Sentencia Social 819/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1726/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO. - 1. La demandante Dª Florencia, desde el 17-05-2018, con la categoría profesional de oficial de peluquería, salario de 1.198,46€ al mes, incluida prorrata de pagas extraordinarias, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa AZULANDIA SLU C.I.F/ N.I.F: B-83194704.

2. La demandante Dª Gregoria, desde el 2-02-2011, con la categoría profesional de oficial de peluquería, salario de 1.198,46€ al mes, incluida prorrata de pagas extraordinarias, viene prestando sus servicios por cuenta de la mencionada empresa AZULANDIA. Ambas trabajadoras, tenían su centro de trabajo en el Corte Inglés, sito en la localidad de Linares. Jaén.

3. Con motivo de no darle ocupación, ni percibir salario, ni prestación por desempleo durante varios meses, tras formular papeleta de conciliación con fecha 10-09-2021 y celebrarse el acto de conciliación en el CMAC con fecha 27-09-2021, intentado sin efecto, se formuló demanda con fecha 1-11-2021, ejercitando la acción de reclamación de cantidad y extinción de la relación laboral conforme al artículo 50.1.b) y c) del ET, por adeudar los salarios de las nóminas de los meses de marzo a agosto del 2021, ambos inclusive (6 meses), por importe de 7.190,76€, más los que se devengasen hasta el acto del juicio oral, y por falta de ocupación efectiva, concluyendo con la suplica de que se "dicte Sentencia por la que estimando la presente, se declare extinguida la relación laboral con el abono tanto del quantum indemnizatorio correspondiente, en atención al salario y antigüedad alegados, como de los salarios dejados de percibir, - que hasta Agosto del actual ascendían hasta el día de la fecha en la suma de 7.190.76 euros - a la que habrá de adicionarse todas cuantas cantidades e devenguen y no se abonen desde esta fecha, incrementado todo ello con el 10% por mora."

4. En el acto del juicio oral, se amplió la demanda a la reclamación de los salarios de los meses de septiembre y octubre 2021, ascendiendo a un total de 9.587,68€ por cada demandante.

5. La sentencia dictada en la instancia, estima la demanda, al declarar como probado que las demandantes desde el 1-03-2021 hasta el 31-10-2021, ambos inclusive, ni cobraron prestación por desempleo, ni salarios, al no haber estado incluidas en ningún ERTE durante dicho periodo, por lo que declara la extinción de la relación laboral a la fecha de la sentencia, con el derecho a una indemnización de 45 días hasta el 11-02-2012 y de 33 días a partir del 12-02-2012, así como el abono de la cantidad por salarios debidos desde el 1-03-2021 al 31-10-2021, por importe de 9.587,68€, más el 10% de interés, para cada una. Desestimando la petición de imposición a la empresa de multa por temeridad, conforme al art. 97.3 LJS.

6. Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación por la empresa AZULANDIA SLU asistida del Letrado D. Pablo de Gregorio Rojo, sustentado en tres motivos, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que con la "estimación del presente Recurso y en consecuencia a la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, declarando y estimando las diferentes peticiones realizadas en el presente recurso."

7. El indicado recurso fue impugnado por las demandantes asistidas del Letrado D. Juan Manuel Seoane Pérez.

8. La presente sentencia, viene a dar respuesta al recurso de suplicación formulado por la empresa AZULANDIA SLU, sin que proceda conocer las actuaciones desarrolladas tras el dictado de la sentencia de instancia, por la empresa ABSU BUSINESS SL.

SEGUNDO. - 1. El primer motivo del recurso dirigido a la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, invocándose como infringidos los artículos 24.2 C.E., 218 LEC y 97.2 LRJS, con la falta de motivación de la sentencia, respecto a los argumentos de oposición a la demanda planteados por esa parte.

En síntesis, se alega que, el inicio del procedimiento es la falta de abono de salarios en el periodo 1-03-2021 a 31-10-2021, no prestando servicios por no estar incluidas en ningún ERTE.

Que la empresa demandada, si bien ha tratado de acreditar que las trabajadoras demandantes estuvieron incluidas en el ERTE durante el periodo que no se les abonó las prestación del SEPE, subsidiariamente se opuso a la extinción de la demanda, alegando que la deuda salarial era controvertida, y que en virtud de ello de forma subsidiaria si la juez de instancia entendía que los salarios eran adeudados por la empresa, no se debería proceder a la extinción de la relación laboral, por tratarse de una deuda claramente controvertida, sin que en la sentencia de instancia, se haga mención alguna a dicho motivo de oposición.

No pudiendo indicar el minuto de la grabación del acto de la vista, donde se alegó como oposición dicha cuestión.

Y se aduce, que era controvertida por los propios hechos probados segundo, tercero, cuarto, quinto. Y que, en el hecho séptimo, se declara que el ERTE inicial fue prorrogado, y a partir de ello, considera la parte que la deuda es controvertida, es decir, no es real, ha de ser vencida y exigible ( STS 5-03-2012 EDJ 65432), por lo que existiendo discrepancia en la realidad de la deuda, no hay retraso en su abono ( STS 5-5-1986 EDJ 2981; 6-05-1991 EDJ 4661; TSJ Aragón 13-02-2003 EDJ 266157), y al no hacer mención la sentencia a dicho motivo de oposición le provoca indefensión a esta parte.

También, formuló como motivo subsidiario de oposición a la demanda, de que solo se puede fundar una acción resolutoria con referencia a salarios que sean adeudados, por trabajo efectivamente prestado, excluyéndose los casos en los que se ha producido suspensión del contrato ( Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 4 de Diciembre de 1989). Prosiguiendo con la cita de diversas sentencias interesando la nulidad de la sentencia.

2. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril, que: "... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )"".

3. La sentencia de instancia está plenamente motivada y da respuesta a las pretensiones esgrimidas, exteriorizando la razón de su pronunciamiento, en síntesis, la sentencia se plantea el interrogante, sí las actoras, estaban incluidas o no en algún ERTE, a partir del 1-03-2021. Y llega a la conclusión, de que en el periodo discutido del 1-03-2021 a 31-10-2021, no estuvieron incluidas las actoras en ningún ERTE.

En dicha sentencia, en sus nueve folios se va desgranando los avatares habidos, y especialmente, como la Resolución del SPEE de fecha 4-03-2021, revoca la prestación concedida a las actoras, por no acreditado la existencia de fuerza mayor por la empresa.

La sentencia, tanto desde el plano fáctico (once hechos probados), como desde el plano de la fundamentación jurídica (seis fundamentos), da respuesta a las pretensiones esgrimidas por las partes, por lo que no existe incongruencia omisiva.

TERCERO. - 1. En el segundo motivo del recurso, se interesa la revisión de la última frase del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente tenor literal:

"La empresa ha aportado como Documentos como nº 4, nº 5, nº 6 y nº 7 (Folios del 156 al 211) los informes de Cotización de las actoras durante los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y noviembre de 2021, donde consta que se había comunicado a la seguridad social la suspensión total de sus contratos en virtud de expediente de regulación de empleo. Asimismo, aporta como Documento nº 27 (folios del 292 al 302) la comunicación al SEPE en formato XML, conforme es solicitado expresamente por el SEPE para la comunicación de la afectación de los trabajadores en situación de ERTE"

Basa su pretensión en los documentos aportados por esta parte como nº 4, nº 5, nº 6 y nº 7 (Folios del 156 al 211). Que dichos documentos consisten en el caso de los documentos nº 4 y nº 5, de los informes de datos de cotización de las trabajadoras por cuenta ajena Doña Gregoria y Doña Florencia, que reflejan de forma inequívoca que durante el periodo desde el 1 de marzo de 2021 hasta el periodo 31 de octubre de 2021, su situación en Seguridad Social era de "TR. SUSP. TOT. PROC. R/S", siendo esta la clave según la propia WEB del MINISTERIO DE TRABAJO.

Que finalmente, debemos indicar que se aportó como Documento nº 27 (folios del 292 al 302) la propia comunicación al SEPE de la afectación de las dos trabajadoras, si bien el formato mediante el cual se realiza dicha comunicación es un formato cifrado XML, que, al ser impreso para su aportación documental en el acto de la vista, resulta complejo de analizar dado que el contenido aparece cifrado. Pese a ello, se instó al Juzgado de instancia para que como Diligencia para mejor proveer, solicitara oficio al SEPE para que comunicara si la empresa había hecho correctamente las comunicaciones en el formato XML de forma correcta, siendo esto rechazado por el propio juzgador "ad quo" en el acto de la vista.

Que la trascendencia e importancia de la modificación solicitada es palmaria, dado que la empresa ha llevado a juicio toda la prueba documental que obra en su poder, para poder acreditar las correctas comunicaciones tanto a la Seguridad Social como al SEPE de la afectación de las trabajadoras durante el periodo del 1 de marzo de 2021 hasta el periodo 31 de octubre de 2021, no pudiendo aportar ninguna otra documentación a tales efectos, dado que no existe.

Que en virtud de ello, entendemos que ha existido un claro error en la valoración de la prueba, y en virtud de ello solicitamos la estimación del presente segundo motivo de suplicación, aceptando la modificación de Hechos Probados propuesta, a la luz de la palmaria documental aportada.

2. Del contenido del invocado documento de informe de cotización a la TGSS (doc. nº 4 y 5 PDF nº 22 del expediente), no se puede leer que el trabajador estuviese bajo el paraguas de un ERTE cobrando desempleo a partir del 1-03-2021, sin perjuicio de los campos de aquel documento y el contenido que tuviese por conveniente plasmar la empresa.

El documento nº 27 (PDF nº 23), no es legible.

En definitiva, no se desprende de forma literosuficiente que las actoras estuviesen incluidas en el ERTE nº NUM002, en el periodo 1-03-2021 a 31-10-2021, y en su consecuencia, percibieran de forma definitiva prestaciones a partir del 1-03-2021, por lo que deviene en irrelevante la pretensión esgrimida.

3. La empresa, acepta el contenido del hecho probado quinto, en donde se narra como el SPEE les había revocado las prestaciones, por no acreditarse la fuerza mayor.

4. Las actoras, reaccionaron mandando diversos escritos dirigidos a la empresa.

Es aceptado por la empresa, el contenido del hecho probado sexto in fine, en el que se puede leer: " La empresa no ha aportado ni la solicitud, ni las resoluciones relativas al ERTE que fue denegado por resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía."

5. La única solicitud realizada por la empresa, para que las actoras quedasen incluidas en el ERTE, viene reflejada en el aceptado hecho probado séptimo, donde se constata que la empresa con fecha: " 13-10-2021 ha tenido entrada en esta Dirección General de Trabajo la referida solicitud."

(...)

Y como literalmente se desprende del indicado hecho probado, e s a partir del 1-11-2021 -pero no antes- cuando percibieron la prestación por desempleo, al declararse como probado :

"Desde el día 1.11.2021 las actoras perciben prestación por desempleo, consecuencia de su inclusión en la prórroga del ERTE NUM002."

6. La empresa acepta el contenido del hecho probado octavo, que dice:

"Durante el periodo 1.03.2021 a 31.10.2021 las actoras no han percibido ni prestación por desempleo, ni salario."

7. La carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, le corresponde a quien los invoca ( art. 217 LEC). Las carencias probatorias de las partes, no pueden ser suplidas con las diligencias finales.

Por las razones expuestas se desestima el presente motivo.

CUARTO. - 1. En el tercer motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretamente en relación con el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia citada, en relación con la doctrina referente a que la deuda salarial controvertida, no da lugar a la acción resolutoria de la relación laboral.

En síntesis, se pone de manifiesto que la deuda salarial a efectos de la extinción del vínculo laboral, por incumplimiento en su pago, no puede ser una deuda controvertida, ni en su realidad, ni en su cuantía ( TS 6-5-91, EDJ 4661), pues carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia ( TS 14-10-86, EDJ 6390; 25-9-89, EDJ 8330; 6-5-91, EDJ 4661; TSJ Galicia 27-3-07, EDJ 73698).

Y se afirma por la recurrente, que la deuda salarial es controvertida, siendo muy relevante el hecho probado quinto, donde obra la denegación de la prestación por Resolución del SPEE "No queda constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa", que fue impugnado por las trabajadoras evidenciando no estar de acuerdo. Lo que es notorio para acreditar que es controvertida la deuda salarial. Y que la prestación denegada por el SEPE, fue sobre una solicitud que nadie conoce (solicitud de fuerza mayor) y sobre la que no se practicó prueba.

Y a continuación, la empresa, efectúa un resumen.

2. - Son hechos relevantes para la resolución del presente motivo:

A. Por Resolución de la Consejería de Empleo, de fecha 16-03-20

B. 20, se autoriza la suspensión de las relaciones laborales por COVID 19, en el ERTE expediente nº NUM002 por el periodo 16-03-2020 hasta el 24-06-2020, cobrando el desempleo las demandantes durante dicho periodo temporal (hecho probado segundo).

C. La empresa comunica a las empleadas por escrito de fecha 26-02-2021:

* Que el 24-05-2020, ambas trabajadoras, se incorporaran al trabajo de forma completa.

* Si bien, debido a la situación de pandemia, con fecha 1-03-2021, fueron incluidas en el ERTE expediente nº NUM002.

No consta Resolución alguna que acordase, bien la prórroga del ERTE NUM002, o bien, un nuevo ERTE con efectos del 1-03-2021, en el que estuviesen incluidas las demandantes.

La empresa, no ha aportado la solicitud ante el SEPE, para que las actoras percibieran las prestaciones a partir del 1-03-2021 (hecho probado cuarto).

D. Por Resolución de fecha 23-03-2021, el SEPE, reconoce a las actoras el derecho a percibir la prestación por desempleo desde el 1-03-2021, con una cuota diaria inicial de 26,22€.

El SEPE, con fecha 4-03-2021, comunica a las actoras, la revocación de las prestaciones por desempleo antes referidas, por " no queda constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa." (hecho probado quinto).

E. Por correo electrónico de la empresa a las trabajadoras, de fecha 17-11-2021, les comunica que el ERTE, Expediente nº NUM002, está vigente y prorrogado, alegando la empresa que hay confusión, ya que había un ERTE a nivel provincial denegado, y otro ERTE, a nivel nacional, estimado por silencio positivo.

La empresa, no ha aportado ni la solicitud, ni las resoluciones relativas al ERTE que fue denegado por Resolución de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía (hecho probado sexto).

F. Por Resolución de fecha 19-10-2021, se estima la solicitud de la empresa y se prorroga el ERTE NUM002, hasta el 28-02-2022.

En el antecedente primero de aquella Resolución, se puede leer que la solicitud de la empresa se hizo el 13-10-2021, que la solicitud de la empresa de la prórroga del ERTE NUM002 se formuló el 13-10-2021.

Las actoras, percibieron el desempleo desde el día 1-11-2021, prórroga ERTE nº NUM002 (hecho probado séptimo).

G. Durante el periodo que a continuación se expone, las actoras, no percibieron ni prestación por desempleo, ni salarios:

Del 1-03-2021 hasta el 31-10-2021 (hecho probado octavo).

H. Las demandantes, formularon acción solicitando la extinción de la relación laboral por falta de ocupación efectiva y, por impagos de salarios, al amparo del artículo 50 ET, acumulando la acción de reclamación de cantidad desde el 1-03- 2021 hasta el 31-08-2021, ampliando el periodo reclamado en el acto del juicio oral, hasta el mes de octubre del 2021, por importe total de 9.587,68€ más el 10% de interés para cada demandante (hecho probado noveno).

I. Se presentó papeleta de conciliación con fecha 10-09-2021, cuyo acto se celebró con fecha 27-09-2021 intentado sin efecto (hecho probado onceavo).

3. Pese a la reiteración del argumento, la deuda salarial, no es controvertida, la empresa, no acredita haber abonado salario durante el periodo 1-03-2021 al 31-10-2021, pese a conocer que las prestaciones por desempleo habían sido revocadas por el SEPE, por no haber acreditado la empresa, la causa de fuerza mayor.

Es la empresa, la que tenía la obligación de recurrir aquella resolución, o de aquietarse, como así queda reflejado en los hechos probados, dar ocupación efectiva y pagar salario, lo que no efectúo, luego no existe controversia alguna en la deuda generada en aquel periodo, por la actuación de la empresa.

Es irrelevante que las trabajadoras impugnasen la resolución del SPEE, aquietándose a continuación. Lo que sí es trascendente, es la actitud pasiva de la empresa, la que admitía con dicha postura la Resolución que dejaba a las actoras sin cobrar desempleo por una causa imputable a la empresa, y al tiempo, sin pagar salario, ni dar ocupación efectiva.

Por los razonamientos expresados se desestima el presente motivo.

QUINTO. - 1. En el cuarto motivo del recurso, igualmente destinado a la censura jurídica se aduce la infracción del artículo 50.1.b) ET y de la jurisprudencia citada, en relación con la doctrina referente a que la deuda salarial controvertida, no da lugar a la acción resolutoria de la relación laboral.

Se alega, en síntesis, que, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha venido estableciendo de forma clara, que la deuda salarial, cuyo incumplimiento es la causa de la resolución del contrato, ha de ser exigible sin que pueda haber discrepancias bien por su realidad o bien por su cuantía ( TS 6-5-91, EDJ 4661), pues carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia ( TS 14-10-86, EDJ 6390; 25-9-89, EDJ 8330; 6-5-91, EDJ 4661; TSJ Galicia 27-3- 07, EDJ 73698).

Que resulta obvio del propio relato fáctico, ya transcrito en el primer motivo del presente recurso, que la deuda salarial que da objeto a la presente reclamación es totalmente controvertida, toda vez que la discusión y hechos probados versan sobre si las trabajadoras estuvieron o no incluidas en el ERTE durante el periodo entre el 1 de Marzo de 2021 al 31 de Octubre de 2021, existiendo una resolución del SEPE que primero concede y posteriormente deniega la prestación alegando que: "No queda constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa".

Que este hecho resulta especialmente relevante a los efectos de evidencia lo controvertido de la deuda, dado que la sentencia de instancia, parece centrar su fundamentación para la estimación de la demanda en que la empresa no ha acreditado suficientemente la afectación de las dos actoras al ERTE durante el periodo objeto de debate, cuestión que sin embargo no ha sido puesta en duda por el SEPE, dado que la resolución no es denegatoria por no haber comunicado correctamente la afectación de las trabajadoras al ERTE, sino según recoge el HECHO PROBADO QUINTO, deniega la prestación por "No queda constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa". Que sin embargo, y pese a que este es el único argumento que ofrece el SEPE para rechazar la prestación de las trabajadoras, la sentencia de instancia ofrece una versión alternativa al propio SEPE para explicar porque no se les pagó la prestación a las trabajadoras, resultando para la Juez "ad quo", que las trabajadoras no estaban correctamente afectadas al ERTE.

Además, las trabajadoras impugnaron aquella Resolución (hecho probado quinto), entendiendo con ello que le correspondía al SEPE el abono de la prestación a partir del 1 de marzo de 2021, para posteriormente cambiar de opinión no recurriendo la resolución de la reclamación previa ante la Jurisdicción Social.

Se prosigue aduciendo que el ERTE con nº expediente NUM002, por silencio positivo fue prorrogado desde la primera resolución del ERTE (16-03-2020), y se invoca el hecho probado séptimo y quinto, quedando indubitado que en los informes de cotización (docs. nº 4 a 7), durante el periodo 1-03-2021 al 31-10-2021, su situación en Seguridad Social era la de suspensión total de empleo por ERTE.

2. Insiste el recurrente, en los mismos argumentos que en los motivos precedentes, y por las mismas razones ya expuestas, en aras a la brevedad, se deben desestimar.

SEXTO. - 1. En el cuarto motivo, también destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretamente en relación con el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia citada, en relación con la acción resolutoria de la relación laboral en virtud de adeuda de salarios, solo podrá ser ejercida en virtud de trabajo efectivamente prestado, quedando excluida los casos en los que el contrato se hayase suspendido.

En síntesis, se alega que, resulta un hecho no controvertido, que la empresa comunicó la suspensión del contrato de las trabajadoras durante el periodo transcurrido entre el 1 de marzo de 2021 hasta el periodo 31 de octubre de 2021, y que las trabajadoras no estuvieron prestando servicios de ningún tipo para la empresa demandad durante dicho periodo, cesando la obligación de trabajar y remunerar por consecuencia de aquel ERTE, que suspendía el vínculo laboral, citando a tal efecto la STS 4-12-1989 (EDJ 10872).

En virtud de dicho criterio, parece claro que nuestro más alto Tribunal ha establecido que cuando los salarios adeudados corresponden a un periodo por el cual no se prestó efectivamente trabajo en la empresa por encontrarse el contrato suspendido, como ha resultado exactamente el caso aquí enjuiciado de ambas actoras durante el periodo del el 1 de Marzo de 2021 al 31 de Octubre de 2021, no procede la causa de resolución indemnizada, pese a que posteriormente el impago empresarial pueda ser considerado como una anomalía y condenada al pago de los mismos, considerándose al mismo tiempo que dicho incumplimiento carece de gravedad suficiente para que pueda operar la acción resolutoria de la relación laboral.

2. El contrato de trabajo de las demandantes, dejó de estar suspendido, desde el momento en que el SPEE rechaza el ERTE por no haber acreditado "la empresa" la "causa de fuerza mayor", como lo demuestra que las trabajadoras dejaron de cobrar prestación por desempleo, y además aquella no les dio ocupación efectiva, ni le abono salario alguno, como de los inmodificados hechos probados queda acreditado.

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas, incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 700 euros.