Sentencia Social 745/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 26/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO: Los hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y, en concreto, el hecho probado primero, de los f olios 90 a 94, 137 a 144, 303 a 335 y 548 a 562; el hecho probado segundo, de los folios 95 a 104, 148, 149 y 717 a 722; el hecho probado tercero, de los folios 72, 77 a 83, 85 vuelto y 145 a 147; el hecho probado cuarto, de los folios 216 a 270, 481 a 547, 695 a 701, 703 a 715, 724 a 732, 734 a 742, 887 a 893, 895 a 920 y 946 a 955; el hecho probado quinto, del folio 108; el hecho probado sexto, de los folios 294 a 296, 577 a 579 y 751 a 753; el hecho probado séptimo, de los folios 170 a 185, 288 a 292, 571 a 575 y 745 a 749; el hecho probado octavo, de los folios 298 a 300; el hecho probado noveno, del folio 302; el hecho probado décimo, de los folios 188 a 190; el hecho probado undécimo, de los f olios 55 a 60 y 348 a 350, 755 a 767 y 771 a 773; el hecho probado décimo segundo, de los folios 276 a 281 y del interrogatorio de parte del representante de Pavimentos Asfálticos Andaluces S.L; el hecho probado décimo tercero, del folio 337; el hecho probado décimo cuarto, de la inexistencia de prueba alguna sobre ello; el hecho probado décimo quinto, de los folios 338 a 346 y de la declaración testifical de don Serafin; el hecho probado décimo sexto, del folio 564 y de la declaración testifical de don Vicente; el hecho probado décimo séptimo, de la declaración testifical de don Urbano y de la falta de concreción del vehículo supuestamente conducido por el mismo; el hecho probado décimo octavo, de los folios 185 a 187; el hecho probado décimo noveno, de los folios 191 a 193 y 196 a 199; el hecho probado vigésimo, de los folios 200 a 205; el hecho probado vigésimo primero, de los folios 194 y 195; el hecho probado vigésimo segundo, de los folios 84 a 89, 360 a 452, 581 a 682 y 784 a 877; el hecho probado vigésimo tercero, de los folios 453 a 462, 684 a 693 y 957 a 966; el hecho probado vigésimo cuarto, de los folios 271 a 275; y el hecho probado vigésimo quinto, de los folios 6 a 16. La Sala, en uso de las facultades que le concede el artículo 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no accede a la pretensión del sindicato demandante de tener probados los hechos alegados en la demanda en relación con los tacógrafos solicitados de los vehículos ....XNG, .... YSD, y ....KWG considerando que las correspondientes empresas han actuado correctamente al adjuntar los tacógrafos correspondientes a los períodos en que en la demanda se decían conducidos los vehículos. Además, la Sala no concede valor probatorio alguno a las grabaciones de los tres videos visionados en el acto del juicio, al no constar fehacientemente la fecha en que los mismos se grabaron. Por último, la Sala no accede a la práctica de la diligencia final interesada por la representación procesal del sindicato demandante ene escrito de 24 de abril de 2023, ya que su aceptación supondría suplir su déficit probatorio en el acto del juicio.

SEGUNDO: La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 9 de octubre de 2018 [ROJ: STS 3846/2018] establece que el instituto jurídico de la litispendencia se encuentra directamente vinculado con el de la cosa juzgada ya que Ley de Enjuiciamiento Civil) o bien predetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto ( artículo. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)". Este es el motivo por el que el art. 421 LEC regula conjuntamente los efectos de la litispendencia y cosa juzgada, en cuanto supone que ambas instituciones tienen idénticos perfiles y finalidad, ya que su objeto es coincidente y pretenden garantizar la seguridad jurídica e impedir la existencia de resoluciones judiciales contradictorias. Hasta el punto de que la más relevante diferencia entre una y otra reside en que "operan sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, pues mientras que la cosa juzgada actúa sobre la base de una situación jurídica ya consolidada -que no se puede desconocer- que es la sentencia ya firme, la litispendencia se basa precisamente en la tramitación de un proceso anterior y todavía no llegado a término">.

Pues bien, en el presente supuesto es incuestionable que no existe identidad de objeto entre el procedimiento reseñado en el hecho probado vigésimo sexto y la demanda que encabeza este procedimiento, en la que se reclama la declaración de la vulneración del derecho de libertad de huelga del sindicato demandante por parte de las tres empresas demandadas. Es verdad que en los dos procedimientos se discute la existencia, o no, de grupo de empresas entre las tres empresas demandadas, pero no puede considerarse que la sentencia firme que recaiga en aquél procedimiento pueda considerarse un antecedente lógico de lo que se resuelva en el presente. En todo caso, la posición procesal de las empresas demandadas resulta incongruente, tal y como se desprende de la sentencia firme dictada en el procedimiento reseñado en el hecho probado vigésimo quinto, en el que se decidió la inexistencia de grupo de empresas entre las demandadas, sentencia firme que, además ha sido aportada como prueba por dichas empresas. Por ello, la Sala desestima la excepción de litispendencia opuesta a la demanda por las empresas demandadas.

TERCERO: La jurisprudencia de la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2019 [ROJ: STS 4297/2019] señala: .

Y, en concreto, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones que siguen: ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores". b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"". c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla. e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante">

En la demanda se alega que las tres empresas demandadas conforman junto con Preasur S.L. y Reyalfil S.L. un grupo de empresas, no habiendo sido demandadas estas dos empresas por no haberse convocado huelga en las mismas, y considera que se trataría de un grupo patológico de empresas por varios motivos, a saber:

1.- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas, manifestado en la prestación indistinta de trabajo en favor de varias de las referidas empresas. Sin embargo, la Sala no aprecia tal extremo, al no haberse concretado qué trabajadores habrían prestado trabajo indistinto para las empresas del grupo, ni haberse practicado prueba alguna al respecto.

2.- Confusión patrimonial, manifestada en la existencia de una sede social compartida donde residirían los servicios administrativos, el taller y la guarda de vehículos, que sitúa en la localidad de Pedrera (Sevilla). Sin embargo, la Sala no aprecia tal extremo, ya que tan solo consta la localidad en que se ubica el domicilio social de cada una de las tres empresas, a saber, Los Corrales, Osuna y Pedrera, respectivamente, tal y como se refleja en los hechos probados primero a tercero, sin que se haya practicado prueba alguna tendente a la existencia de la alegada sede social compartida.

3.- Unidad de caja. En la demanda no se relata ningún hecho del que pudiera derivarse esa unidad de caja, sin que, por otra parte, se haya practicado prueba alguna al respecto. Por eso, la Sala concluye que no existe unidad de caja entre las tres empresas demandadas.

4.- Utilización fraudulenta de la personalidad jurídica con el fin de crear una personalidad aparente, manifestada en que Gestión de Mezclas Asfálticas y Transportes S.L. venía aplicando el convenio colectivo de la construcción hasta la creación de la sección sindical de CNT Pedrera, momento a partir del cual empezó a aplicar el convenio de transporte por carretera. Ninguna prueba se ha practicado al respecto. Por eso, la Sala concluye que no ha quedado acreditada la alegada utilización fraudulenta de la personalidad jurídica por parte de las tres empresas demandadas.

5.- Uso abusivo de la dirección unitaria, manifestada en que durante las negociaciones han actuado como representantes de las tres empresas don Pedro Enrique y don Luis Enrique, quienes ejercerían dicha dirección desde las oficinas sitas en Pedrera, señalando además que don Primitivo representó a Pavimentos Asfálticos Andaluces S.L. en el Sercla, y que los trabajadores de las tres empresas utilizan los uniformes y los vehículos de Maygar S.L., recibiendo instrucciones directas de los empleados de esta empresa. La única prueba practicada al respecto, y no propuesta por el sindicato demandante, es la que se refleja en los hechos probados primero a tercero, de los que se desprende únicamente que don Primitivo es administrador de Pavimentos Asfálticos Andaluces S.L. y que don Luis Enrique ha sido administrador único de Construcciones Maygar S.L. y de Gestión de Mezclas Asfálticas y Transportes S.L. Por otro lado don Pedro Enrique tan solo aparece una sola vez en la voluminosa documental, en concreto, como denunciante, en representación de Preasur S.L., en relación los incidentes ocurridos a los clientes de su empresa durante la celebración de la huelga, tal y como se desprende de la denuncia formulada ante la Guardia Civil el 8 de enero de 2020 -por error figura en la misma la fecha de 8 de enero de 2018- (folio 565). En cualquier caso, las alegaciones deslizadas en la demanda en el sentido de que don Primitivo es administrador mancomunado de Construcciones Maygar S.L. y apoderado solidario de Gestión de Mezclas Asfálticas y Transportes S.L. con base en el contenido de dos boletines oficiales del Registro Mercantil de 3 de septiembre de 2012 y 19 de mayo de 2016 no inciden en la indicada conclusión. De manera que debe desestimarse de plano el denunciado uso abusivo de la dirección unitaria.

Los anteriores razonamientos conducen a la Sala a desestimar la pretensión del sindicato demandante de que, entre las tres empresas demandadas, existiese un grupo patológico de empresas a efectos laborales.

CUARTO: En la demanda se denuncia la vulneración del derecho de huelga del sindicato demandante. La Sala analiza a continuación los indicios de vulneración del referido derecho fundamental, reseñados en los hechos tercero y cuarto de la demanda.

1.- La conducción por don Benito, trabajador de Construcciones Maygar S.L., el 22 de noviembre de 2019 del camión ....XNG, propiedad de Gestión de Mezclas Asfálticas y Transportes S.L. Esta empresa era arrendataria de dicho camión en la indicada fecha, tal y como se desprende del hecho probado décimo segundo, pero no ha quedado probado que estuviese sido conducido en esa fecha por don Benito, trabajador que, por otra parte, no consta que hiciese huelga, tal y como se refleja en el hecho probado décimo cuarto. Por ello, la Sala concluye que la primera de las alegaciones no constituye indicio alguno de la vulneración del derecho de huelga del sindicato demandante.

2.- La conducción por don Vicente, hijo del administrador único de Gestión de Mezclas Asfálticas y Transportes S.L., el 26 de noviembre de 2019 del camión .... YSD, habitualmente conducido por el trabajador don Aurelio. La referida empresa era propietaria de ese camión en la indicada fecha, pero dicho camión no circuló el 26 de noviembre de 2019, constando además que don Vicente no tiene carnet de conducir camiones y ha negado dicho extremo, tal y como se desprende de los hechos probados décimo segundo y décimo séptimo, sin que, por otra parte, haya quedado probada la condición de conductor habitual del mismo de don Aurelio. Por ello, la Sala concluye que la segunda de las alegaciones no constituye indicio alguno de la vulneración del derecho de huelga del sindicato demandante

3.- La conducción por don Cayetano el 27 de noviembre de 2019 del camión habitualmente conducido por el huelguista don Santiago. Ninguna prueba se ha practicado al respecto. Es más, este último trabajador intervino como testigo en el acto del juicio y no fue preguntado por tal extremo, sin que, por otra parte, haya quedado concretado el camión al que se refiere la demanda ni por tanto, la condición de dicho testigo de conductor habitual del mismo. Por ello, la Sala concluye que la tercera de las alegaciones no constituye indicio alguno de la vulneración del derecho de huelga del sindicato demandante.

4.- La denuncia formulada por el sindicato demandante ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 24 de enero de 2020. Efectivamente dicha denuncia fue presentada por el sindicato demandante en la indicada fecha, tal y como refleja el hecho probado vigésimo primero, pero dicha denuncia, de la que no consta hayan tenido conocimiento las empresas demandadas, no hace prueba de su contenido. Por ello, la Sala concluye que la sexta de las alegaciones no constituye indicio alguno de la vulneración del derecho de huelga del sindicato demandante.

5.- El despido de cinco trabajadores tras las desconvocatoria de la huelga -esta alegación aparece en la fundamentación jurídica de la demanda-. Tal y como figura en los hechos probados vigésimo y vigésimo segundo, en el mes de enero de 2020 se produjo el despido disciplinario de cuatro trabajadores del sindicato demandante, tres en Construcciones Maygar S.L., y uno en Gestión de Mezclas Asfálticas y Transportes. Dichos despidos se basan en hechos que, de ser ciertos, justificarían el ejercicio del poder disciplinario de dichas empresas, y el solo hecho de dichos despidos, dado que en las empresas demandadas trabajaban unos treinta y dos trabajadores afiliados al sindicato demandante, tal y como se refleja en el hecho probado décimo primero, tampoco constituye indicio alguno de violación del derecho de huelga del sindicato demandante.

5.- La conducción por don Primitivo, apoderado mancomunado de Construcciones Maygar S.L., y administrador único de Pavimentos Asfálticos Andaluces S.L., del bulldozer Caterpillar modelo D5M LGP los días 26 y 29 de noviembre de 2019 y 2, 3, 4, 5 y 7 de diciembre de 2019. Dicha conducción, durante el 26 de noviembre de 2009, se ha declarado acreditada en el hecho probado décimo tercero. Por ello, la Sala concluye que la cuarta y quinta de las alegaciones constituyen indicios de la vulneración del derecho de huelga del sindicato demandante.

La constatación de la existencia de dicho indicio hace entrar en juego la previsión contenida en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, correspondiendo, en consecuencia, a Construcciones Maygar S.L. la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Las empresas demandadas niegan la consideración de indicio al contenido del hecho probado décimo tercero a partir de su alegación de que la huelga indefinida convocada a partir del 19 de noviembre de 2019 fue ilegal. Dicha pretensión debe ser desestimada de plano ya que, en realidad, encierra una reconvención no planteada en legal forma.

Solamente ha quedado probada la conducción del referido vehículo por don Primitivo el día 26 de noviembre de 2019, tal y como se refleja en el hecho probado décimo tercero, no habiendo quedado probada tal conducción los días 29 de noviembre y 2, 3, 4, 5 y 7 de diciembre de 2019.

Pues bien, ha quedado acreditado, tal y como se refleja en el hecho probado décimo sexto, que don Dionisio, trabajador de Construcciones Maygar S.L., conductor habitual del bulldozer Caterpillar modelo D5M LGP, estuvo en situación de vacaciones durante el período de tiempo comprendido entre el 25 de noviembre y el 9 de diciembre de 2009.

De manera que el uso de dicho vehículo por don Primitivo el 26 de noviembre de 2019 no habría supuesto la sustitución de un trabajador huelguista. Pero además, y estos es lo más importante, no ha quedado probado, en absoluto, que esta persona estuviese realizando trabajos con dicha máquina y, mucho menos, que esos trabajos, tuviesen incidencia alguna en el desarrollo de la huelga. En consecuencia, por un lado, no cabría hablar de un supuesto de esquirolaje interno, es decir, la sustitución de trabajadores huelguistas por trabajadores no huelguistas de la propia empresa, con ejercicio abusivo del ius variandi por parte del empresario, en el sentido en que lo entiende la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 16 de octubre de 2021 [ROJ: STS 3693/2021]; y, por otro, no ha quedado probado que don Primitivo estuviese realizando el 26 de noviembre de 2019 funciones propias de un operador de la máquina Carterpillar, más allá de la de estar conduciendo es máquina.

Así que el único indicio de vulneración del derecho de huelga del demandante habría quedado desmontado por la prueba articulada por Construcciones Maygar S.L. en el acto del juicio.

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a concluir que no ha quedado probado que las empresas demandadas hayan incurrido en violación alguna del derecho de huelga del sindicato demandante en base a los hechos alegados en la demanda, y ello conlleva la desestimación de la sentencia.