Sentencia Social 1500/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 549/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO : Reaccionó en vía jurisdiccional la parte actora contra la resolución administrativa que le deniega la prestación de orfandad por no encontrarse el causante en alta o situación asimilada al alta ni cumplir período de carencia, no alcanzando éxito en la instancia pues el magistrado de instancia razona que no cumple los requisitos indicados.

SEGUNDO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de prestación de muerte y supervivencia orfandad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral, al entender que infringe los arts. 65.4 y 224 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que cita como la STS 35/99, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda.

TERCERO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados 3 y 5, con una adición que propone, que se da por reproducida, que recoja que lo pasaron a la UCI, y con base a la documental obrante a los folios que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y dado que carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada y la adición es irrelevante a tal fin de cambiar el signo del fallo.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO : Dispone el art. 224 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, invocado como infringido, que "1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos e hijas del causante o de la causante fallecida, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, en el momento de la muerte, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del artículo 217.1.c). Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del artículo 219.1."; y por su parte el art. 219.1, al regular la pensión de viudedad, establece que "1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente de alguna de las personas a que se refiere el artículo 217.1, siempre que si el sujeto causante se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha de su fallecimiento hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que esta se cause desde una situación de alta o de asimilada a la de alta sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

Por su parte, el art. 7 de la Orden de 13-2-67 exige para causar derecho a las prestaciones en los supuestos de alta o situación asimilada que el causante haya completado un período de carencia de 500 días dentro de los 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento, salvo que la causa sea un accidente de trabajo o enfermedad profesional

Reiterada jurisprudencia ha flexibilizado el requisito del alta o situación asimilada al alta fundándose en el carácter tuitivo de la legislación social, llegando a valorar como situación asimilada al alta diversas situaciones como la de los trabajadores en paro involuntario que subsiste después de agotadas las prestaciones por desempleo, pero siempre que estén inscritos en demanda de empleo aunque esta no sea de forma continuada, o también la de aquéllos que en el momento de la baja padecían la enfermedad determinante del fallecimiento, como se ha declarado por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.502/2.003, 2051 /2007, 1320/16, 1690/2021 y 2078/2021.

Como viene manteniendo el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como la de 10 de diciembre de 2001 (RJ 2002\2975) y 23 de diciembre de 2005 (RJ 2006\595), que "la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución, no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo. Pero que, no obstante lo anterior, existe una interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente".

QUINTO : Las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1735/2017 y 2078/2021 declaran, con razonamientos de aplicación al presente caso, que "Junto a lo anterior, no obvia la Sala el que la jurisprudencia ha interpretado de forma flexible y humanizadora este requisito de alta que ahora nos ocupa, al señalar que se cumple a pesar de que la persona no haya estado vinculada al Sistema de Seguridad Social durante un determinado período de tiempo, siempre que durante el mismo no se hubiera puesto de manifiesto la voluntad de apartarse del mundo laboral, como ocurre en el caso del trabajador que sufre una enfermedad grave, provocándole un desorden en la vida ordinaria, que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para la permanencia en la Oficina de Empleo, o en supuestos de intervalos breves de interrupción en la inscripción como desempleado, en carreras de seguro prolongadas y estables. La exigencia del requisito de alta o situación asimilada se ha venido de tal modo atenuado en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección, incluso respecto de trabajadores autónomos. Significativa en la materia resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.2005, que comienza aludiendo a "... esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia...". Y acto seguido detalla la doctrina jurisprudencial emanada al tiempo de apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente, fijando al efecto unos criterios esenciales, y así: 1.- "... no cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias..."; 2.- "... el listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo..."; 3.- "...los tiempos excluidos del período computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo "la voluntad de no apartarse del mundo laboral"..."; 4.- "...por igual razón, cabe también excluir del período computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral"..."; 5.- y finalmente, señala que "... la valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su "carrera de seguro", y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal"; en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado...".

A igual solución llegan las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1028-19 en supuesto de prolongada falta de inscripción que impide el requisito, y por ello queda enervado el cumplimiento del requisito del alta o situación asimilada al alta y sus efectos jurídicos, sin que sean suficientes las alegaciones realizadas, y en Recurso de Suplicación 168/2018 en el que la Sala considera que ese período de casi un año (de julio de 2015 a mayo de 2016) en que el actor no estuvo inscrito como demandante de empleo es suficiente para considerar que el mismo no se encuentra en situación asimilada a la de alta, máxime si tenemos en cuenta que no consta causa alguna justificativa de dicha falta de inscripción

SEXTO : Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente en cuanto al requisito de alta o asimilada no debe alcanzar éxito.

Por el magistrado de instancia se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y se razona en los Fundamentos de derecho que "Pues bien, en el presente caso, las circunstancias concurrentes obligan a concluir que fue evidente la voluntad del actor de apartarse del mundo laboral, pues consta que, desde el cese de su actividad laboral, en fecha 18-09-14, y hasta su posterior inscripción en la oficina de empleo, en fecha 01-01-21, transcurrieron 6 años, 3 meses y 12 días, tiempo que sobrepasa con mucho los márgenes admitidos jurisprudencialmente, sin que se haya probado de ningún modo que el periodo de no inscripción estuviera justificado por la concurrencia de alguna enfermedad o circunstancia especial que hiciera comprensible la situación de abandono o descuido de su voluntad de permanencia en el mercado laboral (así, por ejemplo, en un caso parecido -unos 10 años con interrupciones-, no se apreció la existencia de situación asimilada al alta por interrupción en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Sevilla de 14-07-21, recurso Nº 452/20). El causante no cumplía, por tanto el primero de los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de orfandad a su hijo.".

La Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita, como para caso similar se declara en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2078/2021, pues, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, del examen de los períodos que se recogen en los hechos probados 4 y 5 de la sentencia recurrida, la Sala llega a la conclusión, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, de que concurre la falta de cumplimiento por el causante de los requisitos legales de alta, pues desde el cese de su actividad laboral el 18-09-14 no se inscribió como demandante de empleo hasta el 1-01-21, con falta de acreditación de circunstancias excepcionales como las que acabamos de mencionar que justifiquen tan dilatado tiempo de falta de inscripción y apartamiento del trabajo, y hemos necesariamente de entender que la actuación del causante que permaneció desvinculado por completo del Sistema de Seguridad Social durante un período de tiempo largo implica y pone de relieve una voluntad de apartarse entre tanto del mundo laboral, con los efectos que ello se derivan de incumplimiento de los presupuestos establecidos en el referido art. 224 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y por ello no cumple el requisito de alta.

En consecuencia, procede desestimar el Recurso de Suplicación en este punto.

SÉPTIMO : Igual suerte desfavorable merece la pretensión de prestación de muerte y supervivencia orfandad por cumplir el período de carencia y no ser exigible período de carencia por tratarse de accidente no laboral.

Ciertamente se recoge en el hecho probado 3 que "El padre del solicitante de la pensión de orfandad, Feliciano, falleció en fecha 04-08-21, por causa del Covid-19. Feliciano ingresó en el hospital en fecha 26- 07-21, tras referir haberse contagiado en fecha 16-07-21, por un contacto con un positivo, de un amigo procedente de Marruecos, diagnosticándosele al primer ingreso neumonía Covid severa, sobreinfección bacteriana sepsis neumonía urinaria, insuficiencia respiratoria aguda, insuficiencia renal aguda y bicitopenia por sepsis, y tras ser dado de alta, volvió a ingresar en el Hospital en fecha 29-07-21 hasta su fallecimiento en fecha 04-08-21.", pero razona acertadamente el magistrado de instancia que "La cuestión es que la actora defiende que, por tener que considerarse el fallecimiento por Covid-19 un accidente no laboral, no es exigible al actor ningún periodo mínimo de cotización. Tal pretensión tampoco es compartida por este juzgador. No sólo porque, conforme al art. 219.1 párrafo primero " in fine" LGSS , dicha posibilidad sólo se contempla respecto de la pensión de viudedad, para la que sí establece expresamente que " En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización", pero no respecto de la pensión de orfandad conforme al art. 224 LGSS; pues este último precepto sólo se remite al art. 219.1 LGSS respecto del segundo de sus párrafos, que es el que, precisamente, contempla la posibilidad de reconocimiento en caso de cotización de quince años (al disponer que " También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años"); pero no así se remite, ese art. 224 LGSS, respecto de ese párrafo primero " in fine" del art. 219.1 LGSS que la actora pretende se aplique, que no exige ningún periodo previo de cotización en caso de accidente, sea o no de trabajo, o en caso de enfermedad profesional. Sino también porque, en cualquier caso, en última instancia, tampoco el fallecimiento de Feliciano puede considerarse como un accidente no laboral, al no estar expresamente prevista tal consideración respecto de la pensión de orfandad, ni en las disposiciones de la LGSS, ni en ninguna normativa complementaria. En efecto, el análisis de la posibilidad de que el fallecimiento por Covid-19 del causante pudiera ser considerado como un accidente no laboral, solicitado por la actora, debe hacerse a la luz de la normativa reguladora del Covid-19 desde el inicio de la pandemia y hasta la actualidad, pudiendo destacarse en tal sentido las siguientes normas: 1.) El art. 5 RD 6/20 (Real Decreto- ley 6/2020, de 10-30-20, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública), exclusivamente a los efectos de la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de la Seguridad Social, consideró como situación asimilada al accidente de trabajo, tanto los periodos de aislamiento, como los de contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus Covid-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído exclusivamente en la realización del trabajo, en cuyo caso se califica como accidente de trabajo conforme a la norma general del art. 156 LGSS. Esta excepcional regulación se justificaba por las circunstancias extraordinarias y urgentes conocidas de la gran propagación de la enfermedad, así como de las presumibles dificultades de las empresas para asumir los 15 primeros días de prestación. 2.) Posteriormente, el art. 9 RDL 19/20 (Real Decreto- ley 19/2020, de 26-05-20, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del Covid-19), y en el mismo sentido, después, la disposición adicional cuarta del RDL 28/2020, de 22-09-20, establecieron la consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo, de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio- sanitarios, como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la pandemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el art. 156.2.e) LGSS, estableciéndose una presunción legal en el sentido que, tratándose de este personal socio-sanitario, si contraía el Covid-19, la exposición debía considerarse se producido en el trabajo, y en caso de fallecimiento, la consideración de accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se produzca dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma. 3.) Por último, frente al marco normativo anterior de urgencia pandémica que equiparaba la contingencia al accidente de trabajo, ya conforme al art. 6 RDL 3/21 (Real Decreto-ley 3/2021, de 02-02-21, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico), la contingencia se equipara a la enfermedad profesional, al establecer que este personal que preste servicios en centros sanitarios y socio sanitarios que, en el ejercicio de su profesión, haya contraído el virus SARS-CoV2 desde la declaración de la pandemia por la Covid-19 y hasta que las autoridades sanitarias levantaran las medidas de prevención para hacer frente a la crisis sanitaria, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional. A la vista de lo anterior, ninguna norma de las citadas prevé la consideración del fallecimiento por Covid como accidente no laboral a los efectos del reconocimiento de la pensión de orfandad y respecto de quienes no sean personal sanitario, pues su alcance, en efecto, como se ha expuesto, se ha limitado:1.) Por un lado, a los solos efectos de las prestaciones de incapacidad temporal, para considerar como situación asimilada al accidente de trabajo los los periodos de aislamiento, como los de contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus Covid-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído exclusivamente en la realización del trabajo, en cuyo caso se califica como accidente de trabajo, ninguno de cuyos supuestos es de aplicación al presente juicio, donde lo que se reclama es una pensión de orfandad y no una de incapacidad temporal, y además, el causante no se encontraba trabajando a la fecha de su contagio. 2.) Por otro lado, como contingencia, primero derivada de accidente de trabajo, y después como enfermedad profesional, dicha consideración se prevé respecto de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la pandemia, supuesto dentro del cual tampoco se encuentra incluido nuestro fallecido Feliciano, pues el mismo tampoco tenía la consideración de personal sanitario o socio-sanitario al momento de su contagio y posterior deceso. Más aún, cuando según resulta del propio historial clínico aportado como prueba documental por la parte actora, el fallecimiento por Covid-19 de Feliciano, en efecto, resultó absolutamente ajeno a su actividad profesional, pues a la fecha del contagio, en fecha 16-07-21, el fallecido no se encontraba aún trabajando, además que él mismo declaró, al ingresar en el Hospital, que su contagio le vino por un contacto con un positivo, que era un amigo suyo procedente de Marruecos.".

Por la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1883/2022 se analiza tal cuestión en relación a personal sanitario, declarando que "El artículo 156.1 de la Ley General de la Seguridad Social (y no el artículo 115 invocado erróneamente por la parte recurrente) establece que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena; siendo por tanto en principio requisito imprescindible y necesario para la existencia de un accidente de trabajo que se acredite la relación de causalidad entre la lesión sufrida por el trabajador y el desempeño del trabajo por parte del mismo. Por su parte, el artículo 5 del Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo, establece que se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos períodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus Covid 19. Por tanto, esta normativa vigente en el momento en que la actora causó baja por incapacidad temporal establecía como regla general la asimilación al accidente de trabajo de aquellos períodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus Covid 19, si bien única y exclusivamente a los efectos de la prestación económica de incapacidad temporal. Finalmente, el artículo 6 del Real Decreto-Ley 3/2021, de 2 de febrero, señala que el personal que presta servicios en centros sanitarios que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios haya contraído el virus Covid 19 tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional; debiendo emitirse por los servicios de prevención de riesgos laborales el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al referido virus por la prestación de servicios sanitarios. Pues bien, la actora venía prestando servicios como auxiliar de enfermería, con destino en la consulta de traumatología del HOSPITAL000 de Málaga, permaneciendo en situación de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 6 de abril de 2020 hasta el 13 de julio de 2021; siendo la causa de la baja el Covid 19 y abonando el INSS a la trabajadora la prestación de incapacidad temporal en la cuantía correspondiente por accidente de trabajo. No puede accederse a la pretensión de la actora de que dicha baja por incapacidad temporal se considere derivada de accidente de trabajo a todos los efectos, y no exclusivamente a los meramente económicos, pues, como hemos indicado anteriormente, el artículo 5 del Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo, vigente en el momento de la baja por incapacidad temporal de la actora, considera la asimilación a la de accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus Covid 19 a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal, pero no a otros efectos distintos, ya que en este último caso deberá acreditarse la relación de causalidad entre el contagio por Covid 19 y el desempeño del trabajo, lo que no consta en el supuesto de autos, máxime si tenemos en cuenta que el concreto puesto de trabajo desempeñado por la actora en la consulta de traumatología no implicaba por si mismo un contacto directo con personas contagiadas por el Covid 19. Ello no puede quedar desvirtuado por el posterior Real Decreto-Ley 3/2011, 2 de febrero, pues el mismo exige para la consideración del Covid como una enfermedad profesional que el personal que preste servicios en centros sanitarios haya contraído la enfermedad en el ejercicio de su profesión, lo que, como hemos indicado anteriormente, no consta haya ocurrido en el supuesto de autos.".

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, no puede entenderse que el fallecimiento del causante se deba a la contingencia de accidente no laboral, y ello pese a las circunstancias que se relatan en la sentencia recurrida de que ingresó en el hospital en fecha 26-07-21, tras referir haberse contagiado en fecha 16-07-21, por un contacto con un positivo, de un amigo procedente de Marruecos, diagnosticándosele al primer ingreso neumonía Covid severa, sobreinfección bacteriana sepsis neumonía urinaria, insuficiencia respiratoria aguda, insuficiencia renal aguda y bicitopenia por sepsis, y tras ser dado de alta, volvió a ingresar en el Hospital en fecha 29-07-21 hasta su fallecimiento en fecha 04-08-21, y ni aún porque lo pasaran a la UCI, pues no se encuentra integrado en los supuestos de las normas reguladoras como se ha ha razonado, y se trata de muerte por enfermedad común no excluida por ello del necesario período de carencia.

En consecuencia, no cumple el requisito de período de carencia en situaciones de falta de alta, pues como se recoge de norma intacta en el hecho probado 4 solo tiene cotizados 3.549 días, y no llega a los exigidos, sin que se trate de supuesto de accidente no laboral como reclama al alegar que lo es la muerte por Covid19 en el Hospital.

OCTAVO : Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

NOVENO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación