Sentencia Social 1960/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2945/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta declarando que la huelga convocada por la parte demandada, esto es, el Sindicato Andaluz de Trabajadores y Trabajadoras (SAT), para los días 1, 7, 14 de mayo 2022 en el Hotel Gran Luna de Granada, debe ser declarada ilegal, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por el meritado sindicato al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que " se revoque la sentencia y dicte otra por la que:

1.- Estime la falta de legitimación pasiva del sindicato SAT.

2.- Subsidiariamente, en caso de entenderse que el sindicato ostenta la legitimación pasiva, se declare la legalidad de la huelga,

3.- Subsidiariamente a las dos peticiones anteriores, se declare la legalidad de la huelga celebrada el 14-4-2022".

Ate Sistemas y Proyectos Singulares, SL ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según la doctrina general sobre la materia, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

Además la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En este caso, la sindicato recurrente propone la adición de determinados hechos, todos ellos dirigidos a acreditar la falta de legitimación pasiva por su parte, por cuanto defiende que doña Jacinta no actuó como delegada sindical del SAT, sino que su papel se limitó a poner en conocimiento de la empresa demandante el preaviso de huelga y comunicarlo a la autoridad laboral, pero como presidenta del Comité de huelga, designada al efecto por la asamblea de trabajadores debidamente convocada al efecto, no siendo el SAT el que convoca la huelga objeto de esta litis.

A dichos efectos, se solicita en concreto:

1.- Que se adicione al hecho probado primero el siguiente texto: "ACTA DE VOTACIÓN/ CERTIFICACIÓN CONVOCATORIA DE HUELGA GRANADA 25 DE ABRIL DEL 2017

Reunida la delegada de la Sección Sindical (secretaria de acción sindical) del SAT en la empresa ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES, Jacinta, con DNI NUM000., con el resto de trabajadoras en la empresa (Gran Hotel Luna de Granada), previa convocatoria al efecto y con la finalidad de debatir la situación de conflicto existente en la empresa, motivada por la negativa de la dirección a acceder a las peticiones planteadas por la representación de las trabajadoras, se puso a votación la propuesta de realizar una huelga como forma de presión durante los días 1, 4 y 5 de mayo del 2022 desde las 00'00 horas hasta las 24' 00 horas de todos los días en el centro de trabajo del GRAN HOTEL LUNA DE GRANADA, dado que las gestiones realizadas hasta la fecha han resultado totalmente infructuosas, estando paralizado cualquier tipo de negociación.

Sometida dicha propuesta a votación se ha obtenido el siguiente resultado: Trabajadoras asistentes 22 votos a favor 22, en contra 0, abstenciones 0, resultando aprobada la convocatoria de huelga por mayoría.

Sin más asuntos que tratar se da por finalizada la reunión extendiéndose la presente acta que firman todos los asistentes, facultando expresamente a la delegada de la sección sindical para que notifique la convocatoria de huelga a la empresa y a la Autoridad Laboral".

Lo funda en el documento 4, número 19 del índice electrónico de los autos del ramo de prueba de esta parte demandada, de 25-4-2022 de la convocatoria de huelga, para los días 1,4 y 5 de mayo de 2022.

2.- Que se adicione al hecho probado segundo I el siguiente texto: "PREAVISO DE HUELGA

Jacinta, con DNI NUM000, trabajadora de la empresa y delegada de la sección sindical del Sindicato Andaluz de Trabajadores y Trabajadoras (SAT), en su nombre y por la representación otorgada por la asamblea de trabajadoras, pone en su conocimiento lo que sigue:".

Lo funda en el documento 2 de fecha 26-4-2022, número 19 del índice electrónico de los autos del ramo de prueba de la parte actora, primer párrafo del preaviso de huelga.

3.- Que se adicione al hecho probado segundo II, el siguiente texto: "Que por medio del presente escrito vengo a comunicar a esa Administración el acuerdo de declaración de huelga en la empresa ATE SISTEMAS Y SERVICIOS SINGULARES S.L. (centro de trabajo del Hotel Gran Luna de Granada), adoptado por la asamblea de trabajadoras que represento, según consta en la copia del acta que se acompaña"

Lo funda en el documento 7 de fecha 26-4-2022, en el número 19 del índice electrónico de los autos del ramo de prueba de esta parte demandada, tercer párrafo del expone del justificante de presentación del preaviso de huelga dirigido a la Autoridad Laboral.

4.- Que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto: "ACTA DE VOTACIÓN/ CERTIFICACIÓN CONVOCATORIA DE HUELGA GRANADA 25 DE ABRIL DEL 2017

Reunida la delegada de la Sección Sindical (secretaria de acción sindical) del SAT en la empresa ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES, Jacinta, con DNI NUM000, y Eutimio, secretario de acción sindical del SAT de Granada, con DNI NUM001, con el resto de trabajadoras en la empresa (Gran Hotel Luna de Granada), previa convocatoria al efecto y con la finalidad de debatir la situación de conflicto existente en la empresa, motivada por la negativa de la dirección a acceder a las peticiones planteadas por la representación de las trabajadoras, se puso a votación:

La desconvocatoria de huelga para los días 4 y 5 de mayo para solicitar mediación con el SERCLA.

La propuesta de realizar una huelga, si fuese infructuosa la mediación del SERCLA, como forma de presión durante los días 7 y 14 de mayo del 2022 desde las 00' 00 horas hasta las 24' 00 horas de todos los días en el centro de trabajo del GRAN HOTEL LUNA DE GRANADA, dado que las gestiones realizadas hasta la fecha han resultado totalmente infructuosas, estando paralizado cualquier tipo de negociación.

Sometida dicha propuesta a votación se ha obtenido el siguiente resultado: Trabajadoras asistentes 18, votos a favor 18, en contra 0, abstenciones 0, resultando aprobada la convocatoria de huelga por mayoría.

Sin más asuntos que tratar se da por finalizada la reunión extendiéndose la presente acta que firman todos los asistentes, facultando expresamente a la delegada de la sección sindical para que notifique la convocatoria de huelga a la empresa y a la Autoridad Laboral".

Lo funda en el documento documento 8, número 19 del índice electrónico de los autos del ramo de prueba de esta parte demandada, de 29-4-2022 de la convocatoria de huelga, para los días 7 y 14 de mayo de 2022.

5.- Que se adicione al hecho probado cuarto I el siguiente texto: "PREAVISO DE HUELGA Eutimio, secretario de Acción Sindical del SAT de Granada, con DNI NUM001 y Jacinta, con DNI NUM000, trabajadora de la empresa y delegada de la sección sindical del Sindicato Andaluz de Trabajadores y Trabajadoras (SAT) en su nombre y por la representación otorgada por la asamblea de trabajadoras, pone en su conocimiento lo que sigue:".

La huelga es para los días 1, 4 y 5 de mayo

Lo funda en el documento 9 de fecha 26-4-2022 del ramo de prueba de la parte demandada que obra en el número 19 del índice electrónico de los autos, primer párrafo. del preaviso de huelga.

6.- Que se adicione al hecho probado cuarto II, el siguiente texto: "Que por medio del presente escrito vengo a comunicar a esa Administración el acuerdo de declaración de huelga en la empresa ATE SISTEMAS Y SERVICIOS SINGULARES S.L. (centro de trabajo del Hotel Gran Luna de Granada), adoptado por la asamblea e trabajadoras que represento, según consta en la copia del acta que se acompaña."

La huelga es para los días 7 y 14 de mayo.

Lo funda en el documento 11 de fecha 2-5-2022, número 19 del índice electrónico de los autos del ramo de prueba de esta parte demandada, tercer párrafo del expone del justificante de presentación del preaviso de huelga dirigido a la Autoridad Laboral.

7.- Que se adicione al hecho probado sexto el siguiente texto: "ACTA DE FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO COLECTIVO PREVIO A HUELGA ANTE LA COMISIÓN DE CONCILIACIÓN-MEDIACIÓN

En la sede virtual SERCLA Granada, a 5 de mayo de 2022, en el conflicto número NUM002, promovido por D.ª Jacinta ( NUM000), en calidad de Presidenta del Comité de Empresa, frente a ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES, S.L. (B82528761), se constituye la Comisión de Conciliación-Mediación integrada por:

- D. Bernardo, DNI NUM003, que actúa como Presidente. - D.ª Inés, DNI NUM004, que actúa como Vocal.

- Dª. Juana, DNI NUM005, que actúa como Vocal.

- D. Cristobal, DNI NUM006, que actúa como Secretario de la Comisión de Conciliación.

Con fecha 29/04/2022 se registró de entrada ante el Registro Electrónico de la Junta de Andalucía papeleta de mediación-conciliación previa a la vía judicial, interponiendo el presente conflicto.

Con fecha 03/05/2022 se emitieron las correspondientes citaciones, constando la notificación de las mimas a las partes.

Convocadas las partes en tiempo y forma comparecen:

Por la parte promotora: D.ª Jacinta; Miriam NUM007, Nuria NUM008; Patricia NUM009; Pura NUM010; Rebeca NUM011 en calidad del Comité de Huelga. Eutimio NUM012 Asesor Sindical SAT.

Por la parte frente a la que se inicia el procedimiento: D. Hernan ( NUM013), en representación de ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES, S.L., en virtud de Poder para Pleitos otorgado ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid D. José María Regidor Cano, el día dos de agosto de dos mil once, con el número de protocolo 880, cuya copia en archivo digital queda unida al expediente.

Por la parte interesada: D. Jaime (DNI NUM014), en representación Gran Hotel Luna de Granada.

SERCLA - Granada

Dª Marí Trini NUM015 Asesora en representación de SERCOTEL.

Las partes se reconocen capacidad para celebrar este acto en la representación con la que comparecen.

Objetivos y finalidades del conflicto planteado por el promotor en el escrito de iniciación: 1º Que la empresa aplique el salario y condiciones del convenio de Hostelería de la Provincia de Granada 2º Que se admitan a las compañeras represaliadas.

Se hace constar que el presente acto comienza a las 8.30 horas finalizando a las

10.00 horas.

Iniciada la sesión, todas las partes interesadas, exponen a los miembros de la CCM sus respectivas posiciones, iniciándose un debate sobre el objeto del conflicto.

FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO: SIN AVENENCIA.-

El Secretario de la Comisión de Mediación, lee a las partes el contenido del acta transcrita anteriormente, manifestando las partes su conformidad, haciendo constar copia en el expediente.

CERTIFICACIÓN:

Cristobal, como Secretario de la Comisión de Mediación, y funcionario del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales doy fe de todo lo practicado, emitiéndose la presente acta en Granada a CINCO DE MAYO DE DOS MIL VEINTIDOS, firmándola de forma electrónica".

Lo funda en el documento 14 de fecha 5-5-2022, en el número 19 del índice electrónico de los autos del ramo de prueba de esta parte demandada, tenor literal del acta de finalización.

Pues bien, procedemos a desestimar todos estos motivos de revisión fáctica impetrados en el recurso del sindicato demandado por cuanto la parte recurrente pretende revisar la valoración de la prueba que la juzgadora de instancia efectúa en la sentencia recurrida, cuestionando la convicción alcanzada por la misma obviando que, conforme al artículo 97.2 de la LRJS, como ya hemos indicado, es potestad exclusiva del juzgador "a quo", que sólo excepcionalmente el órgano "ad quem" puede entrar a revisar vía apartado b) del artículo 193 de la LRJS, cuando se evidencie error en la valoración en base a documentos o periciales indicadas por el recurrente, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos. Y es que, la Magistrada a quo en su sentencia explica con todo lujo de detalles las razones por las que, en base a la misma documental que se invoca en el recurso, así como de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, no considera acreditado que la asamblea de trabajadores, que la parte recurrente asegura haberse celebrado con los requisitos exigibles al efecto, haya sido ni siquiera convocada con la debida publicidad para que pudiera ser conocida por todos los trabajadores afectados. Entiende la juzgadora en la instancia que no puede atribuirse validez a las actas aportadas de fecha 26 y 29 de abril de 2022, al no constar previa convocatoria a la asamblea a la que se refieren y que lo que realmente se ha aprobado es que existe un preaviso de huelga realizado a través del documento suscrito por quien se identifica como secretario de acción sindical de la sección sindical del sindicato demandado. Tampoco considera acreditada la magistrada la existencia de un acuerdo de convocatoria de huelga por el sindicato demandado, sino sólo la convocatoria hecha por la secretaria de acción sindical de dicho sindicato. No podemos afirmar en modo alguno que la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo, que explica en su sentencia las pruebas documentales y testificales en las que se basa para llegar a las conclusiones que acabamos de exponer, sea ilógica o irracional, y así las cosas, conforme a la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, debemos necesariamente mantener incólumes sus hechos probados, lo que implica la desestimación íntegra de la revisión fáctica solicitada en este recurso.

TERCERO.- A continuación resolvemos los distintos motivos planteados en el recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegándose que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación o, en su caso, interpretación errónea, de los artículos 24.1 y 28.1 y 2 de la Constitución Española, en su vertiente del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en su manifestación del Derecho a la Libertad Sindical, al haber desestimado la falta de legitimación pasiva del Sindicato y haberlo declarado autor de la convocatoria de la huelga objeto de estos autos. Se comienza diciendo que la vulneración del artículo 24 de la CE, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, se habría producido, dado que la juzgadora a quo ha declarado al SAT convocante de una huelga que no ha convocado, prescindiendo de valorar los documentos que acreditan que la huelga la convocó la Asamblea de trabajadores y no el Sindicato. Realiza el recurso bajo este motivo un análisis de distintos documentos en base a los cuales entiende se llegaría a la conclusión de que dicha convocatoria de la huelga litigiosa se habría realizado por la meritada Asamblea. A continuación, bajo el mismo motivo, se dice en el recurso que la sentencia recurrida habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la libertad sindical del Sindicato demandado, consagrado en el art. 28.1 CE, por cuanto éste tiene derecho a la actividad sindical en apoyo de las trabajadoras en huelga, y ello al resolver la juzgadora que la huelga ha sido convocada por el SAT y que es ilegal. Se asegura que el SAT, en ejercicio de esta acción sindical, apoyó a las trabajadoras en huelga, ofreciéndoles la infraestructura y logística de que dispone, así como asesoramiento sindical, facilitándoles el envío de comunicaciones a entregar a ATE y a la Autoridad Laboral a través del correo electrónico del Sindicato etc..., pero sin que ello implique que convocara la huelga. Se argumenta en el recurso que carece la juzgadora a quo de fundamento legal y que de hecho no menciona ningún precepto legal, para declarar en su sentencia que fue el SAT el que convocó la huelga. Termina el motivo pidiéndose que se anule la sentencia, dejándose la misma sin efecto. Igualmente, dentro del primer motivo de censura jurídica del recurso, pero ya de forma subsidiaria, se dice que, de estimarse por la Sala que el convocante de la huelga fue el SAT, ha de considerarse legal la huelga celebrada el día 14 de abril de 2022.

CUARTO.- Pues bien, existe, en primer lugar, una falta de congruencia entre el suplico del recurso y esta petición de anulación de la sentencia recurrida, que, en su caso, tendría que haberse instado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el cual tiene como fin que se declare la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en instancia, ya sea en todo o en parte, retrotrayéndose las mismas al primer acto nulo, para que por el juzgador de instancia se vuelvan a realizar las meritadas actuaciones respetando las normas o garantías procesales que se denuncian como vulneradas.

Dicho lo anterior, en relación con la desestimación en instancia de la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el sindicato recurrente, la misma se plantea por cuanto el SAT considera no procedía traérsele al proceso como parte demandada por cuanto no fue él el convocante de la huelga, sino los propios trabajadores, habiendo actuado la trabajadora y delegada sindical de dicho sindicato en la empresa actora, Doña Jacinta, como presidenta del comité de huelga, debidamente designada en la asamblea convocada al efecto.

Pues bien, el Tribunal Supremo tiene sentada la siguiente jurisprudencia sobre la legitimación activa de los sindicatos para convocar una huelga, así en su Sentencia núm. 31/2020 de 15 enero, Recurso de Casación núm. 166/2018: "2. - La libertad sindical aparece regulada en el artículo 2 de la LO 1/1985, de 2 de agosto (RCL 1985, 1980), que en su artículo 2 establece: "2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a:...d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes".

El concepto de sindicato más representativo aparece contemplado en los artículos 6 y 7 de la LO 1/1985 (RCL 1985, 1980), disponiendo el apartado 1 del artículo 6: "1. La mayor representatividad sindical reconocida a determinados sindicatos les confiere una singular posición jurídica a efectos, tanto de participación institucional como de acción sindical".

El apartado 3 de dicho precepto establece las facultades de los sindicatos más representativos a nivel estatal y el apartado 1 del artículo 7 las de los másrepresentativos a nivel de comunidad autónoma, no apareciendo entre las mismas, como facultad que únicamente se reconoce a los sindicatos más representativos, la de convocatoria de huelga.

La regulación de la legitimación para convocar la huelga aparece en el artículo 3 del RD Ley 17/1977, de 4 de marzo (RCL 1977, 490), cuyo apartado 2 o establece: Dos. Están facultados para acordar la declaración de huelga: a) Los trabajadores, a través de sus representantes. El acuerdo será adoptado, en reunión conjunta de dichos representantes, por decisión mayoritaria de los mismos. De la reunión, a la que habrán de asistir al menos el setenta y cinco por ciento de los representantes, se levantará acta, que deberán firmar los asistentes.

b) Directamente los propios trabajadores del centro de trabajo, afectados por el conflicto, cuando el veinticinco por ciento de la plantilla decida se someta a votación dicho acuerdo. La votación habrá de ser secreta y se decidirá por mayoría simple. El resultado de ésta se hará constar en acta".

Dicho precepto ha sido interpretado por la STTC 11/1981, de 8 de abril, que ha establecido: "Define al derecho de huelga el ser un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos. Para aclarar lo que se entiende por ejercicio colectivo debe señalarse que son facultades del derecho de huelga la convocatoria o llamada, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y, finalmente, la decisión de darla por terminada. Se puede, por ello, decir que si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores y que a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales.

No puede en absoluto decirse que el Real Decreto-Ley 17/77 esté impidiendo las llamadas huelgas sindicales. Esa conclusión no es posible desde el momento en que el art. 7 de la Constitución reconoce a los sindicatos de trabajadores, el carácter de organismos básicos del sistema político. De esta suerte, en el momento actual son perfectamente posibles las huelgas organizadas, dirigidas y controladas por los sindicatos de trabajadores y las llamadas huelgas espontáneas, que en la terminología anglosajona se conocen con el nombre de wild strikes, huelgas "salvajes" o huelgas sin control sindical.

Por ello, no es dudoso que el art. 3 del Real Decreto-Ley 17/77 hay que entenderlo en el sentido de que, si bien la titularidad del derecho de huelga les pertenece a los trabajadores, el derecho puede ser ejercitado por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que se extiende la huelga"

En su parte dispositiva contiene el siguiente pronunciamiento: "2.º Estimar parcialmente el recurso y, en su virtud, hacer las siguientes declaraciones sobre el Real Decreto-Ley 17/77.

a) Que el art. 3 no es inconstitucional siempre que se entienda que el ejercicio del derecho de huelga, que pertenece a los trabajadores, puede ser ejercitado por ellos personalmente, por sus representantes y por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda, y que son inconstitucionales las exigencias establecidas en dicho artículo de que el acuerdo de huelga se adopte en cada centro de trabajo (apdo. 1.º), la de que a la reunión de los representantes haya de asistir un determinado porcentaje (apdo. 2.º a) y la de que la iniciativa para la declaración de huelga haya de estar apoyada por un 25 por 100 de los trabajadores."

La STS de 2 de febrero de 1987 (RJ 1987, 744) contiene el siguiente razonamiento:

"Es cierto que ante un supuesto de convocatoria de la huelga se está no ante una actividad sindical de participación, reconocida por la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT, por el artículo 6º3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (RCL 1985, 1980) de 2 de agosto de 1985 y por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de julio de 1985 (RTC 1985, 98) a los Sindicatos más representativos, sino ante una actividad primera o de reivindicación, respecto de la que es coincidente la doctrina científica en acentuar los mandatos constitucionales de igualdad de trato de los Sindicatos ( arts. 14 y 28-1 de la Constitución ) y de eliminación de preferencias contrarias a las minorías sindicales en materias que afectan a intereses particulares y concretos; razón esta por la que la Ley Orgánica de Libertad Sindical, superando el primer contenido de su proyecto, ha distinguido los derechos de todos los Sindicatos (art. 2.2.d ) y los derechos de los más representativos a nivel estatal (art. 6º3), incluyendo entre los primeros el ejercicio del derecho de huelga"

[...]- A la vista de la regulación legal y la interpretación jurisprudencial de la misma forzoso es concluir que, mientras la facultad de convocatoria de huelga, como contenido de la libertad sindical, corresponde a las organizaciones sindicales, sin exigencia de que ostenten la cualidad de sindicatos más representativos - artículo 2.2 de la LOLS - siendo suficiente con que tengan implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda, - STC 11/1981 (RTC 1981, 11) - el ejercicio de otras facultades está reservado únicamente a los sindicatos que ostenten la condición de más representativos, a tenor de los artículos 6 y 7 de la LO 1/1985 , no exigiéndose, por tanto, ostentar la condición de sindicato más representativo para tener facultad para convocar una huelga."

En el caso que nos ocupa, no se discute que el sindicato recurrente gozara de la implantación precisa en el ámbito laboral al que se refiere la huelga objeto de este proceso. La controversia se contrae a si el mismo fue quien efectivamente la convocó, debiendo partir para resolver esta cuestión de los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, dado que los mismos no han sido modificados. Pues bien, según ésta lo que consta acreditado es que la convocatoria de la huelga se produjo por la secretaria de acción sindical del SAT, sin que pueda afirmarse, según la misma, que existiera el correspondiente acuerdo del sindicato a tal fin. Por otro lado, considera que, en efecto, debieron celebrarse reuniones previas a dicha convocatoria con trabajadoras, pero sin que se haya probado que se convocaran las mismas debidamente, con la correspondiente publicidad que permitiera conocer a los trabajadores a los que atañe el aludido conflicto la existencia de dichas reuniones.

Atendiendo a dichos hechos probados, esta Sala no puede sino mostrar su conformidad con la juzgadora a quo en relación con la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el sindicato ahora recurrente, por cuanto, con independencia de las facultades que la secretaria de acción sindical del sindicato demandado ostentase para convocar dicha huelga, lo que es cuestión que dependerá de lo que los Estatutos del mismo dispongan, lo cierto es que la misma es quien convoca la huelga, sin que conste su designación por asamblea de trabajadores, debidamente convocada al efecto, para que actué en nombre de los mismos.

Por lo tanto, desestimamos este motivo en relación con esta cuestión de la falta de legitimación pasiva planteada con carácter principal por el sindicato demandado.

QUINTO.- En relación con la pretensión subsidiaria contenida en el recurso, se refiere la misma a la legalidad de la huelga, centrándose en primer lugar en la cuestión de si la misma sería ilegal por no haberse puesto en conocimiento de todos los trabajadores del centro de trabajo la convocatoria de una asamblea para votar si convocar o no una huelga. Se dice en el recurso que esta exigencia contenida en la sentencia recurrida sería contraria a derecho por contravenir, por aplicación indebida, o en su caso, interpretación errónea, el artículo 3.3 del Real Decreto 17/1977, que no exige a los sindicatos, ni a los trabajadores, ninguna convocatoria de "todos" los existentes en el centro de trabajo para decidir en asamblea la convocatoria de huelga.

Pues bien, no es cierto que la sentencia de instancia declare la ilegalidad de la huelga por este motivo, sino que la causa de dicha declaración radica en la consideración de que estamos ante una huelga novatoria; la falta de convocatoria de todos los trabajadores del centro de trabajo es un argumento contenido en la sentencia recurrida en relación con la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva del sindicato recurrente, a la que ya hemos hecho referencia. Por lo tanto, la sentencia de instancia no podría haber vulnerado dicho precepto, cualquiera que sea la interpretación que se le dé, por lo que tampoco en este aspecto puede ser estimado el presente motivo del recurso.

SEXTO.- A continuación, aun bajo el primer motivo de censura jurídica del recurso y en relación con la cuestión subsidiaria de la pretendida legalidad de la huelga, asegura el recurso que la juzgadora a quo habría errado al considerar que la huelga fue ilegal por ser novatoria, contraviniendo el artículo 11.c) del Real Decreto 17/1977. Termina este motivo argumentando la parte recurrente que tampoco se habría incumplido lo establecido en el artículo 3.3 del Real Decreto 17/1977, por cuanto, en contra de lo que se dice en la sentencia de instancia, las dos notificaciones de huelga sí se habrían preavisado con los cinco días naturales de antelación que exige el mencionado artículo.

Procedemos a analizar esta última cuestión primero, por referirse a cuestiones formales relacionadas con la legalidad de la huelga, para entrar a resolver a continuación la posible ilegalidad de la misma por el motivo de fondo que lleva a la juzgadora a quo a considerar que la huelga objeto de esta causa fue contraria al Derecho vigente.

Pues bien, según dispone el citado artículo 3.3 RDL 17/1977 "El acuerdo de declaración de huelga habrá de ser comunicado al empresario o empresarios afectados y a la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores.

La comunicación de huelga deberá hacerse por escrito y notificada con cinco días naturales de antelación, al menos, a su fecha de iniciación. Cuando el acuerdo de declaración de huelga lo adopten directamente los trabajadores mediante votación, el plazo de preaviso comenzará a contarse desde que los representantes de los trabajadores comuniquen al empresario la celebración de la misma. La comunicación de huelga habrá de contener los objetivos de ésta, gestiones realizadas para resolver las diferencias, fecha de su inicio y composición del comité de huelga."

Por su parte, el art. 11 del citado RDL, en su apartado d), considera ilegal también la huelga cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-ley.

La STS de 22 de septiembre de 2020, en interpretación del artículo 3 del citado RDL, advierte que " la finalidad del preaviso al empresario (es) que éste conozca que se va a realizar una huelga previamente a su realización, a fin de que esté advertido y, en los supuestos en los que la satisfacción de las reivindicaciones de los huelguistas dependan de él, que negocie desde el momento de la notificación con el comité de huelga a fin de llegar a un acuerdo... dando la oportunidad de llegar a un pacto incluso evitando la huelga convocada".

Pues bien, la jurisprudencia ha reiterado que, encontrándonos en materia relacionada con el ejercicio de derecho fundamental de huelga de los trabajadores y trabajadoras, consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución, la interpretación del artículo 11.d) del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, necesariamente ha de hacerse con carácter restrictivo, haciendo prevalecer el ejercicio de aquél. En efecto, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, con expresa referencia a la doctrina constitucional, ha recordado el carácter restrictivo con que han de ser interpretados los supuestos de ilicitud o carácter abusivo de las huelgas, en los siguientes términos ( sentencia de 22 de noviembre de 2000 (RJ 2001, 1430) -recurso 1368/2000 -): "(...) no conviene olvidar que en el art. 28 de la Constitución (RCL 1978, 2836) la huelga está reconocida como un derecho subjetivo de carácter fundamental a favor de los trabajadores precisamente para poder presionar a los empresarios en la obtención de sus intereses, cual ha reconocido reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. En tal sentido, y por su condición de derecho fundamental, las únicas huelgas que en principio tienen la condición de ilícitas y abusivas por presunción legal - salvando la existencia de huelgas ilegales por su finalidad expresa o por no haberse respetado en ellas las exigencias de la convocatoria y desarrollo previstas en el art. 11 del Real Decreto- Ley 17/1977, de 4 de marzo (RCL 1977, 490), sobre relaciones de trabajo, que quedan completamente al margen de lo discutido en el presente procedimiento - son las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que prestan servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, y las de celo o reglamento, conforme se concreta claramente en las SSTCº 11/1981, de 8 de abril , 72/1982, de 2 de diciembre , o la 41/1984, de 21 de marzo , con la consecuencia de que en todas las demás "debe de presumirse su validez y, sin que pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva, corresponde la prueba del abuso de derecho a quien interese".

La sentencia dice en sus hechos probados que, recordamos, no se modifican, que el 26-4-2022 se remitió correo a la empresa actora con preaviso de huelga para los días 1, 4 y 5 de mayo de 2022; y que el 2-5-2022 se remitió burofax con preaviso de huelga para el 7 y el 14 de mayo de 2022.

Pues bien, tal y como se argumenta en el recurso, no consta que la empresa demandante haya sufrido perjuicio alguno por el supuesto incumplimiento del plazo legal, pero es que, además, partiendo de que, por aplicación de la norma contenida en el artículo 5 del Código Civil, debe quedar excluido del cómputo de del plazo de cinco días el propio día en que se produce el preaviso, tal y como se reconoce tanto en la sentencia de instancia, como en el recurso, lo cierto es que el preaviso de 5 días naturales se habría cumplido iniciándose la huelga los días 1 y 7 de mayo. Justo se habría iniciado la huelga el día primero en que podía iniciase válidamente.

SÉPTIMO.- En relación con la posible ilegalidad de la huelga por ser la misma novatoria, se niega en el recurso que se convocara la huelga para alterar el convenio colectivo vigente de empresa, asegurándose que lo que se pretendía era exigir la aplicación del Convenio Colectivo del sector de la Hostelería de la provincia de Granada a los trabajadores afectados por la huelga, por entender que es el que les corresponde al haber cesión ilegal de trabajadores entre ATE y el Gran Hotel Luna. Indica el recurso que esto supondría que la sentencia recurrida ha incurrido en aplicación indebida o en su caso interpretación errónea del articulo 11 c) del Real Decreto 17/1977.

El RDL 17/1977, en su artículo 11, considera ilegal, en su apartado c) la huelga " Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un Convenio Colectivo o lo establecido por laudo."

El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 468/2023 de 4 julio, dictada en el RCUD núm. 224/2021 ha resuelto lo siguiente: " Y no puede dejar de recordarse la singular posición que el propio TC recalca del derecho de huelga en relación con otras medidas de conflicto colectivo. La STC 33/2011, de 28.03.2011 (RTC 2011, 33), reitera el FJ 5 de su STC 123/1992, de 28 de septiembre . (RTC 1992, 123) "[e]l derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución (RCL 1978, 2836) reconoce en su art. 37 , el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C.E .)". Mientras que en STC 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981, 11) se desarrolla la siguiente fundamentación: "es cierto que el art. 11 [D- Ley 17/1977 (RCL 1977, 51) ] no permite la huelga para alterar lo pactado en un convenio durante la vigencia del mismo. Sin embargo, nada impide la huelga durante el periodo de vigencia del convenio colectivo cuando la finalidad de la huelga no sea estrictamente la de alterar el convenio, como puede ser reclamar una interpretación del mismo o exigir reivindicaciones que no impliquen modificación del convenio. Por otro lado, es posible reclamar una alteración del convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que permitan aplicar la llamada cláusula "rebus sic stantibus".

Justifica la parte recurrente sus reivindicaciones en la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, que justificaría la aplicación, no del convenio de empresa para determinar el salario al que tienen derecho los trabajadores, sino el provincial del sector, así como por el interés de que se proceda a la readmisión de tres compañeras despedidas, invocándose prueba documental que vendría a respaldar ambas afirmaciones.

Pues bien, consideramos que no puede calificase como novatoria la huelga en este caso, ya que no se pretende alterar lo pactado en el convenio de la empresa, sino reclamar la aplicación de otro convenio distinto, sobre la base de entenderse que éste es el aplicable por existir una situación de cesión ilegal, cualquiera que sea la realidad sobre esta cuestión, que en esta causa no consta.

OCTAVO.- Por último, termina el recurso con un segundo y escueto motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, según el cual, la sentencia de instancia también habría vulnerado por inaplicación, o interpretación errónea, de los artículos 17 de la LRJS, 7.3 de la LOPJ y 10 de la LEC, trascribiéndose exclusivamente el art.17.1 de la LRJS, que establece que los titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social. Y ello, según el recurso, por cuanto, aunque este artículo se refiere a la legitimación activa, y en el caso de los presentes autos, esta parte está alegando la falta de legitimación pasiva, se trata de la legitimación en los tribunales, y por tanto éstos tienen que amparar a quien se ve obligado a comparecer por haber sido citados como demandados. Entiende la recurrente que en este caso se debió estimar la falta de legitimación pasiva del sindicato por ser ajeno totalmente a la convocatoria de la huelga.

Desestimamos este motivo, por cuanto el precepto que se invoca como infringido en ningún caso lo habría sido, dado que nada tiene el mismo que ver con la falta de legitimación pasiva que defiende el sindicato recurrente y sin que en absoluto se le haya privado de la tutela judicial que reclama.

NOVENO.- Conforme a todo lo resuelto más arriba, resulta que, confirmamos la sentencia de instancia en cuanto a que el SAT gozaría de legitimación pasiva en esta causa, por ser su secretaria de acción sindical la convocante de la misma, con independencia de la autorización de que haya gozado o no al efecto, lo cual es cuestión interna a dilucidar por el propio sindicato. Por otro lado, la huelga no se podría calificarse de ilegal por las causas estimadas en la sentencia recurrida, dado que se cumplió con el plazo legal de preaviso, y no es calificable de novatoria.

Así las cosas, se estima parcialmente el recurso, sin costas.