la STC 142/1987, de 23 de julio ..., no se ha satisfecho el deber judicial de respuesta adecuada y congruente, consistente en el respeto a los hechos que determinan la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que sustenten el fallo. Según establecimos desde nuestras Sentencias iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo ..., la congruencia o incongruencia de una Sentencia ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas. En suma, la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión" y que "En la medida, pues, en que la incorrección técnico- procesal incide en el derecho fundamental habrá que decidir sobre la vulneración que se denuncia en el recurso de amparo, vulneración que es ... claramente apreciable en este asunto, al haberse sustraído a la parte la posibilidad de contradecir u oponerse a una decisión sobre un tema no propuesto, siendo indudable la disparidad del contenido de la Sentencia con la petición concreta formulada en el recurso".

Y se afirma en el fundamento de derecho segundo de la mas reciente STS de 29 de enero de 2024 recaída en el rcud 4949/2022 que :

" SEGUNDO. - Por lo que se refiere a la infracción legal que se denuncia, se citan como infringidos los arts. 218.1 de la LEC, 2011 . 1 de la LRJS y art. 24.1 de la CE , afirmando la existencia de incongruencia omisiva.

El art. 218.1 de la LEC establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que: "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta ( sentencia del TS 347/2019, de 8 mayo, rec. 42/2018 ) y las citadas en ella)". Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el TC tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( sentencia del TC núm. 171/2002, de 30 septiembre , entre otras)".

El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. El Alto Tribunal exige la concurrencia de los requisitos siguientes ( STC 4/2006, de 16 de enero , y las citadas en ella): 1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno; 2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos que fundamentan la misma; 3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado.

La mentada sentencia del TC núm. 4/2006 declaró la existencia de incongruencia omisiva con relevancia constitucional en un supuesto en el que el tribunal superior de justicia había omitido pronunciarse sobre una cuestión relevante suscitada en el escrito de impugnación del recurso de suplicación.

Asimismo, como dijimos en nuestra sentencia núm. 967/2023, de 14 de noviembre (rcud. 1975/2021 ): "Los principios de economía procesal y conservación de los actos judiciales [por todas, sentencias del TS de 23 de mayo de 1988 ; 30 de enero de 1991 ; y 238/2022, de 16 marzo ( rec. 254/2021 , Pleno)] conllevan que las omisiones judiciales tienen que ser sustanciales para el caso y decisivas para el fallo, de modo que la omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado".

Partiendo, por tanto, de que la congruencia tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte y de contradicción y, también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados ( STS/IV 16-II-1993 ), así como que, para comprobar si ha existido incongruencia deben tenerse en cuenta no sólo las pretensiones del demandante, sino también las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, entre las que se encuentran las excepciones y motivos de oposición que pudiera haber esgrimido la demandada al contestar la demanda o al formular oportunamente otras alegaciones en el acto del juicio, teniendo en cuenta que la sentencia no puede dar más o algo distinto de lo pedido, (8 STS-IV 30-4-2007) debe concluirse que la sentencia cuya nulidad se postula, no ha incurrido en el vicio de la incongruencia omisiva, pues la razón por la que la Magistrada de instancia no se ha pronunciado sobre la supuesta actuación lesiva de los derechos fundamentales relacionados directamente con el despido, esto es, la infracción de los artículos 14 y 23 de la CE que identificaba como derechos concretos infringidos en la demanda interpuesta por la modalidad procesal especifica ex articulo 178.2 en relación con el artículo 184 ambos de la LRJS, ha sido como señala la parte recurrida la apreciación de la caducidad de la acción de despido , no pudiendo iniciarse según resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada el computo de la caducidad en la fecha indicada de 9 de septiembre de 2022 por no ser la relación que ha existido entre las partes la correspondiente a la de los trabajadores fijo discontinuos .Debe por lo tanto entenderse que se ha producido un enjuiciamiento implícito desestimatorio de la pretensión de nulidad del despido en relación con esos derechos fundamentales aducidos en la demanda , por lo que debe rechazarse el vicio de incongruencia omisiva que se denuncia conforme la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto .La sentencia no ha desconocido la alegación de la vulneración de derechos fundamentales que se hacia en la demanda inicial como causa real del despido , pero al considerar el mismo caducado conforme a lo establecido en el articulo 59.3 del ET y 103 .1 de la LRJS, tras analizar el art 16.1 del ET en la redacción original vigente hasta el 30 de marzo de 2022 y su jurisprudencia y el actual 16.1 en su actual redacción dada a partir del Real Decreto Ley 32/2021 de 28 de diciembre, decide que ninguna de estas características concurre en el supuesto que nos ocupa, pues nos encontramos ante diversos contratos temporales, siendo todos ellos, salvo un eventual por circunstancias de la producción y otro de obra o servicio, contratos de interinidad para sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo ,sin que se aprecie el mas mínimo atisbo de carácter estacional que revele una necesidad estable de la empresa que se reitere todos los años en fechas inciertas debido a factores externos a la empleadora no controlable por la misma. No hay pues, en el supuesto examinado el mas mínimo indicio de que estemos en presencia de trabajos cíclicos que se repiten en periodos determinados de tiempo . Se impone por tanto la conclusión de que la relación laboral que unía a las partes no era ni podía ser fija discontinua ,no estando la misma sujeta a ningún llamamiento en el mes de septiembre de 2022 ,como se trata de sostener en la demanda, por lo habiendo cesado el 30 de junio de 2022, fecha en la que se dio por finalizado el último de los contratos temporales, la trabajadora debió de reaccionar en el plazo de 20 días hábiles, ejercitando la acción de despido (ex art 59.3 ET y 103.1 LRJS) pero como no lo hizo sino hasta el 18 de septiembre de 2022, resulta evidente que a tal fecha la acción despido estaba caducada. Se podrá discrepar con esta decisión, lo que debe combatirse a través de los motivos previstos en el articulo 193 b) y c) de la LRJS, pero la consideración del transcurso del plazo de caducidad obsta al análisis del enjuiciamiento de la actuación sobre la que se concreta la lesión de esos derechos fundamentales, que en el caso de la demanda inicial es la alegada falta de llamamiento o despido verbal. En efecto el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades publicas ,regulado en los artículos 177 a 184 de la LRJS es de cognición limitada al establecer el artículo 178 de la LRJS la no acumulación a la acción de tutela de acciones de otra naturaleza, con la salvedad contenida en el articulo 178.2 que remite a la norma de cierre del Capítulo del Titulo II del Libro II que supone el articulo 184. El articulo 183.1 de la misma asocia la declaración de vulneración de derechos fundamentales al pronunciamiento sobre la cuantía de la indemnización,que corresponda y en su apartado 3 establece su compatibilidad ,en su caso, con la que pudiera corresponder a la parte demandante por la modificación ,la extinción del contrato u otros supuestos. El art.184 señala las acciones de ejercicio necesario a través de la correspondiente modalidad procesal, incluyendo en ellas al despido y posibilitando la acumulación a la pretensión de la modalidad procesal respectiva a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas ,conforme a lo dispuesto en el articulo 26.2 de la LRJS ,precepto que excepciona de las limitaciones a la acumulación de otras acciones a las previstas en el artículo 184 de la LRJS. De ahí que el art 178.2 prevea que en los casos en los que la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el articulo 184 de la LRJS, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela las reglas y garantías de dicho procedimiento, y entre ellas la citación como parte del Ministerio Fiscal .el art 179.2 de la LRJS establece que la demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública. Por lo tanto la apreciación de que el despido esta caducado, impide el pronunciamiento sobre la calificación de la extinción y sus efectos, incluida la indemnización adicional de daños y perjuicios vinculada a la actuación de la empresa sobre la que se concrete la lesión del derecho fundamental en la demanda, que en el caso que analizamos es el aducido despido .

Y tampoco puede entenderse que la sentencia al no pronunciarse sobre la infracción de la garantía de indemnidad aducida en el escrito posterior a la demanda presentado el 7 de diciembre de 2022, haya incurrido en el vicio derivado de la exigencia de la sentencia de congruencia, pues al tratarse la actuación sobre la que se concreta la lesión de la infracción de la garantía de indemnidad no del aducido despido ,sino de una actuación posterior a la extinción de la relación laboral, como de manera reiterada indico la Magistrada en el acto del juicio y destaca la parte demanda, sin perjuicio de que sea posible su reclamación en otro procedimiento, véase al respecto la STJCE de 22 de septiembre de 1998, asunto C-185/1997, caso Coote, la STS (Sala Primera) 609/2015 ,de 12 de noviembre, no cabe su acumulación al del despido, sino que podrá hacerlo a través del la modalidad procesal especifica o remitirse al procedimiento ordinario, pues la razón por la que la existencia de una actuación lesiva de derechos fundamentales debe ser acumulada a la de despido viene impuesta por lo establecido en el articulo 178.2 de la LRJS, en cuyo caso la disponibilidad del procedimiento especifico desaparece. Y aunque en la sentencia de instancia no se resuelve de manera expresa sobre la pretensión de tutela ampliada en el escrito de 7 de diciembre de 2022, la actuación en el juicio de la Magistrada de instancia no es sino la aplicación de las reglas establecidas en el art.102 en relación con el articulo 179.2 de la LRJS, normas de orden publico procesal que tienen que ser aplicadas de oficio en cualquier caso por esta Sala y que impiden pronunciarse sobre la concurrencia de la infracción de la garantía de indemnidad en el proceso de despido .

2.-Y en lo que respecta al motivo de nulidad relacionado con la actuación de la Magistrada con la declaración del testigo propuesto por la parte actora y a su valoración aunque debemos de ceñirla a lo primero , pues respeto de esta última no se contiene denuncia de precepto concreto infringido de la que derive la indefensión sino una genérica infracción de toda la normativa sobre la valoración de la prueba, debemos indicar a la vista de lo que consta en el acta videograbada, de la que destacamos el minuto 08:45 en adelante del video número 2 correspondiente a las repreguntas de la demandada, y las preguntas de la parte que lo propuso (trabajadora) en relación con las preguntas efectuadas por la Magistrada a dicho testigo, que en la grabación figuran en ese mismo video 2 ,minuto 11:09 a 12:17, que no se ha producido la denunciada actuación parcial de la misma, no existiendo ninguna incitación al testigo que para que respondiera de una determinada manera, pues antes de que fuese preguntado por la juzgadora ya la había dado en iguales términos, respondiendo su actuación absolutamente imparcial de repreguntar a las facultades que el articulo 87.3 de la LRJS atribuye al órgano judicial, que puede hacer tanto a las partes como a los peritos o testigos las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos, según el principio habitual del proceso laboral -en el que se admite la vinculación a la verdad material y no simplemente a la verdad formal o procesal configurada por las partes -.

Por todo ello a la nulidad que como petición principal se plantea , no debe accederse.

TERCERO .- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS se interesa que el hecho probado séptimo quede con la siguiente redacción alternativa, figurando destacado en negrita los cambios respecto a la redacción originaria:

"Doña Martina promovió conciliación frente a la empresa demanda el 18 de septiembre de 2022 que se celebró ante el CEMAC el 3 de Noviembre de 2022 con el resultado sin avenencia.

Después de la celebración del CMAC, la demandante ha solicitado al Centro Escolar Santísimo Rosario, hasta en cinco ocasiones, su Certificado de Prestación de Servicios, concretamente los días 21 de noviembre de 2022, el 22 de noviembre de 2022, el 30 de noviembre de 2022, el 2 de diciembre de 2022 y 7 de diciembre de 2022".

Invoca para ello los documentos nº 5 a 10 del ramo de prueba de la parte actora que figuran en los folios 284, 286, 288, 290, 292,293, 294, y 296 de las actuaciones .

CUARTO .-Se continua la censura de hecho solicitando que se añada un nuevo hecho probado que enumera como noveno y para el que propone el siguiente texto :

"El 21 de diciembre de 2022 se presenta, por la parte actora, la documentación

necesaria para acceder al procedimiento selectivo extraordinario de estabilización para el ingreso mediante concurso de méritos a los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Catedráticos de Música y Artes Escénicas, Profesores de Música y Artes Escénicas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño, Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño, Maestros y Profesores Especialistas en Sectores Singulares de Formación Profesional, sin aportar el Certificado de Prestación de Servicios solicitado a la parte demandada ".

Invoca para ello los documentos nº 12 y 13 del ramo de prueba de la parte actora que figuran en los folios 302 a 326 y 328 a 340. de las actuaciones .

QUINTO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la adición de otro hecho probado nuevo ,que enumera como décimo para el que propone la siguiente redacción:

"El Centro Escolar demandando DIRECCION000, expidió Certificado de Prestación de Servicios a la compañera de la parte actora, Dª Marta, el 7 de diciembre d 2022, habiéndose solicitado el 25 de noviembre de 2022".

Invoca para ello el documento n º 15 del ramo de prueba de la parte actora que figura a los folios 349 a 355 de las actuaciones.

SEXTO. - Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la adición de un último hecho probado nuevo que enumera como úndecimo y para el que propone la siguiente redacción "La demandante sufrió una crisis de ansiedad del 16/12/2022, acudiendo al médico, tras acudir al centro de trabajo para solicitar de nuevo el certificado".

Invoca para ello el documento n º 11 del ramo de prueba de la parte actora que figura a los folios 298 a 300 de las actuaciones.

SEPTIMO .-Pues bien al estar destinada toda la revisión factica a la introducción de los hechos relacionados con la infracción de la garantía de la indemnidad producidos con posterioridad a la extinción de la relación laboral, es decir los correspondiente a una pretensión que como hemos razonado al resolver el motivo segundo .1 no es acumulable a la de despido, debemos recordar siguiendo la reciente STS de 12 de julio de 2023 dictada en el recurso de casación 19/2023, que no todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Ello nos conduce al rechazo de todos los motivos que carecen de trascendencia para la resolución del presente litigio, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

OCTAVO. - Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 14 y 24 de la CE, artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia que los interpreta.

Y ello lo desarrolla estructurando el motivo en la siguiente forma:

A).- Posibilidad de recurrir la vulneración de los Derechos Fundamentales aunque la pretensión principal de despido, haya sido desestimada.

B) La Garantía de Indemnidad es operativa, se puede articular y también tiene efectos, aunque la relación laboral se haya extinguido, estando pendiente, a mayor abundamiento, la celebración del juicio.

Y C) Aplicación de la doctrina anterior al caso enjuiciado.

A. Posibilidad de recurrir la vulneración de los Derechos Fundamentales aunque la pretensión principal de despido, haya sido desestimada.

Para ello la trabajadora recurrente, parte de que aunque la Sentencia recurrida nada establezca (incongruencia omisiva) en relación con los Derechos Fundamentales y se ciña exclusivamente a que ha caducado la acción para interponer la demanda por despido (FJ 2º in fine), no es óbice para que pueda interponerse recurso de suplicación de una de sus pretensiones principales, como es la de la vulneración de la garantía de indemnidad, puesto que desde que el Colegio tuvo conocimiento de que la parte actora había interpuesto demanda judicial, si se permite la expresión a esta parte, "se le ha hecho la vida imposible". Y la prueba más rotunda de ello, prosigue es que, ha solicitado durante tres meses el Certificado de Prestación de Servicios (que nada tiene que ver con los procedimientos judiciales) para concurrir a unas oposiciones y obtener más puntos que otros maestros que no tuvieran tanto CV, y NO SE LE HA EXPEDIDO hasta el día 22/12/2022 (justo al día siguiente de que finalizara el plazo para presentar las instancia con la documentación correspondiente). Providencia de 18/01/2023 obrante en Autos. Y en apoyo de esta posibilidad trae a colación la STS nº 3879/2022 de 19 de octubre en el rcud 1363/2019 que desestimo el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una trabajadora contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2019, por esta Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, , en el recurso de suplicación núm. 1441/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, de fecha 14 de marzo de 2018, recaída en autos núm. 13/2018, seguidos a su instancia contra determinadas empresas con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, para confirmarla y declarar su firmeza. Pero la doctrina clarificada por el Tribunal Supremo en esta sentencia , no atribuye la posibilidad de recurrir la vulneración de los derechos fundamentales al objeto de obtener la pretensión subsidiaria o 2 que hemos enunciado que se contiene en el suplico del recurso, una vez que ha sido desestimada la acción de despido , pues el asunto que resolvió el Tribunal Supremo trataba acerca de la modificación sustancial de condiciones de trabajo individual con invocación de derechos fundamentales en orden a la recurribilidad en suplicación de las cuestiones de legalidad ordinaria vinculadas a la vulneración derechos fundamentales. En concreto la cuestión a resolver es la de determinar si la sentencia de suplicación debe pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, una vez desestimada la alegada vulneración de derechos fundamentales que habilita la posibilidad de recurrir la sentencia de instancia. La Sala IV, si bien con voto particular, clarifica doctrina sobre la materia. Así, en estos supuestos, la sentencia es recurrible, pero únicamente en las pretensiones vinculadas a la denunciada vulneración de derechos fundamentales. La sala de suplicación solo puede conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas en el recurso, si están estrechamente vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente. De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

Es decir esta sentencia del Alto Tribunal nada tiene que ver con el caso que analizamos en el que la imposibilidad de resolver sobre los derechos fundamentales ,viene dada por estar caducada la acción de despido respecto a los identificados en la demanda inicial y por la imposibilidad procesal de acumularlos a la acción de despido respecto a la infracción de la garantía de indemnidad alegada en el escrito posterior de 7 de diciembre de 2022 .

B. En cuanto a que la garantía de Indemnidad es operativa y también tiene efectos, aunque la relación laboral se haya extinguido, estando pendiente la celebración del juicio, se argumenta por la parte recurrente con que nos encontramos aquí en el "fondo del asunto" en esta materia de indemnidad, y el por qué la Juzgadora a quo no ha resuelto la vulneración de los derechos fundamentales en su vertiente de garantía de indemnidad,pues como se puede comprobar en la grabación del juicio, la Magistrada, en el video 1º, minuto 6:21 de la vista oral señala a este Letrado:

"Pero vamos a ver, (...) me está aludiendo a hechos posteriores a lo que es la decisión extintiva, entonces afectará a procedimientos posteriores o que se hayan producido con posterioridad"

Este Letrado le contestó que entendía que "la garantía de indemnidad se articula también aunque se haya extinguido la relación laboral y esté pendiente el juicio".

Vuelve a señalar Su Señoría:

"Aquí el objeto es el despido, lo que haya ocurrido después no es objeto del procedimiento".

Y es aquí donde, a juicio de la parte recurrente, se ha producido el error ,pues aunque haya finalizado la relación laboral, la garantía de indemnidad sigue "estando viva" y se puede alegar en el procedimiento puesto que la represalia a la trabajadora por interponer dicha demanda se ha acreditado, trayéndose a colación la Sentencia nº 81/2013 de 4 de enero del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1ª) . Pero con independencia de que no se puede fundar la infracción del articulo 193 c) de la LRJS en las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, difícilmente puede entenderse infringida dicha doctrina de suplicación , pues la razón que le asiste a la Magistrada de instancia para no enjuiciar la garantía de indemnidad, como hemos visto no es porque no se pueda infringir la garantía de indemnidad mas allá del momento de la finalización de la relación laboral, sino por impedirlo una normativa procesal de oficio como hemos visto, siendo buena prueba de ello el que la Magistrada remite a ese procedimiento posterior donde ejercitarla .

Por lo que al ser desestimados los dos presupuestos jurídicos sobre los que en la tercera parte del motivo, esto es la dedicada a aplicar al supuesto de hecho la vulneración de los derechos fundamentales, se basaba el éxito de la pretensión subsidiaria o 2 del recurso, pues la infracción del derecho aplicado dependía precisamente de la previa modificación factica que conforme a lo razonado no hemos podido introducir, este ultimo motivo y con ello el recurso debe ser desestimado, sin que haya lugar a la expresa imposición de costas a la parte recurrente que pide la demandada al amparo del art 235 de la LRJS, lo que no cabe aunque haya sido parte vencida en el recurso, al estarse ante una reclamación de despido en la que la actora dada su condición de trabajadora tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, ni acreditarse una actuación de temeridad o mala fe al interponer esta alzada.