PRIMERO.- Se recurre en suplicación por la parte ejecutante, D. Justino, así como por el SAS, el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería el día 29 de junio de 2022, en el que se desestiman los recursos de reposición interpuestos por aquellos frente al auto recaído en fecha 22 de marzo de 2022, sobre ejecución irregular.
En efecto, en la resolución recurrida se analiza la regularidad de la readmisión del actor llevada a cabo por el SAS, en ejecución de sentencia firme que aprecia la nulidad de su despido, así como la existencia de cesión ilegal, optándose por el trabajador por la incorporación formal a la plantilla del SAS.
Contra el mencionado auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería se formulan recursos de suplicación tanto por la parte demandante, ésta en concreto al amparo de los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; como por el SAS, que recurre únicamente formulando censura jurídica contra la resolución atacada.
Concluye el recurso del demandante con la súplica de que "tenga por interpuesto recurso de suplicación contra el Auto de 29 de junio de 2022 , dictado en las presentes actuaciones, y revocando parcialmente el mismo acuerde:
1.- La determinación del importe de los salarios de tramitación en la cuantía de 57.848,07 €, de los que debe restarse el importe ya abonado por el SAS de 10.099,05 €, condenando a la ejecutada al abono de la diferencia que asciende a 47.749,02 €.
2.- Subsidiariamente se fijen los salarios de tramitación en la cantidad de 24.965,73 €, de los que debe restarse el importe ya abonado por el SAS de 10.099,05 €, condenando a la ejecutada al abono de la diferencia que asciende a 14.866,68 €.
3.- Finalmente se condene a la ejecutada al abono de la cantidad de 7.100,57 € como consecuencia de las diferencias salariales generadas desde la readmisión del trabajador en el SAS, conforme a la correcta categoría profesional y antigüedad declaradas"
Por su parte, el recurso del SAS concluye con la súplica de que "tenga por formalizado el Recurso de Suplicación contra el Auto de 29/6/2022 lo admita, y tenga por hechas las manifestaciones en él contenidas y con su íntegra estimación proceda a dar por ejecutada la sentencia de instancia".
El demandante y el SAS han impugnado el recurso de formulado en cada caso de contrario.
SEGUNDO.- Se interpone recurso de suplicación por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD únicamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la resolución impugnada en infracción del artículo 282 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 9 y 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud, por cuanto, en síntesis, el trabajador ejecutante carecería de la titulación profesional necesaria a efectos de poder reconocérsele la categoría profesional que la resolución recurrida le atribuye, esto es, la categoría de técnico especialista en informática, a pesar de no acreditar la titulación exigible.
Según el citado art. 282 LRJS: " La sentencia será ejecutada en sus propios términos cuando ...b) Declare la nulidad del despido".
En primer lugar, diremos que ambas partes están de acuerdo en que el ejecutante ha de ser integrado en Servicio Andaluz de Salud como personal laboral indefinido no fijo, admitiendo el SAS igualmente que la antigüedad que corresponde al trabajador es la postulada por el mismo.
La discusión planteada en el recurso del SAS radica en la categoría profesional que debe atribuirse al trabajador, el cual venía desempeñando servicios antes del despido como operador periférico, asignándosele por el SAS en fase de ejecución de la sentencia de despido la categoría profesional de auxiliar administrativo.
Pues bien, hemos de partir de la falta de coincidencia entre las categorías profesionales previstas en el convenio colectivo que regulaba su relación laboral en las empresas que incurrieron en cesión ilegal con las que existen en el Servicio Andaluz de Salud, por lo que necesariamente la clasificación del trabajador ha de hacerse en la categoría profesional que resulte asimilable.
En este caso no se discute por el SAS el que las funciones desempeñadas por el ejecutante durante la cesión ilegal coincidan con las propias de la categoría que le reconoce el auto recurrido, siendo ambas equiparables, sino que lo que se cuestiona es la carencia de titulación.
Se cita en el recurso el art 23.1.b) del el Decreto 136/2001 de 12 de junio, según el cual: " 1. De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 4 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre , para poder participar en los procesos de selección del personal estatutario fijo será necesario reunir el último día de plazo para la presentación de solicitudes, y mantenerlos a lo largo del proceso selectivo hasta, en su caso, el momento de la toma de posesión de la plaza adjudicada, los siguientes requisitos, además de los establecidos por la correspondiente convocatoria:
b) Estar en posesión de la titulación exigida en la convocatoria o en condiciones de obtenerla dentro del plazo de presentación de solicitudes."
No se discute que el ejecutante carece de la titulación necesaria para acceder a la categoría profesional de técnico especialista en informática, habiendo integrado el Servicio Andaluz de Salud al mismo como personal laboral indefinido no fijo, asignándole la categoría profesional de auxiliar administrativo, invocándose por la parte ejecutada la normativa en materia de personal estatutario del mismo.
Partiendo de lo anterior, seguimos el criterio recogido en el auto recurrido, que se remite a lo ya resuelto por este TSJ, en concreto, en su Sala Social sede Málaga, en la Sentencia dictada el 10/03/2021, Nº de Recurso: 235/2021, Nº de Resolución: 450/2021, según la cual: "Es lógico pues aplicar a los trabajadores a los que se asignan estas categorías profesionales el Decreto 176/2016, de 10 de octubre, por el que se modifica el Decreto 136/2001, de 12 de junio, que regula los sistemas de provisión de plazas en los centros sanitarios del SAS, en el que se establece que no se exigirá el requisito de titulación para el acceso a las categorías incluidas en el artículo 7.2 b) de la Ley 55/2003 , a aquellos trabajadores que lleven prestando servicios durante 5 años en el puesto de trabajo y ostenten la titulación correspondiente al grupo inmediatamente inferior. El referido artículo 7.2 b) regula el personal de gestión y servicios, personal en la que debe entenderse incluidos los operadores periféricos, razón por la cual, el auto recurrido, al asignar don Nazario y a don Nicolas la categoría profesional de técnico especialista en informática no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 7 , 11 , 18 y 56 de la Ley 7/2007 , en relación con los artículos 34 de la Ley 55/2003 y 34 del Decreto 136/2001 , con lo que la Sala desestima el primer de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ."
Así las cosas, en este caso debemos confirmar lo resuelto en la instancia en cuanto a que la categoría profesional que correspondería al trabajador ejecutante es la postulada por el mismo.
TERCERO.- A continuación en el recurso del SAS se formula un segundo motivo de censura jurídica, invocándose igualmente infracción del artículo 282 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con la cantidad que reclama el trabajador en concepto de salarios de tramitación.
Pues bien, dado que en el auto recurrido no se condena al SAS al pago de cantidad alguna adicional en concepto de salarios de tramitación, siendo, por lo tanto, favorable a su oposición a la pretensión de la parte ejecutante sobre este particular, el análisis de esta cuestión se realizará como consecuencia del recurso de la parte ejecutante, que, a continuación, procedemos a resolver.
CUARTO.- Planteándose por la parte demandante un primer motivo en su recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia, en concreto, que la resolución objeto de suplicación incurre en incongruencia omisiva, conculcando el art 24.1 C.E. y art. 187.4 de la L.R.J.S. , en relación con el art. 218 de la L.E.C. y el art. 267 de la L.O.P.J. Se dice, en síntesis, que el auto recurrido sólo se habría pronunciado sobre la petición principal de la parte actora, dirigida a que los salarios de tramitación del trabajador ejecutante se calculasen conforme al salario que le correspondería al mismo en la empresa cesionaria, obviando que, subsidiariamente, se afirmaba por la parte ejecutante que los salarios de tramitación, calculados conforme a los parámetros que fija el Juzgado (salario que el trabajador percibía en la empresa cedente), no se ajustan a lo que realmente le correspondía al trabajador, siendo erróneo el cálculo realizado por el Servicio Andaluz de Salud. Y se añade en el recurso que, además, de acuerdo con el propio Auto de 22 de marzo de 2022, la categoría profesional que correspondía al trabajador era la de técnico especialista en informática, y no la de auxiliar administrativo que le había asignado el SAS, y su antigüedad y trienios debían calcularse desde el 17/07/2007, por lo que, en consecuencia, desde que se integró al trabajador en el SAS, en cumplimiento de dicho auto, debían abonarse al ejecutante las diferencias salariales, como consecuencia de la readmisión irregular operada.
Se asegura en el recurso de suplicación de la parte actora que ninguna de estas dos cuestiones, una subsidiaria, y otra consecuencia de la propia decisión judicial impugnada, han sido resueltas en el auto recurrido, provocando con ello la conculcación de las normas indicadas en el encabezamiento de este motivo, y la indefensión de dicha parte.
Y termina pidiéndose bajo este motivo que se retrotraigan las actuaciones para que sean resueltas estas cuestiones que fueron planteadas y no resueltas, petición que, sin embargo, luego no se contiene en el suplico del recurso de la parte ejecutante, que interesa el dictado de sentencia directamente por esta Sala con varias posibilidades ordenadas de forma subsidiaria unas de otras.
Dicho lo anterior, en cuanto a la doctrina general en materia de nulidad de actuaciones, el Tribunal Supremo, en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:
a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental.
b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.
c) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 295/2005 de 21 noviembre (RTC 2005, 295), según la cual, es en todo caso necesario que la situación en que se haya producido la citada indefensión no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia ( SSTC 91/2000, de 30 de marzo ( RTC 2000, 91), F. 2 ; 104/2001, de 23 de abril [TC 2001, 104], F. 4 ; y 198/2003, de 10 de noviembre (RTC 2003, 198), F. 4).
d) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 junio 2015 (RJ 2015\3657) resume estos requisitos diciendo que es preciso que se produzca el desconocimiento de una norma reguladora de los actos y garantías procesales de carácter esencial y de ello resulte una indefensión a la parte que lo alega, quien no debe tener responsabilidad en la alegada indefensión.
En este caso estimamos que no procede acordar la nulidad de la sentencia. En primer lugar, porque no se ha pedido en el suplico del recurso. Y, por otro lado, si bien es cierto que la juzgadora a quo no analiza en su resolución los cálculos que permitirían decir si la liquidación efectuada por el SAS en relación con los salarios de tramitación correspondientes al actor son correctos, sí que ofrece los motivos por los que entiende que aquellos deben calcularse conforme al salario fijado en la sentencia ejecutada, afirmando, por otro lado, que el cálculo del SAS realizado al efecto era correcto, por lo que no puede afirmase que haya incurrido en incongruencia omisiva.
QUINTO.- Se interpone recurso de suplicación por la parte ejecutante así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando infracción de los arts. 113 y 283 de la propia L.R.J.S. en relación con el art. 56.2 del E.T., dado que el Auto de 22 de marzo de 2022 dispone que los salarios de tramitación que debe percibir el trabajador deben ser calculados conforme a los que percibía en la empresa cedente al momento del despido, con independencia de que fuera declarada la situación de cesión ilegal de trabajadores con el SAS. En concreto, el cálculo en el auto de ejecución se realiza en base al salario día de 45,27 € fijado en el hecho probado primero de la sentencia ejecutada. La parte ejecutante, ahora recurrente, especifica los cálculos que deberían hacerse para la correcta determinación de dichos salarios de tramitación, indicando que serían los siguientes:
"* Fecha del despido 14/10/2014
* Fecha integración en el SAS 1/03/2020
* Días entre el 15/10/2014 y el 29/02/2020 ...... 1.963 días
* Salarios de tramite: 1.963 días x 45,27 € = 88.865,01 €
* Descuentos: 63.899,28 €
- 2014 Prestación desempleo: 2.344,12 €
- 2015 Prestación desempleo: 8.974,64 €
- 2016 Prestación desempleo: 4.781,62 €
Salario Fujitsu: 10.203,68 €
- 2017 Salario Fujitsu: 14.205,60 €
- 2018 Salario Fujitsu: 14.205,60 €
- 2019 Salario Fujitsu: 2.959,50 €
Prestación desempleo: 7.125,33 €
- 2020 Prestación desempleo: 1.425,06 €
- Cantidad reintegrada por el trabajador por Desempleo: 2.325,87 €
* Diferencias a favor del trabajador: 88.865,01 - 63.899,28 = 24.965,73 €
* Abonado por el SAS: 10.099,05 €
* Restaría por abonar: 24.965,73 - 10.099,05 = 14.866,68 €
Por otro lado desde el 1 de marzo de 2020, el trabajador fue integrado en el SAS con la categoría profesional de AUXLIAR ADMINISTRATIVO, sin que le fuera retribuida su antigüedad, por lo que habiéndose producido una readmisión irregular, que corrigió el Auto de 22/03/2022 , en cuanto a la categoría profesional y antigüedad del trabajador, éste habría devengado las siguientes diferencias que fueron indicadas en el desglose aportado en la comparecencia incidental, y que le corresponde al trabajador como consecuencia de dicha readmisión irregular:
* 2020 de marzo a diciembre:
- Percibió del SAS 14.709,02 €
- Debió percibir del SAS 17.446,69 €
- Diferencias a favor del trabajador: 2.737,67 €
* 2021 año completo:
- Percibió del SAS 19.778,92 €
- Debió percibir del SAS 24.625,81 €
- Diferencias a favor del trabajador: 4.846,89 €
Diferencias totales a favor del trabajador por categoría profesional y antigüedad: 2.737,67 + 4.846,89 = 7.584,56 €
* Abono atrasos por parte del SAS:
- Abono Atrasos enero 2021 76,22 €
- Abono Atrasos junio 2021 84,69 €
- Abono Atrasos oct 2021 323,08 €
* Restaría por abonar: 7.584,56 - 483,99 = 7.100,57 €
TOTAL A FAVOR DEL TRABAJADOR: 14.866,68 € + 7.100,57 € = 21.967,25€"
Se añade en el recurso que estas cuestiones fueron debidamente expuestas en nuestro recurso de reposición formulado contra el Auto de 22/03/2022 emitido tras la comparecencia incidental, pues la decisión adoptada contraviene los propios criterios consignados en el mismo, consistente en el cálculo de los salarios de tramitación desde el momento del despido el 15/10/2014 hasta la readmisión del trabajador el 1 de marzo de 2020, conforme al salario declarado en Sentencia, siendo injustificado que se den por buenos los cálculos realizados por el SAS, sin el mas mínimo análisis de que sean ajustados a lo que debe percibir el trabajador, y los descuentos que deben realizarse, máxime cuando se están descontando prestaciones por desempleo que el trabajador reintegro al SEPE, por lo que se le estaría gravando doblemente de modo injustificado.
Por otro lado, se dice igualmente en el recurso que ahora analizamos, si el Auto del Juzgado establece cual debe ser la categoría profesional correcta, técnico especialista en informática, y la antigüedad, 17/07/2007, que corresponde al trabajador desde su readmisión el 1/03/2020, sería injustificado que no percibiera los salarios conforme a dichos parámetros, fijados judicialmente, desde su readmisión, ya que dichos salarios devengados en la fase de ejecución, fueron abonados por el SAS conforme a la categoría profesional de auxiliar administrativo, y antigüedad de la fecha de dicha readmisión, es decir sin antigüedad ni percibo de trienios algunos, situación que pese a ser corregida por la resolución judicial, no ha tenido las debidas consecuencias en la decisión final.
Y, en motivo aparte, se invoca infracción de los arts. 241.1, 120 y 123.2 y por remisión el art. 113, todos ellos de la propia L.R.J.S. , además de la jurisprudencia aplicable en la materia plasmada en Sentencia del Tribunal Supremo nº 893/2020, de 13 de octubre, dictada en el Recurso en Unificación de Doctrina nº 801/2018.
Pues bien, el recurso de la parte ejecutante no puede prosperar.
En primer lugar, en relación con los cálculos que pretende que se lleven a cabo, el auto recurrido no hace constar hechos probados que permitan a la Sala entrar a juzgar sobre la corrección del cálculo de dichos salarios de tramitación efectuados por el SAS, entendiendo como tal aquellos que se devengan entre el despido del trabajador y su efectiva readmisión por aquel. Debió la parte recurrente solicitar la integración de la resolución recurrida por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS de forma que este Tribunal pudiera, en su caso, llevar a cabo los pretendidos cálculos y, no habiéndose procedido de este modo, necesariamente ha de desestimarse esta petición.
Y, en cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, como ya resolviera esta Sala en un supuesto similar al presente, en la Sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2023, recurso de suplicación 2922/22: "Pues bien, los salarios de tramitación que pueden ser objeto de esta ejecución son los que correspondan utilizando como módulo para su cálculo el salario que a dichos efectos se haya fijado en la sentencia ejecutada, dado que la sentencia debe ser ejecutada en los propios términos del título que se ejecutada, conforme al art. 241.1 de la L.R.J.S . A ello no obsta la jurisprudencia invocada en el recurso que se recoge, entre otras, en la citada sentencia del Alto Tribunal, según la cual el salario regulador de la indemnización por despido en caso de cesión ilegal ha de determinarse en función del salario correspondiente en la empresa cesionaria, cuando esta última es la opción manifestada por el trabajador en la propia demanda. Y ello porque esta jurisprudencia se refiere al salario a tener en cuenta para fijar la indemnización en la propia sentencia que resuelve el despido, y no a la posibilidad de, a efectos de fijar los salarios de tramitación, en ejecución de dicha sentencia, hacerlo por un salario diferente al recogido a dichos efectos en aquella.
Esta conclusión sería acorde con lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Auto de 17 mayo 2022, RCUD núm. 2666/2021 , que al pronunciase sobre el juicio de contradicción preciso, según el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , niega la existencia de la misma en un supuesto como el presente. Dice lo siguiente: "El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente cosiste en determinar si ante un despido declarado nulo y que es consecuencia de una cesión ilegal, las indemnizaciones y los salarios de tramitación que deben abonarse a los trabajadores han de calcularse conforme al salario que percibían al momento del despido en la empresa cedente o conforme los salarios que por su encuadramiento corresponde percibir en la empresa cesionaria, cuando la opción de los trabajadores ha sido integrarse en esta empresa. Denuncia infracción del art. 56 , 43.4 ET (RCL 2015 , 1654 ) y art. 123 LRJS y de la jurisprudencia contenida en la sentencia de contraste.
La sentencia recurrida desestima el recurso y confirma el auto del juzgado en ejecución de sentencia de despido nulo y cesión ilegal de trabajadores seguidas frente al SAS. El 6 de julio de 2020 se dictó Auto en ejecución de sentencia estimatorio en parte del recurso de reposición frente al auto de 11 de mayo de 2020. El Auto impugnado acordó seguir adelante la ejecución requiriendo a las ejecutadas el abono de los salarios de tramitación de los trabajadores por el periodo de 15 de octubre de 2014 hasta su readmisión el 15 de octubre de 2017, de acuerdo con el salario fijado en la sentencia para cada uno de ellos, que es la sentencia que se ejecuta que es el salario percibido a la fecha del despido y que las diferencias generadas como consecuencia de la cesión ilegal declarada deberán reclamarse en una nueva demanda de reclamación de cantidad. Recurren los trabajadores.
La sala recuerda los preceptos que indican que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos ( arts. 18.2 LOPJ (RCL 1985 , 1578 , 2635 ), 241 LRJS ), cita STS 27 de febrero de 2019, rcud. 3597/2017 e incorpora la jurisprudencia del TS y la doctrina que allí se refiere del TC ( SSTC 22/2009 , 86/2006 , 285/2006 , 312/2006 , 149/1989 , 37/2007), reseñando la sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado . No aprecia las infracciones normativas denunciadas ( arts. 24.1 CE (RCL 1978, 2836), 120, 123.2 por remisión al art.113 LRJS , en relación con el art. 43.4 ET y art. 6 CC (LEG 1889, 27)) porque, como señala el juzgador y reconocen los propios recurrentes, las diferencias entre lo devengado por el periodo de los salarios de tramitación reconocidos para cada uno de los ejecutantes en la sentencia que se ejecuta y el salario que les hubiese correspondido en el SAS (incluyendo trienios y conforme a las categorías que les correspondería en dicho organismo según su normativa) han de reclamarse en procedimiento distinto de reclamación de cantidad, no en ejecución de sentencia por despido, título ejecutivo que ahora se ejecuta. Argumenta que lo contrario alteraría el debate en fase declarativa que dio lugar al reconocimiento para cada demandante del salario en el título ejecutivo asignado a cada uno a efectos del despido, con ello no se vulnera el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos. Tampoco se produce enriquecimiento injusto denunciado para cedente y cesionario de la cesión ilegal, que deberán hacer frente a dicha obligación, pero extra muros de la ejecución.
La sentencia aportada como término de comparación es la STS de 13 de octubre de 2020 (rcud. 801/2018 (RJ 2020, 4538)), la sentencia estima el recurso de los trabajadores, y casa y anula exclusivamente las cuantías indemnizatorias. A los trabajadores se les resolvieron sus contratos temporales por obra o servicio determinado por la empresa Randstad que los tenía contratados, las razones de la extinción fueron causas objetivas, en el proceso se declaró la existencia de cesión ilegal de la contrata de la empresa con la Corporación RTVE. Los despidos calificados inicialmente como nulos en instancia, son calificados en suplicación improcedentes al estimarse parcialmente el recurso de la empresa cedente, y se fijan las cuantías de las indemnizaciones, los trabajadores optan por incorporarse en la cesionaria (RTVE). Recurren en casación reclamando que la indemnización se calcule con base al salario que les hubiera correspondido percibir en la cesionaria.
La Sala Cuarta tras exponer la cuestión litigiosa, centrada en determinar el salario regulador de la indemnización por despido improcedente en el caso de cesión ilegal (si dicho salario debe ser el que percibía el trabajador en la empresa cedente, o el aplicable en la empresa cesionaria a trabajadores que desempeñan el mismo o equivalente puesto de trabajo), recuerda que se ha pronunciado en otro asunto idéntico al presente (trabajadores de la misma empresa en distintas subcontratadas para la misma empresa principal). Concluye que la opción del art. 43.4 ET protege el posible interés del trabajador para declarar la relación que en verdad existe, y sus efectos propios con la empresa cesionaria establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, siendo el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente. En el caso enjuiciado se fija el salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente en función del correspondiente en la empresa cesionaria.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación del art. 219 LRJS , siendo diferentes las fases procesales y las pretensiones que se ejercitan. En la sentencia recurrida se resolvió la fase de ejecución de sentencia, siendo el título ejecutivo el contenido de la sentencia declarativa que determinó para cada trabajador las cuantías de los salarios de tramitación tras ser declarados nulos los despidos y la sentencia declarativa no fue recurrida, siendo la pretensión de la parte que en ejecución se fijen cuantías de los salarios de tramitación que no son las contenidas en el título ejecutivo de la sentencia, lo cual no es posible y la propia sentencia recurrida establece que no se cuestiona que efectivamente los salarios de tramitación deban abonarse conforme a los que les corresponde como trabajadores del SAS sino que deben acudir a otro proceso; además los trabajadores han sido readmitidos en sus puestos de trabajo. En la sentencia aportada de contraste se resuelve un proceso en su fase declarativa, que es recurrido tanto en suplicación como, luego, en casación para la unificación de doctrina y se acoge la pretensión ejercitada que también fue distinta, al referirse en exclusiva al cálculo de la indemnización por el despido improcedente.
Por otra parte, como se ha indicado, y así figura al final de fundamento jurídico único de la sentencia recurrida, en la interpretación de la normativa y doctrina en referencia al art. 43.4 ET no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, en particular al referir que las pretensiones ejercitadas son exactamente las mismas y apunta que el proceso en el cual se dilucide carece de relevancia. Como se ha argumentado y razonado anteriormente no concurren las identidades para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la LRJS para la admisión de este recurso de naturaleza extraordinaria, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta y por otro lado no hay contradicción en la doctrina aplicada por las salas sino unos hechos distintos con soluciones jurídicas aplicadas a cada circunstancia fáctica ya que la sentencia recurrida resuelve sobre el auto de ejecución y hubo comparecencia incidental, la reclamación se refiere a diferencias salariales que no fueron objeto de la sentencia de despido y sobre las que no se pronunció, mientras que la de contraste resuelve en fase declarativa y acoge la pretensión respecto al cálculo de la indemnización por el despido declarado improcedente."
El salario a percibir por el ejecutante, pues una vez incorporado al SAS como consecuencia de la ejecución de la meritada sentencia de despido, es cuestión que esta Sala considera que excede los limites de la presente ejecución, que llega hasta el momento de la readmisión ex artículos 282.1 b), en relación con ls artículos 283 y 284 de la LRJS. Todo ello sin perjuicio de las acciones que el trabajador decida entablar en orden a la reclamación de las citadas diferencias en otro proceso.
Por todo ello, se desestima también el recurso del trabajador, lo que implica la confirmación del auto recurrido.
Sin costas, según el art. 235 LRJS y STS 30 de septiembre de 2020, recurso 1667/2018, esta última en cuanto al SAS.
