Sentencia Social 842/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1025/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se solicita que al final del hecho probado quinto se añada lo que aparece destacado en negrita:

"La demandante presenta como cuadro clínico residual: astrocitoma difuso gemistocítico (II) sometido a cirugía con resección total en marzo de 2019, posterior RT en mayo y junio de 2019, pseudomeningocele sobreinfectado con varios ingresos. Trombosis senocavernoso en mayo de 2019, episodio de neumonía nosocomial y tep agosto de 2019, actualmente con Qt que continúa.

La Junta de Andalucía ha reconocido a la actora un total de 65% de discapacidad por resolución de septiembre de 2021 por un diagnóstico de tumor cerebral.

El servicio especializado de Oncología en informe de 4 de febrero de 2022 concluye que la patología tumoral de la paciente es incurable y las secuelas actuales son permanentes. La misma conclusión se hacía en informe de 26 de marzo de 2021.

El INSS al folio 26 de 52 del expediente administrativo determina que se debe reconocer el grado de IP absoluta, se reitera al folio 38 de 52 del expte administrativo al indicar: "grado de incapacidad declarado: absoluta sin derecho por no carencia específica."

Y lo funda en la siguiente prueba documental :

a).-Del ramo de prueba de la parte actora que figura en el expediente digitalizado en el archivo 19 :

- Resolución de reconocimiento del grado de discapacidad de 8 de septiembre de 2021 del Delegado Territorial de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Consejería competente de la Junta de Andalucía, en la que previo dictamen del EVO de 23 de agosto de 2021 es otorgado en el 65 %, del que el 60% que corresponde al grado de las limitaciones en la actividad es por un único diagnostico 1 discapacidad del sistema neuromuscular n. de cerebro tumoral y el resto de 5 puntos por factores sociales complementarios que figura (documento en formato PDF 3-

- E Informes Clínico de Consulta de Oncología Medica General del HOSPITAL000 correspondiente a las revisiones de 26 de marzo de 2021 y de 4 de febrero de 2022 ,servicio en el que viene siendo tratada desde el 2 de octubre de 2019 (documento PDF 6 y 4 respectivamente de dicho ramo de prueba de la parte actora)

b) Del Expediente administrativo que figura como PDF 11.2 los folio 26 y 38 de 52 que corresponden a reunión del EVI de 3 de julio de 2020 en la que ya se certifica por el/la secretaria del EVI la propuesta de absoluta por enfermedad común, lo que se reitera en la posterior reunión de 25 de septiembre de 2020 con motivo de resolver la reclamación previa, produciéndose según se recoge en dicho certificado su no estimación por no tener la carencia especifica.

Así las cosas es evidente que debe accederse a la complementación que se solicita, si bien debe realizarse en relación con el grado de discapacidad la matizacion de distinguir las puntuaciones de grado de limitación de la actividad y de factores sociales complementarios, no siendo óbice a la inclusión de que la enfermedad es incurable y las secuelas actuales permanentes, el hecho de que ello resulte de los dos informes de revisión del Servicio de Oncología Médica General datados con posterioridad incluso a la demanda, pues aparte de resultar de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a que en interpretación del articulo 143.4 de la LRJS, fruto a su vez de la jurisprudencia, la agravación o actualización de las patologías aducidas en la correspondiente vía administrativa, pueden ser tenidas en cuenta en el juicio (entre otras muchas SSTS de 6 de febrero de 2019, línea jurisprudencial es seguida en las SSTS de 1 de diciembre 2021 que se remite a la de STS de 13 de octubre de 2021, por citar de las mas recientes), el propio EVI no duda desgraciadamente de la calificación previsiblemente definitiva de la incapacidad permanente dado que según resulta de informes obrantes en el expediente administrativo anteriores a los antes indicados ya en febrero de 2020 se puso fin a la quimioterapia para tratar el astrocitoma difuso gemístocítico grado II, al producirse como efecto secundario un daño hepático.

SEGUNDO.- En el correlativo ordinal se continua la censura de hecho solicitando que al final del hecho probado sexto se añada lo siguiente:

Obra al folio 33 del expte administrativo certificación del SPEE en el cual se incluyen los siguientes periodos en los cuales la trabajadora ha estado en situación de demanda de empleo en alta:

Ha estado un total de 7293 días inscrita como demandante de empleo.

PERIODOS QUE HA PERMANECIDO INSCRITO

FECHA DE INICIO 04-02-1991 FECHA FIN 30-05-1994

FECHA DE INICIO 06-10-1994 FECHA FIN 16-05-1995

FECHA DE INICIO 23-11-1995 FECHA FIN 23-02-1996

FECHA DE INICIO 12-12-1996 FECHA FIN 02-04-1997

FECHA DE INICIO 15-05-1998 FECHA FIN 28-05-1996

FECHA DE INICIO 02-10-1998 FECHA FIN 15-03-1999

FECHA DE INICIO 29-03-2001 FECHA FIN 01-10-2001

FECHA DE INICIO 19-06-2003 FECHA FIN 20-09-2004

FECHA DE INICIO 05-11-2004 FECHA FIN 12-08-2005

FECHA DE INICIO 05-09-2005 FECHA FIN 19-01-2007

FECHA DE INICIO 13-03-2007 FECHA FIN 20-06-2011

FECHA DE INICIO 18-07-2011 FECHA FIN 17-10-2013

FECHA DE INICIO 25-10-2013 FECHA FIN 27-01-2016

FECHA DE INICIO 03-02-2016 FECHA FIN 17-05-2018

Igualmente consta al folio 27 de 52 del expte administrativo del INSS la vida laboral detallada de la actora que se da por reproducida, sobre todo en los particulares que se tendrán en cuenta en la fundamentación jurídica de ésta sentencia.

Invoca para ello dentro del expediente administrativo que como hemos dicho figura como documento PDF 11.2 los folios 27 y 33 de 52 y de su ramo de prueba el documento PDF numero 1. Pues bien en los primeros consta repetido el certificado del Servicio Andaluz de Empleo con el detalle de todos los periodos en que la demandante ha permanecido inscrita como demandante de empleo desde el 4 de febrero de 1991 hasta el 17 de mayo de 2.018. Y el último corresponde al informe igualmente detallado de vida laboral de la demandante en la que se contienen los periodos de alta desde el 1 de mayo de 1989 hasta el 3 de julio de 2020. Y al resultar de dichos documentos oficiales la complementación que se propone es lo visto que no existe inconveniente en acceder a ello para determinar cual ha sido la completa carrera laboral de la demandante, y si se puede aplicar los paréntesis en los periodos que no ha cotizado o no ha permanecido inscrita como demandante de empleo a los efectos de analizar si cumple o no con los periodos de carencia que se cuestionan.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto, quiere decirse en el artículo 193 apartado c) se denuncia la infracción del artículo 195 apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los art 235 y 237 de la Ley General de la Seguridad Social y en relación con la sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 [ROJ: STS 2566/2014] y STS de 21 de diciembre de 2.009, dictada por el Pleno de la Sala, a la que han seguido otras posteriores, Sentencias de 19 de enero, 18 de febrero, 2 y 26 de marzo y 7 de octubre de 2.010.

Y la infracción se entiende producida porque como resulta de la desestimación de la reclamación previa el INSS, ha denegado la prestación de incapacidad permanente a la actora en base únicamente a no reunir el periodo de cotización específico en los últimos diez años, contestación a la reclamación previa se alega por el INSS que no es posible aplicar la doctrina del paréntesis toda vez que la demanda de empleo no ha sido ininterrumpida.

Sin embargo continua la parte recurrente que si vamos a su vida laboral constan un total de 2393 días cotizados y en el certificado del SPEE constan un total de 7293 días de alta como demandante de empleo,lo se considera como un primer dato significativo,pues si Si se observa con detenimiento el citado documento del SPEE se comprueba como la demanda de empleo es continua a lo largo de muchos años con dos únicas excepciones que son desde marzo de 1999 a marzo de 2001 y de octubre de 2001 a junio de 2003. El resto de la vida laboral la demanda de empleo ha sido una constante en los periodos en los cuales no trabajaba. Y continua la parte recurrente que analizado esos dos periodos para ver qué ocurrió en la vida de la actora que justificara la suspensión de la búsqueda de empleo. La actora, tal y como consta en Libro de Familia que obra a los folios 10 y siguientes del expte administrativo del INSS, tuvo un primer hijo en NUM004 de 1999 y un segundo hijo en NUM003 de 2002 (hecho Probado Sexto). Y de la vida laboral del INSS se observa como la actora estuvo en situación de baja laboral por embarazo así como baja por maternidad durante los siguientes periodos:

23 de marzo de 1999 a 5 de septiembre de 2009 por cuidado hijo o menor; del 6 de septiembre de 1999 al 26 de diciembre de 1999 por periodo parto ;del 27 de diciembre de 2019 al 7 de abril de 2000 por cuidado hijo o menor y del 28 de marzo de 2002 al 17 de julio de 2002 de nuevo por periodo de parto.

Se observa por tanto, continua la parte recurrente que la actora únicamente ha suspendido la búsqueda de empleo en periodos que han coincidido con el embarazo y parto de los dos hijos. Y aunque sea cierto y así lo reconoce la actora que hay periodos como son desde el fin de la excedencia por cuidado de menor en abril de 2000 hasta marzo de 2001 en los cuales no ha demanda de empleo,hay que ponderar que esa pausa en la búsqueda de empleo coincide con la crianza de un hijo que contaba por aquel entonces con 7 meses de edad. En el segundo parto ocurre lo mismo. Se interrumpe la demanda de empleo en octubre de 2001, da a luz en NUM003 de 2002 (por tanto la interrupción de la demanda se hizo cuando la actora estaba ya embarazada de su segundo hijo, lo cual es completamente lógico). Continúa con maternidad hasta julio de 2002 y reanuda la demanda de empleo en junio de 2003.

Por ello se mantiene que de la documental aportada (vida laboral y periodos con demanda de empleo) se desprende de forma evidente que la actora ha mantenido en todo momento animus laborandi y que esto debe ser tenido en cuenta. De igual forma que para la situación de asimilada al alta se flexibiliza el requisito de demanda de empleo y se tienen en cuenta las peculiaridades de toda la carrera laboral del trabajador para ver si hay o no animus laborandi, a la hora de aplicar los correspondiente paréntesis deben tenerse en cuenta las causas que ha podido llevar a la trabajadora a ausentarse del mercado laboral y si de esta interrupción se desprende la voluntad de apartarse del mercado laboral. En este sentido se reitera que la actora ha permanecido inscrita como demandante de empleo un total de 7293 días (es decir casi 20 años inscrita como demandante de empleo). Este primer dato ya es de por sí significativo pues durante casi 20 años la actora ha mantenido de forma puntual su demanda de empleo en el correspondiente Organismo oficial. Es evidente que este no es el perfil de alguien que se ha apartado del mercado laboral. Y aunque sea cierto que hay dos interrupciones en esa búsqueda de empleo de la lectura del Hecho Probado Sexto se desprende el motivo de esa interrupción como es el embarazo, parto y cuidado de sus dos hijos en los primeros meses de vida. Por ello la postura que se mantiene por la parte demandante es que este motivo no debería suponer una merma en el reconocimiento de Derechos ni prestaciones a ninguna trabajadora. No existe ninguna desvinculación del mercado laboral que deba penalizarse (y menos en alguien que ha mantenido casi 20 años la demanda de empleo), máxime cuando se trata de una trabajadora cuya enfermedad es realmente grave y no le va a permitir completar los días de cotización genérica que necesita (le faltan 153 días de cotización). La enfermedad que presenta en la actualidad es grave y las limitaciones son importantes (el propio INSS califica de IPA).

La jurisprudencia,prosigue la recurrente ,que establece la aplicación del paréntesis en situaciones en las cuales se justifica que el trabajador no mantenga la demanda de empleo. Al respecto hay numerosas sentencias. En el supuesto que nos ocupa igualmente hay interrupción en la demanda de empleo e igualmente defendemos que la misma está absolutamente justificada. Es del todo lógico que una madre decida interrumpir la demanda de empleo durante el embarazo y la maternidad (por pura lógica). Igualmente se podrá argumentar que la trabajadora pudo reanudar la demanda al finalizar la prestación de maternidad.

Y en apoyo de esta tesis se afirma que lo cierto es que el legislador ha reconocido que este periodo de maternidad de las trabajadoras debe ser protegido y así vemos como recientemente en materia de jubilación e incapacidad permanente la Ley establece a las mujeres que han tenido hijos, solo por el hecho de haber tenido hijos un periodo de cotización por cada hijo que tenga. Se trata de cotizaciones ficticias que el legislador ha establecido precisamente por este motivo. Y no sólo se reconocen 112 días por parto sino que desde 2016 se aplica un plus en la prestación de jubilación e incapacidad a las madres por haber tenido hijos. Asi como que es clara la voluntad del legislador de proteger a las madres trabajadoras y reconocer tanto días de cotización (112 días por hijo) como un complemento en la pensión por la dificultad que supone para las mujeres en su vida laboral el hecho biológico de la maternidad.

A tal efecto se regula en el Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social,estableciéndose en el preámbulo de dicha normativa lo que sigue :

"La Ley 27/2011, de 1 de agosto, introduce, asimismo, mediante la disposición adicional sexagésima de la Ley General de la Seguridad Social , algunas previsiones específicas que amplían los beneficios por cuidado de hijos o menores, concretándose en dos medidas en particular: protección en las situaciones de interrupción de la cotización en los supuestos de nacimiento o adopción de hijos o acogimiento de menores y ampliación de los periodos considerados como cotizados en los casos de excedencia por cuidado de hijos o menores acogidos. El real decreto desarrolla el contenido y facilita la aplicabilidad de estos nuevos beneficios en la gestión de las prestaciones, contemplando los supuestos en que aquellos concurran con el reconocimiento de días asimilados por parto y con los periodos de cotización efectiva derivados de las situaciones de excedencia antes mencionadas."

La citada ley 27/2011 establece igualmente en su preámbulo:

"En materia de beneficios por el cuidado de hijos, el artículo 9 añade una nueva disposición adicional a la Ley General de la Seguridad Social , de conformidad con la cuál se computará como período de cotización, a todos los efectos, el período de interrupción de la actividad laboral motivada por el nacimiento de un hijo o por adopción o acogimiento de un menor de 6 años, cuando dicha interrupción se produzca en el período comprendido entre el inicio del noveno mes anterior al nacimiento o al tercer mes anterior a la adopción o al acogimiento y la finalización del sexto año posterior a dicha situación. La duración de este cómputo como período cotizado a dichos efectos será de 112 días por cada hijo o menor adoptado o acogido. Dicho período se incrementará anualmente, a partir del año 2013 y hasta el año 2018, hasta un máximo de 270 días por hijo, sin que en ningún caso pueda ser superior a la interrupción real de la actividad laboral."

El legislador continua la parte recurrente viene a reconocer que estos periodos en la vida laboral de la mujer trabajadora deben ser protegidos y reconocidos. La sentencia que se impugna deniega la prestación y hace alusión a una sentencia de TSJ de Castilla y León de 2003. En este supuesto el paso de los años hace necesaria una revisión de las argumentaciones a favor y en contra de cada parte pues es evidente que el transcurrir del tiempo ha generado, afortunadamente, una mayor protección de las mujeres trabajadoras tanto a nivel de legislación como a nivel jurisprudencia tanto en España como en Europa.

En este sentido el art. 237.1 de la LGSS establece lo siguiente:

1. Los períodos de hasta tres años de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor en régimen de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Y se concluye el motivo, trayendo a colación la parte recurrente la interpretación que se recoge en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña nº 3133/2011de 5 de mayo de 2011 en el rec 2337/2010 .

Por todo ello se concluye el motivo, afirmando que al periodo que la trabajadora interrumpió la demanda de empleo debe aplicarse el correspondiente paréntesis y de hacerlo la actora reuniría sobradamente los pocos días de cotización que le faltan para la carencia específica conforme a la remisión que se hace en la vida laboral.

CUARTO.- Pues bien dado que la enfermedad que padece la actora es indiscutido que obedece a un origen común, con carecer previo debemos analizar, si la demandante cumple o no con el requisito discutido de la carencia especifica para acceder a la situación de incapacidad permanente .Pues solo en el caso de que la respuesta sea afirmativa, podremos entrar en la calificación del grado de incapacidad permanente, pues tiene declarada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que las resoluciones en que se declare el estado de incapacidad permanente sin derecho a prestaciones son nulas.

Y para la resolución del motivo, debemos indicar respecto a la doctrina del paréntesis legal, que ha sido fruto de la creación jurisprudencial, cuyos criterios de aplicación se recogen,ademas de la invocada, entre otras, en la STS de 4 abril 2011, que cita la anterior STS de 24 de noviembre de 2010, (recurso 777/2009). Esta doctrina que no puede entenderse rectificada por la introducción del denominado paréntesis legal, ya que una vez mas la legal fue introducida a la vista de la jurisprudencial, permite, sin reducir en ningún caso los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias, obtener la base reguladora de determinadas pensiones, en supuestos muy concretos, abstrayendo o puenteando aquellos periodos inmediatamente anteriores al hecho causante de la prestación, en los que, por causa independiente de la voluntad del beneficiario, no se pudieron ingresar cotizaciones. Y es que en efecto de la literalidad de la norma legal , "En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar"( art. 195.3 b) párrafo segundo de la LGSS de 2015) no se desprende que solo pueda abrirse un paréntesis.

Las referidas sentencias recogen, a título de ejemplo, los siguientes supuestos: la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo [ SSTS 29-5-1992 (Rec. 1996/1991) y 1-7-1993 (Rec. 1679/1992)], 1-10-2002 (Rec. 4436/1999), 25-10-2002 (Rec.1/2002) y 12-7-2004 (Rec. 4636/2003)] porque esta situación acredita "la voluntad de no apartarse del mundo laboral", como señaló la sentencia de 26-5-2003 (Rec. 2334/02 ); la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar [ SSTS 24-10-1999 (Rec. 3676/1993 ) y 7-2-2000, (Rec. 109/1999)]; la percepción de una prestación no contributiva de invalidez en la que tampoco se cotiza [ SSTS 2-10- 2001 (Rec. 9/2001) y 20-12-2005 (Rec. 2398/2004)]; el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( SSTS 19-7-2001 (Rec. 4384/00) y 26-12-01 (Rec. 1816/01)]; la existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" ( STS 17-9-2004 (Rec. 4551/2003).

Como destaca la STS de 25 de mayo de 2010 (Rec. 2345/2009) se trata de evitar "perjuicios excesivos para los beneficiarios, que se derivaban de la imposibilidad, o de la extrema dificultad, en que se encontraban algunos trabajadores para acreditar las denominadas "carencias cualificadas" exigidas por el art. 138 de la LGSS cuando procedían de la antigua situación de invalidez provisional; y consiste en calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente - cuando en el periodo de cotización legalmente exigido existe un largo periodo de tiempo en el que no hubo obligación de cotizar, como sucedía en los aludidos supuestos de invalidez provisional- partiendo del día inmediatamente anterior al momento en que se produjo la situación que dio lugar a la exención del deber de cotizar (...)".

La aplicación de la referida doctrina se hace en los siguientes términos: "1) cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis; 2) este paréntesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado" [ STS 24-11-2010 (Rec. 777/2009)].

En el mismo sentido se pronuncia la ulterior STS de 20 de febrero de 2018 (Rec. 173/2018), fijando los requisitos generales que se exigen para la aplicación de la doctrina del paréntesis, que son los siguientes:

"1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 15-10-97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo laboral" (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).

4) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal".

Más tarde, la referida doctrina se incorporó a la LGSS en el artículo 138.2.b) del Texto refundido del año 1994 y, en la actualidad, se encuentra recogida en el 195.3.b) del texto refundido del año 2015.

Como se advierte, la doctrina del paréntesis a la que alude el recurrente no se aplica sin más, sino que opera para flexibilizar los requisitos relativos a la carencia específica, esto es, cuando concurra un incumplimiento de la carencia especifica exigida para acceder a una prestación de Seguridad Social, que derive de circunstancias que puedan reputarse ajenas a la voluntad del trabajador. En tales casos, si se prueba que concurre una causa que, a juicio del Tribunal, es suficiente para justificar la falta de cotización, será aplicable la referida doctrina.

No podemos obviar la STS de 24 de noviembre de 2010, donde se reitera la cuestión del requisito del período de carencia específico en una prestación de Incapacidad permanente, es decir, si es de aplicación la llamada "doctrina del paréntesis", en supuesto en los que el causante se encontraba de alta en la fecha del hecho causante, así como, si debe abrirse un sólo paréntesis que cubra el periodo en que no existió obligación de cotizar o si cabe abrir tantos paréntesis como periodos sin obligación de cotizar acredite el interesado, cuando el mismo ha alternado periodos de actividad laboral con otros de inscripción como demandante de empleo sin cobrar prestaciones por esa situación. Se declara, una vez más que la doctrina del paréntesis se aplica también a quienes en el momento de causar prestación estaban en situación de alta y cotizando con relación a periodos de inactividad anteriores. Esta doctrina permite abrir uno o varios paréntesis cuando se hayan alternado periodos de actividad con otros de paro con inscripción en la oficina de empleo.

Así las cosas con esta doctrina del Tribunal Supremo, hay que excluir del periodo de computo los periodos en que la inactividad no es imputable al interesado, permitiéndose para la carencia especifica abrir varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otro de inscripción como demandante de empleo.

QUINTO.- Pues bien, establece el articulo 195.3 b) de la LGSS para el supuesto que nos ocupa, de causante mayor de 31 años, pues la actora nació en 1972, para tener acceso a la pensión de incapacidad permanente en los grados que se reclaman de absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, ademas del periodo genérico de cotización que no se discute pues el periodo son de 2335 y tiene 2624 días de cotización real según figura en el informe de cotizaciones que figura en folios 41 a 43 del expediente administrativo, el litigioso periodo especifico de cotización, ya que un quinto del anterior periodo exigido deberá estar comprendido en los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante o en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En este caso se le exigen y no se ha discutido 467 días de cotización como carencia especifica, habiendo computado el INSS en el periodo desde el 3 de julio de 2020 (fecha del hecho causante) hasta el 4 de julio de 2010 un total de 314 días a razón de 103 días de cotización real en los periodos del 9 de mayo de 2018 al 8 de septiembre de 2018 (46 días) y del 28 de septiembre de 2018 al 27 de febrero de 2019 ( 57 días), asi como 184 días de incapacidad temporal consumida por su grave proceso neoplásico cerebral, 10 por la incapacidad temporal no consumida y 17 por pagas extras.

El examen de las distintas cuestiones exige analizar la vida laboral de la demandante tal y como ha quedado determinada una vez que ha prosperado la censura de hecho, conforme a lo cual observamos como la demandante causo alta por vez primera en el Régimen General el 1 de mayo de 1989 acreditando 276 días trabajados y cotizados hasta el 31 de enero de 1990, pasando a percibir prestaciones por desempleo durante 89 días lo que nos situá en el 30 de abril de 1990 .Volvió a trabajar del 11 de julio de 1990 hasta el 6 de octubre de 1990 ( 88 días ) inscribiéndose por vez primera como demandante de empleo el 4 de febrero de 1991 y permaneciendo en esta situación hasta el 30 de mayo de 1994. Trabajo para diversas empresas del 11 de febrero de 1991 al 11 de marzo de 1991 ( 29 días) ,del 15 de mayo de 1991 al 21 de mayo de 1991 (7 días) y del 1 de julio de 1991 al 30 de septiembre de 1991 (92 días) .Del 15 de octubre de 1991 hasta el 14 de enero de 1992 percibió las prestaciones por desempleo y volvió a trabajar en otras empresas del 8 de junio de 1992 al 15 de septiembre de 1992 (100 días), del 22 de junio de 1993 al 31 de octubre de 1993 (132 días) y del 20 de mayo de 1994 al 2 de octubre de 1994 (136 días). Volvió a percibir prestaciones por desempleo desde el 3 de octubre de 1994 al 2 de febrero de 1995 y estuvo de nuevo inscrita en la oficina del empleo desde 6 de octubre de 1994 al 16 de mayo de 1995 .Durante 184 días a partir del 15 de mayo de 1995 estuvo trabajando de nuevo ,lo que nos lleva hasta el 14 de noviembre de 1995 y volvió a estar inscrita como demandante de empleo desde el 23 de noviembre de 1995 hasta el 23 de febrero de 1996, fecha en la que volvió a trabajar hasta el 22 de noviembre de 1996 (274 días) pasando a percibir prestaciones por desempleo desde el 23 de noviembre de 1996 hasta el 22 de marzo de 1997 .Se inscribió la actora como demandante de empleo desde el 12 de diciembre de 1996 hasta el 2 de abril de 1997 ,trabajando el 26 de marzo de 1997 un día, y del 7 de abril de 1997 hasta el 30 de abril de 1998 389 días más. Percibió la prestación de desempleo desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 24 de mayo de 1998, y volvió a quedar inscrita como demandante de empleo desde el 15 de mayo de 1998 hasta el 28 de mayo de 1998 .Trabajo 9 días del 26 de mayo de 1998 al 3 de junio de 1998 y otros 116 días mas del 7 de junio de 1998 hasta el 30 de septiembre de 1998 .Reanudó su inscripción el 2 de octubre de 1998 hasta el 15 de marzo de 1999 ,trabajando 15 días desde el 8 de marzo de 1999 al 22 de marzo de 1999 .Durante 167 días desde el 23 de marzo de 1999 hasta el 5 de septiembre de 1999 estuvo en situación de cuidado hijo o menor , estando del 6 de septiembre de 1999 al 26 de diciembre de 1999 de baja maternal lo que suponen 112 días de cotización, y a partir del 27 de diciembre de 1999 hasta el 7 de abril de 2000 durante 103 días en periodo de cuidado a su hijo menor. El 29 de marzo de 2001 se volvió a inscribir como demandante de empleo hasta el 1 de octubre de 2001 ,habiendo cursado baja maternal durante 112 días desde el 28 de marzo de 2002 hasta el 17 de julio de 2002 .Reanudó la demanda de empleo el 19 de junio de 2003 hasta el 20 de septiembre de 2004, del 5 de noviembre de 2004 al 12 de agosto de 2005 y del 5 de septiembre de 2005 al 19 de enero de 2007, habiendo trabajado un día mas el 18 de enero de 2007. Durante 270 días desde el 19 de enero de 2007 hasta el 15 de octubre de 2007 estuvo en excedencia por cuidado de su hijo ,volviendo a estar inscrita como demandante de empleo desde el 13 de marzo de 2007 hasta el 20 de junio de 2011, del 18 de julio de 2011 al 17 de octubre de 2013 , del 25 de octubre de 2013 al 27 de enero de 2016 y del 3 de febrero de 2016 hasta el 17 de mayo de 2018. Antes de cursar su baja para ser tratada del astrocitoma difuso tuvo dos últimos periodos trabajados, desde el 9 de mayo de 2018 al 8 de septiembre de 2018 (46 días) y del 28 de septiembre de 2018 al 27 de febrero de 2019. Y en su proceso de baja iniciado el 29 de febrero de 2019 acredita hasta el 3 de julio de 2020 184 días.

Así las cosas, la vida laboral de la actora pone de manifiesto unos muy breves periodos en los que la demandante no ha estado vinculada al Sistema de la Seguridad Social, esto es del 1 de mayo de 1990 al 10 de julio de 1990 2 meses y 10 días, del 7 de octubre de 1990 al 3 de febrero de 1991 no llega a los cuatro meses, del 15 de noviembre al 22 de noviembre de 1995 durante una semana, 4 días desde el 3 al 6 de junio de 1997,1 solo día el 1 de octubre de 1998, 1 mes y tres días del 21 de septiembre al 4 de noviembre de 2004 ,22 días del 13 de agosto al 4 de septiembre de 2005, 26dias del 21 de junio al 17 de julio de 2011,6 días mas del 18 al 24 de octubre de 2003, 5 días del 28 de enero al 2 de febrero de 2016 y por último 21 días del 9 de septiembre de 2018 al 27 de septiembre de 2018. Y aunque existen periodos relevantes, los mismos han coincidido con las situaciones de maternidad y cuidado de los hijos. Así hay casi un año fuera del trabajo y de la inscripción como demandante de empleo de la actora desde el 8 de abril de 2000 al 28 de marzo de 2001 inmediatamente posterior a la baja maternal y cuidado del primer hijo de la actora (6 de septiembre de 1999 al 7 de abril de 2000), casi 6 meses desde el 2 de octubre de 2001 al 27 de marzo de 2002 coincidiendo con los primeros años del primer hijo .Y tras nacer el segundo hijo el 28 de marzo de 2002 estando de baja maternal hasta el 17 de julio de 2002 se abre otro interregno de 11 meses hasta el 19 de junio de 2013 en que la actora vuelve a inscribirse como demandante de empleo. Y finalmente aunque la demandante estuvo en situación de cuidado de su hijo menor durante 270 días desde el 19 de enero al 15 de octubre de 2007 no puede entenderse que la interrupción fuera significativa a la hora de aplicar la doctrina jurisprudencial del paréntesis, pues figura inscrita como demandante de empleo desde el 13 de marzo de 2007 hasta el 20 de junio de 2011 ,no llegando en este caso la desvinculación motivada por el cuidado de hijo menor ni a tres meses . Además aunque el periodo de excedencia por cuidados de hijo mas alla de los tres años del menor ( en este caso el permiso es para un hijo mayor de tres años pues se disfruta a partir del 19 de enero de 2017 ) , pues solo el del articulo 46.3 del ET ( El cómputo de esos tres años ha de hacerse desde el momento del nacimiento, en caso de maternidad/paternidad natural, o desde la fecha de la resolución administrativa o judicial por la que se constituye el acogimiento o la adopción ), produce en materia de Seguridad Social que una parte del período de suspensión se considera como período efectivamente cotizado para el devengo de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, nacimiento y cuidado del menor ( art. 237.1 LGSS y arts. 4 a 8 RD 1335/2005, de 11 noviembre [RCL \2005\2274]),debiendo distinguir entre:

- personal excedente por cuidado de hijo o menor acogido : tendrán dicha consideración los dos primeros años de disfrute de la excedencia. No obstante , si se trata de familias numerosas de categoría general el período será de 30 meses y si son familias numerosas de categoría especial, de 36 meses.

A partir del 1 de enero de 2013, se considerarán como efectivamente cotizados para el devengo de las prestaciones indicadas, los tres años de excedencia ( art. 237.1 LGSS). No lo es menos que el tiempo en que se prolongue la suspensión del contrato mas allá de los tres años del menor en caso de madre biológica debe considerarse como paréntesis.

Por lo tanto, de las concretas vicisitudes por las que ha atravesado la trayectoria profesional y personal de la demandante, debemos concluir en aplicación de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto que la actora ha mantenido el animus laborandi que resulta preciso para aplicar la doctrina del paréntesis, pues a la vista de lo que hemos pormenorizado los periodos significativos en los que se suspendió la inscripción como demandante de empleo de la actora coincide con la crianza de sus dos hijos en los primeros meses y año de su vida y estando embarazada del segundo, por lo que esta justificada a juicio de esta Sala la ausencia de inscripción, resultando de aplicación dicha doctrina del paréntesis, pues todas las circunstancias expuestas junto con su preocupación de no permanecer alejada del Sistema de la Seguridad Social que se pone de manifiesto a través de las continuas y reiteradas inscripciones de la demandante en la oficina de empleo revela la voluntad de permanecer en el mercado de trabajo.

Determinado lo anterior, el periodo de referencia, no debe ser el que ha tomado la Entidad Gestora del 3 de julio de 2020 al 4 de julio de 2010 ,sino que podemos hacer varios paréntesis a partir del 9 de mayo de 2018, que nos permite llegar hasta los periodos del 28 de marzo al 17 de julio de 2002 y del 6 de septiembre al 26 de diciembre de 1999 en que se producen los 112 días de bonificación ficticia por cada uno de los partos, establecidos por la Disposición Adicional 44ª de la entonces vigente LGSS, introducida por el apartado 23 de la Disposición Adicional 18ª de la LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, días que la Entidad Gestora ha computado como de cotización real según resulta del referido informe de cotización .Por lo de esta forma si a los 314 que se reconocieron adicionamos 224 resulta que la demandante reúne un total de 538 días cotizados, por lo que cumple el requisito de carencia especifica que se discute, permitiéndonos ello entrar en la cuestión atinente al grado.

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 194 apartado 1 letra c) de la Ley General de la Seguridad Social o subsidiariamente la infracción del artículo 194 apartado 1 letra b) de la Ley General de la Seguridad Social.

Y en en este sentido esta Sala estima que se ha infringido el articulo 193.1 de la LGSS en relación con el articulo 194.5 de la misma, este último conforme a la redacción dada en la disposición vigésimo sexta del TR de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que define la incapacidad permanente pues una vez que ha prosperado la censura de hecho el cuadro de la demandante consistente en astrocitoma difuso gemistocítico (II) sometido a cirugía con resección total en marzo de 2019, posterior RT en mayo y junio de 2019, pseudomeningocele sobreinfectado con varios ingresos. Trombosis senocavernoso en mayo de 2019, episodio de neumonía nosocomial y tep agosto de 2019, habiendo concluido el servicio especializado de Oncología en informe de 4 de febrero de 2022 que la patología tumoral de la paciente es incurable y las secuelas actuales son permanentes. La misma conclusión se hacía en informe de 26 de marzo de 2021. Ello revela como dictamina el propio EVI la calificación previsiblemente definitiva de la incapacidad permanente no absoluta dado que según resulta de informes obrantes en el expediente administrativo anteriores a los antes indicados ya en febrero de 2020 se puso fin a la quimioterapia para tratar el astrocitoma difuso gemístocítico grado II, al producirse como efecto secundario un daño hepático, siendo impensable que una persona en dicha situación clínica producida por los efectos de la progresiva DIRECCION000 y los debidos a los tratamientos oncológicos que se le han venido aplicando, pueda desempeñar ni siquiera trabajos livianos desde el punto de vista del esfuerzo y de tipo sencillo. Por todo ello al no haberse entendido así en la sentencia impugnada que por ello debe ser revocada el recurso se estima.