Sentencia Social 216/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4242/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que impugnaba una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo como técnico Remote Technical Support Core acordada por la empresa "Ericsson Network Services S.L.", a Técnico Field Lime Maintenance, con cambio de jornada de 8 a 16 horas y guardias no presenciales a una jornada de 9 a 18 horas, con una hora para comer y guardias presenciales, como consecuencia de la subrogación en su relación laboral efectuada por la empresa "Excellence Field Factory S.L.", por la compra a "Ericsson Network Services S.L." de la Unidad FLM (Field Lime Maintenance) a la que fue adscrito el actor con efectos de 1 de mayo de 2.018.

La sentencia de instancia estimó la excepción de caducidad de la acción, por haberse producido la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo el 27 de septiembre de 2.017, cuando se le comunica por correo electrónico que había pasado a pertenecer a la unidad FLM, por lo que presentada la demanda el día 8 de mayo de 2.018 la acción había caducado, al haber transcurrido más de 20 días hábiles desde esta notificación.

Asimismo declaraba prescrita la acción para exigir percepciones económicas, ya que la empresa Ericsson Network Services S.L. le asignó el 24 de marzo de 2.017 las funciones de FLM, que realizaba el técnico D. Sebastián en el centro de comunicación Sevilla Pica (Orange), por lo que el plazo de un año para plantear una reclamación económica prescribió antes de la interposición de la demanda el 8 de mayo de 2.018.

El recurso va dirigido a que se revoque la estimación de las excepciones procesales de caducidad y prescripción de la acción, se declare la nulidad de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y se le abone la indemnización por daños y perjuicios ascendente a 200.000 €.

SEGUNDO.- El actor solicita en su recurso varias revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo dar una nueva redacción de la sentencia más favorable a sus pretensiones.

Para ello en primer lugar interesa que se modifique el hecho probado 1º de la sentencia, a fin de que se relacionen los puestos de trabajo ocupados por el actor en la empresa "Ericsson Network Services S.L." con anterioridad al cambio de funciones, revisión que no podemos aceptar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que es absolutamente indiferente a efectos de este litigio los puestos de trabajo desempeñados desde el 9 de junio de 1.987 a octubre de 2.016 en el que pasó a desempeñar las funciones de RTS Core Switching (Remote Technical Support Nacional) que es el cambio que se impugna en estos autos al asignarle funciones de Técnico FLM.

La siguiente revisión va referida al hecho probado 3º de la sentencia, en el que figura la asignación de funciones de técnico FLM en el centro de conmutación de Orange Sevilla-Pica el 24 de marzo de 2.017, para que se haga constar resumidamente que "El sr. Nazario no realizó actividad alguna FLM en dicho centro de conmutación por cuanto dicha actividad se encontraba asignada al 100% al técnico de Eurocontrol conforme al contrato suscrito entre Ericcson y Eurocontrol hasta el 30 de abril de 2.017, cuando empezó a internalizarse la actividad FLM al resolverse el contrato de Eurocontrol con la empresa Ericcson", revisión que no podemos admitir ya que se justifica en el documento que acredita la resolución del contrato entre la empresa "Ericsson Network Services S.L." y Eurocontrol, del que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas la afirmación que pretende incluir en el relato fáctico, olvidando la reiterada doctrina jurisprudencial, en la que se declara que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006 -rco 79/05-; y 20 de junio de 2.006 -rco 189/04), por lo que debemos rechazar la adición solicitada.

En relación con el hecho probado 4º de la sentencia interesa también una nueva redacción de casi todos sus párrafos, empezando por el segundo, en el que se declara que las funciones que el actor desarrolló durante 17 años fueron las de "técnico de instalación y posteriormente las de ingeniero de servicios y técnico", para que se haga constar que "desde 1.987 a 2.018 ha desarrollado funciones de Jefe de instalaciones, Jefe del Servicio Postventa Zona Sur, Dirección Comercial Telefónica (Manager 1), Responsable Técnico Conmutación Zona Sur, Responsable Técnico de Conmutación Región Sur y Tac Core Switching (Soporte Técnico Remoto ámbito nacional) y por último Técnico de campo FLM", revisión que es innecesario aceptar ya que se justifica en el documento 11 del bloque II del ramo de prueba de la empresa "Ericsson España S.A." al que se remite el hecho que se pretende revisar, además la revisión propuesta es intrascendente para modificar el sentido del fallo al no impugnarse la variación de funciones de sus puestos anteriores sino la asignación de funciones de técnico FLM desde su anterior posición de Remote technical support core.

Seguidamente interesa la revisión del siguiente párrafo de este hecho, en el que se hace constar "la baja carga de trabajo en determinadas áreas, especialmente en lo relativo al TRS Core", a fin de que figure el aumento de la carga de trabajo en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2.017 y la baja carga de trabajo en los meses de noviembre de 2.015, julio de 2.016 y agosto de 2.016 y se declare que "El Sr Nazario a través de varios correos de fecha 24 y 27 de marzo de 2.017 manifiesta su disconformidad acerca de que se tomen medidas como su movilidad funcional o la internalización de la actividad FLM para completar sus funciones de TAC Core", revisión que no podemos admitir ya que se justifica en los correos emitidos por el propio actor que no dejan de ser manifestaciones de parte en apoyo de sus pretensiones y que no hacen más que acreditar el conocimiento del actor de las intenciones de la empresa de modificar sus funciones, con anterioridad a la efectiva encomienda de funciones de técnico FLM, figurando en el mismo hecho el desacuerdo del recurrente con las medidas adoptadas.

En relación con el hecho probado 4º, párrafo 7º, que se refiere precisamente al correo electrónico por el que el actor comunica su desacuerdo con la atribución de las funciones del técnico D. Sebastián, que tenían por objeto completar su horario, pretende una redacción alternativa, para que se incluyan las manifestaciones vertidas en el correo remitido por el actor de fecha 27 de marzo de 2.017, revisión que no podemos aceptar ya que son manifestaciones de parte de la existencia de una carga de trabajo suficiente, y una valoración de las manifestaciones de Dª. Visitacion y D. Ruperto, superiores jerárquicos del actor, que además de carecer de efectos revisores no tienen trascendencia alguna para modificar el sentido del fallo.

Asimismo justifica la revisión en una valoración del informe pericial aportado por la empresa "Ericcson España S.A." para justificar la venta del negocio de mantenimiento de redes desarrollado por la UPA de FLM a la empresa "Excellence Field Factory S.L.", que no es la cuestión debatida en el presente procedimiento, que es mucho más sencilla, es decir, si el actor ha sufrido o no una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, ya que el proceso de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo es una modalidad procesal especial de objeto limitado.

Seguidamente se interesa la modificación de la redacción del hecho probado 4º, párrafo 8º, en el que se declara que el actor dedujo que su situación de técnico FLM era temporal, a fin de que se modifique la redacción para incluir en el relato fáctico argumentaciones jurídicas favorables a sus pretensiones, por lo que no podemos acceder a la modificación de la redacción de este párrafo, revisión que además acredita el verdadero motivo por el que se plantea el presente procedimiento, es decir, la inclusión del recurrente en la UPA de FLM que se vendió a Excellence Field Factory S.L., lo que motivó la subrogación en su relación laboral y la extinción de la relación laboral con "Ericcson España S.A." sin indemnización alguna.

Asimismo solicita la modificación del siguiente párrafo del hecho probado 4º de la sentencia, en el que se declara que "el coste de la internalización del servicio de FLM por la propia Ericcson no podía referenciarse y concretarse en Ericcson como un coste superior al de Eurocontrol", para que se le dé una nueva redacción, a fin de que figure que el actor no realizó funciones de FLM hasta el 30 de abril de 2.017, fecha en que finalizó el contrato de prestación de servicios de Eurocontrol, revisión que no podemos aceptar ya que se fundamente en el correo electrónico de fecha 4 de mayo de 2.017 y del informe de la Inspección Provincial de Trabajo, del que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas los datos que se pretenden introducir en el relato fáctico, además de una valoración del recurrente de la conversación mantenida con el Sr. Ruperto, superior jerárquico del actor, que es un medio probatorio que carece de efectos revisores siendo intrascendente para modificar el sentido del fallo, ya que estos hechos se produjeron en 2.017, cuando la demanda se interpuso el 8 de mayo de 2.018.

Seguidamente en el recurso continúa con la revisión de todos los párrafos del hecho probado 4º para que contengan expresiones favorables a sus pretensiones y así en el párrafo en el que se declara que "el 25/09/17 el actor indica que no quiere seguir con FLM porque tiene tareas de RTS Core", pretende que se haga constar que en ese mes "los casos de RTS Core fueron 53", revisión que tampoco podemos aceptar por ser igualmente intrascendente a efectos de este recurso.

La siguiente revisión va referida al hecho probado 4º, párrafo 18, en el que se menciona la denuncia presentadas por el actor por trato injusto ante recursos humanos de fecha 20 de marzo de 2.018, que fue contestada "alegando que su adición a FLM responde al ius variandi en aplicación del art 39 del ET", para que se añada que es "ésta la única comunicación de acuerdo con el Estatuto de los trabajadores que ha recibido el Sr. Nazario por parte de Ericsson en relación con el cambio de sus funciones", adición que tampoco podemos admitir al tratar de introducir en el relato fáctico expresiones predeterminantes del sentido del fallo en cuanto constituyen argumentaciones jurídicas y no datos fácticos.

Por último, en relación con los siguientes párrafos del hecho probado 4º en los que se manifiesta que "no ha existido ni acoso, ni mobbing, ni una finalidad de menoscabar al actor", pretende una redacción más pormenorizada de las denuncias presentadas por el mismo, lo que es intrascendente a efectos de este recurso, al no haber prosperado ninguna de ellas.

En relación con el hecho probado 5º de la sentencia que se refiere a la demanda presentada por los sindicatos UGT-FICA, CC.OO. y STC ante la Audiencia Nacional contra las empresas Ezentis S.A., Excellence Field Factory S.L., Ericcson España S.A. y Ericcson Network Services S.A. en la que se solicitaban que se declarara la nulidad de la transmisión de 50 trabajadores, entre los que estaba incluido el actor, el 1 de mayo de 2.018 de Ericcson Network Services S.A. a Excellence Field Factory S.L., pretensión que fue desestimada por sentencia de fecha 25 de julio de 2.019, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2.021, para que figure que en dicha demanda no se impugnaba una "modificación sustancial de las condiciones de trabajo", sino una "cesión ilegal no consentida", revisión que tampoco puede prosperar ya que se justifica en las demandas presentadas por los sindicatos, que son los documentos que carecen de efectos revisores, lo que nos conduce a rechazar las revisiones propuestas conservando inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En relación con el derecho aplicado en la sentencia el recurrente denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 138 de la misma Ley en relación con los artículos 39, 41 y 59.4 del Estatuto de los Trabajadores, 218 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española oponiéndose en primer lugar a la estimación de las excepciones de caducidad y prescripción de la acción para impugnar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor.

Se alega en el recurso que la asignación de funciones de FLM al Sr. Nazario se produjo en mayo de 2.017, funciones de inferior categoría a las funciones de RTS/Core, y eran de carácter temporal amparadas por el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, convirtiéndose en definitivas cuando se le comunicó la subrogación en su relación laboral con efectos de 1 de mayo de 2.018 de la empresa "Excellence Field Factory S.L.", como consecuencia de la compra de la UPA de FLN a "Ericsson Network Services S.A.", por lo que el inicio del plazo para impugnar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo se inició el dicha feche.

La Sala no puede estimar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas, ya que la modificación de las funciones del actor como técnico remote technical support core, se produjo el día 24 de marzo de 2.017, cuando su superior jerárquico le informó que debía personarse en el centro de conmutación Sevilla-Pica (Orange) para hacerse cargo de las funciones de Field Lime Mainteance (FLM) que realizaba el técnico Sebastián, trabajador de la empresa Eurocontrol en dicho centro de conmutación, como consecuencia del proceso de internalización del servicio FLM en la empresa "Ericsson Network Services S.A.".

Desde esa fecha el actor tiene conocimiento de que iba a desempeñar estas funciones, mostrando su disconformidad con la medida, no obstante lo cual se hizo cargo de dichas funciones, desde el 1 de mayo de 2.017, prestando las mismas sin impugnación judicial, hasta que 8 de mayo de 2.018 fecha en la que interpuso la demanda impugnatoria de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, por lo que la acción impugnatoria de esta modificación sustancial de las condiciones de trabajo ha prescrito por el transcurso de más de un año desde su implantación.

La utilización de la modalidad procesal de impugnación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo exige, que se reclame contra una decisión empresarial que tenga por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entendida como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.997 (RJ 1281/1997), como aquella modificación de la condiciones del contrato de trabajo "de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial".

La modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores.

El artículo 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, prevé para el ejercicio de la acción impugnatoria de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, un plazo de caducidad de 20 días hábiles en el caso de que se notifique la decisión empresarial a los trabajadores o sus representantes siguiendo los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, o en el plazo de un año conforme al artículo 59 del mismo texto legal desde que la decisión empresarial se produjo cuando modificación se ha impuesto por el empresario sin observar ningún trámite legal y la entendiera amparada por el "ius variandi" empresarial, plazo de un año que se ha superado en este caso, al notificarle el cambio de funciones el 24 de marzo de 2.017 y presentar la demanda el 8 de mayo de 2.018.

Por otra parte el actor no pretende con su demanda impugnar la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, sino obtener una indemnización que cifra en 200.000 € por el hecho de que haber sido subrogado en primer lugar por la empresa "Excellence Field Factory S.L." y posteriormente por la empresa "Ezentis S.A.", finalizando su relación laboral con la empresa "Ericsson Network Services S.A.", actualmente "Ericsson España S.A.", que es la propuesta que hizo a la empresa el 1 de diciembre de 2.017 y que fue rechazada.

El actor no puede ser reintegrado a las anteriores funciones como exige el artículo 138 de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para el caso de que se estimara la demanda y se declarara injustificada la medida empresarial, ya que actualmente su relación "Ericsson España S.A." no existe, siendo la empresa titular de la relación laboral el "Grupo Ezentis S.A.", y anteriormente la empresa "Excellence Field Factory S.L." en las que no existe el puesto de trabajo de TAC RTS/Core, como se reconoce en el recurso.

El actor pretende a través de esta demanda excluirse del fallo desestimatorio de la sentencia de la Audiencia Nacional n.º 96/2019 de 25 de julio (AS 2019\2036), dictada en el proceso de conflicto colectivo, promovido por el Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones, la Federación de Industria de Comisiones Obreras, la Federación Estatal de Industrias, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores contra Grupo Ezentis S.A., Excellence Field Factory S.L., Ezentis Tecnología S.L.U., Sindicato Confederación General del Trabajo CGT, Ericsson Network Services S.L.U., Ericsson España S.A. que tenía por objeto que se declarara que "la transmisión de los 50 trabajadores de ERICSSON ESPAÑA, S.A., y ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L.U. a EXCELLENCE FIELD FACTORY, S.L., llevada a cabo con efectos del día 1 de mayo de 2018 es nula por fraudulenta y no constituye una trasmisión de empresa amparada en el art. 44 del ET , sino una cesión ilegal no consentida, por lo que dichos trabajadores tienen derecho a mantener su relación laboral indefinida, a su elección, con ERICSSON ESPAÑA, S.A., y ERICSSON NETWORK SERVICES, SLU o con EXCELLENCE FIELD FACTORY, SL y se condene a las primeras a que reanuden la relación laboral que indebidamente extinguieron el 1 de mayo de 2018, y a EXCELLENCE FIELD FACTORY, S.L., en su caso, a que asuma a los que opten por continuar bajo su dependencia, como fijos con la antigüedad que tenían reconocida, y sin posibilidad de extinguir sus contratos de trabajo a la finalización, de los contratos marco de prestación de servicios entre las empresas codemandadas".

Esta sentencia desestimó la demanda y declaró en el fundamento de derecho Undécimo que "la transmisión de la UPA se ajustó a derecho, puesto que cumplió todas las exigencias del artículo del 44 ET, sin que concurriera fraude de ley en su ejecución .... lo que permite descartar, de todo punto, que la operación controvertida tuviera por objeto limitar los derechos de los trabajadores afectados, como admitieron todos los sindicatos en la conciliación, alcanzada ante la Sala el 26 de marzo pasado, aunque fueran desautorizados sorprendentemente por los trabajadores afectados", sentencia que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo por su sentencia núm. 893/2021 de 15 septiembre. (RJ 2021\5386).

El recurrente con esta demanda tratar de eludir el efecto de cosa juzgada de la misma, mediante una artificiosa impugnación de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que además de consentida no fue impugnada judicialmente hasta que conoció el hecho de la subrogación transcurrido más de un año desde su implantación, siendo indiferente si la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es temporal o definitiva como se mantiene en el recurso, ya que en este procedimiento se examina la justificación de la misma, no su duración.

El recurrente con esta demanda pretende eludir esta subrogación y reintegrarse en la empresa "Ericsson España S.A." con unas funciones y una categoría distinta a las que desempeñaba en el momento de la subrogación, lo que es inadmisible, ya que supondría desconocer el efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, no apreciándose incongruencia alguna por el hecho de que la sentencia no se pronunciara sobre la justificación o no de la modificación de las funciones del actor, ya que la estimación de las excepciones de caducidad y prescripción de la acción impiden un pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación.

Por lo expuesto debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.