Sentencia Social 867/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1068/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de montador ensamblador, frente a la resolución del INSS de fecha 13 de octubre de 2020, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "dicte sentencia por la que acogiendo la pretensión principal de nuestra demanda, declare que la parte actora, D. Tomás debe ser declarado en la situación de incapacidad permanente absoluta, con los efectos económicos y legales que lleva aparejado para cada uno de los demandados dicha declaración.

-Subsidiariamente de la pretensión del párrafo anterior, y para el solo caso de que no se estime la misma, se dicte sentencia por la que revocando la recurrida se declare a D. Tomás en la situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con los efectos económicos y legales que lleva aparejado para cada uno de los demandados dicha declaración".

El INSS no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

a revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En este caso, la parte recurrente solicita en concreto:

1.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal sexto, para el que propone la siguiente redacción: " 6º.- El actor sufre cambios degenerativos generalizados discofacetarios con rectificación de la lordosis lumbar, protrusión osteofitaria que impronta levemente el saco tecal a nivel de T11 y T12, en L5 S1 se observa disminución del espacio con impronta en la raíz S1 (documento 2 de la demanda).

Sufre discretos fenómenos de hipoxia isquémica crónicos con mengiopatia con imágenes de compresión degenerativas en raquis cervical y discreta compresión del cordón medular sin mielopatia. (Doc. 3 de la demanda).

Padece de dolor e impotencia funcional con hipostesias exploratorias en miembros inferiores en paciente con lumbociatalgia y espondiloartropatia cervical (doc. 4 de la demanda). Presenta acusada deshidratación y disminución de altura a nivel de L5 S1 con cambios degenerativos, hernia posterior con osteofitosis marginal que oblitera la grasa epidural y comprime la raíz S1 derecha (doc. 5 de la demanda).

En territorio de L4 L5 existe una rotura del anillo marginal posterolateral izquierda con deformidad focal compatible con hernia posterior que impronta la emergencia de la raíz L5 izquierda (doc. 5 de la demanda).

Sufre de osteoartritis facetaria L4 L5 con bordes osteofiticos a nivel de L1 L2 y abombamiento generalizado a nivel de L4 L5 y retrolistesis grado I en L5 S1 (doc. 6 de la demanda).

El actor sufre discopatia lumbosacra con radiculopatia L5 izquierda y S1 derecha con lumbociatalgia y claudicación dolorosa de la marcha (doc. 7 de la demanda, página 2 del mismo)

Como consta en el documento 4 de los aportados por el actor en el acto del juicio, el mismo padece hallazgos patológicos en raíces de la columna lumbar L5 S1 crónica y de grado severo, de predominio izquierdo como se objetiva en prueba neurofisiológica de fecha 30-9-2020.

Es diagnosticado el actor de lumbociatalgia izquierda, persistiendo dolor lumbar bilateral irradiado a miembros inferiores e incluso hasta dedos del pie, siendo mayor al caminar y sin que pueda mantener la postura mucho tiempo por el dolor (doc. 5 de los aportados al acto del juicio por el actor consistente en informe del servicio de neurología del hospital Universitario Virgen de las Nieves).

Asimismo el actor es diagnosticado de gonoartrosis (doc. 10 de los aportados al acto del juicio)"

Lo funda en los informes de la sanidad pública enumerados en el propio hecho probado que pretende adicionar.

Desestimamos este motivo por cuanto carece de relevancia para modificar el sentido del fallo, ya que el hecho que puede interesar a dichos efectos, ya consta en la propia sentencia de instancia, en cuya fundamentación jurídica se dice, con valor de auténtico hecho probado, que: "Finalmente respecto a la patalogía lumbar, al actor se le realiza una RM 12/2019 apreciándose una protusión discal difusa y una EMG el 30/09/20 con el resultado de valoración patológica en raíces L5-S1 crónica en grado severo predominio izquierdo, que se encuentra en tratamiento sin que estén agotadas las posibilidades terapeúticas, habiéndosele solicitado una RM actualizada para valoración quirúrgica (Informe de 22/02/21), indicándose en el último informe de Neurocirugía obrante en autos, de 29/04/21, que el actor "sigue refiriendo dolor en las piernas no radicular (varias regiones) así como dolor lumbar". Se el ofrece descompresiva de ambas S1, pero previamente intentar perder peso y natación terapeútica, en caso de no mejoría acudirá de nuevo para valoración quirúrgica."

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal séptimo, para el que propone la siguiente redacción: " 7º.- El actor sufre diplopía binocular y dismorfopsia (doc. 9 de la demanda y 6 de los aportados en el acto del juicio); la diplopía es multifactorial y por ello no se consigue corregir totalmente con prismas que lleva instalados en sus gafas (doc. 9 bis de los aportados a la demanda).

La diplopía hace que el actor tenga una vida muy limitada ya que la misma le produce inestabilidad en la marcha y mareos, además de vértigos (doc. 10 de los aportados a la demanda).

El actor sufre vértigos recurrentes con inestabilidad residual de características periféricas y cefaleas de características tensionales en paciente con SAOS y CPAP (documento 4 de la demanda)"

Lo funda en los informes médicos mencionados en el propio hecho probado y aportados a la demanda y en el acto de la vista oral.

Estimamos sólo procedente la adición del primer párrafo propuesto, porque así se deriva de la documental médica invocada y es una apreciación médica objetiva.

3.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal octavo, para el que propone la siguiente redacción: " 8º.- La parte actora ha obtenido un grado de discapacidad del 41% como consecuencia de las patologías de disminución de eficiencia visual, trastorno del disco intervertebral y migrañas.

Asimismo, la actora está sometida a un importante tratamiento contra el dolor que aparece reflejado en el documento 3 de los aportados en el acto de la vista oral del juicio celebrado en el Juzgado de lo Social"

Lo funda en el documento 2 de los aportados por el actor en el acto del juicio, resolución dictada por la Junta de Andalucía de fecha 4-1-2022 y documento 3, medicación que recibe el actor.

Desestimamos el motivo por falta de relevancia para modificar el sentido del fallo.

4.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal noveno, para el que propone la siguiente redacción: " 9º.- El perito D. Alejandro emitió informe pericial sobre la parte actora, ratificado en el acto del juicio, manifestando que:

.- La situación clínica de dolor que presenta el trabajador es crónica y permanente como consecuencia de la patología de raquis y articular periférica, así como la patología visual. Presenta el trabajador limitación para tareas ocupacionales que requieran manipulación de cargas y pesos, realización de movimientos repetitivos de flexo-extensión de tronco y extremidades inferiores, mantenimiento de posturas de forma prolongada, tanto bipedestación como sedestación prolongada, así como de actividades en altura o con alto grado de requerimiento de tipo visual, llegando a afectar a sus actividades de la vida diaria".

Lo funda en el informe médico pericial aportado al juicio y ratificado por su autor, siendo rechazado por esta Sala por cuanto ya constan los datos médicos oportunos para dar una solución jurídica a esta litis.

5.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal octavo, para el que propone la siguiente redacción: " 10º.- El trabajador no puede realizar tareas que requieran permanencia en altura, ya sea escaleras, andamios, plataformas o grúas. Dada su situación clínica no podrá realizar tareas que impliquen movilización, arrastre o empuje de cargas. Las patologías del trabajador, en caso de realizar las funciones de su trabajo habitual, corre riesgo importante para su salud (doc. 15 y 16 de la demanda).

El actor fue despedido de su trabajo por causa de ineptitud sobrevenida al no poder realizar las funciones de su puesto de trabajo. (doc. 14 de la demanda)"

Lo funda en los documentos 14 a 16 aportados a la demanda, informes del servicio de prevención Europreven y en la carta de despido remitida por la empresa en la que prestaba sus servicios el trabajador.

Rechazamos este motivo por intrascendente, recogiendo valoraciones que, a los efectos de resolver este proceso, corresponde realizar al Tribunal y no al servicio de prevención.

6.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal decimoprimero, para el que propone la siguiente redacción: " 11º.- En el informe de evaluación de riesgos laborales de la empresa en la que el actor prestaba sus servicio como montador/ensamblador, se describen los trabajos que tiene que ejecutar el mismo, destacando los siguientes riesgos laborales

- Riesgo de caídas a distinto nivel.

- Existencia de máquinas de corte como por ejemplo sierra automática

- Uso de herramientas de soporte eléctrico como por ejemplo radial.

- Riesgo de atrapamiento entre objetos.

- Sobreesfuerzos.

- Fatiga postural.

- Trastornos musculo-esqueléticos con trabajos manuales durante grandes periodos de tiempo"

Lo funda en el documento 17 aportado a la demanda, informe de evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo del actor elaborado por la empresa Europreven.

Estimamos este motivo en virtud del cual se especifican los riesgos y exigencias del trabajo habitual del actor.

TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del articulo 194.5 de la LGSS y, subsidiariamente, en infracción del articulo 194.4 del mismo texto legal.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, revocándose, de este modo, el pronunciamiento recaído en instancia por el que se deniega a aquel todo grado de incapacidad permanente.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como "incapacidad permanente" la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, "la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario" ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados con las adiciones que hemos aceptado, esta Sala concluye que el actor sí se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente que pide en demanda con carácter subsidiario y que la sentencia impugnada le deniega, pues las limitaciones que presenta son incompatibles con el desempeño con un mínimo de eficacia y rendimiento de su profesión habitual como montador ensamblador, trabajo que requiere de continuos esfuerzos físicos y, en concreto, afectando a la zona lumbar por la necesidad de bipedestación continuada y sobrecarga, en general, de la columna lumbar. Ciertamente, esta dolencia puede ser tratada quirúrgicamente, pero hasta el momento no nos consta que el actor haya sido operado, habiéndosele aconsejado que adelgace antes de ser sometido a la correspondiente intervención. Además, la patología que también presenta en relación con su visión, también consideramos que es incompatible con la necesidad de trabajar a menudo en alturas y de realizar trabajos de precisión. Y es que partimos de que el actor sufre diplopía binocular y dismorfopsia, siendo la primera multifactorial y, por ello, no se consigue corregir totalmente con los prismas que lleva instalados en sus gafas. También contribuiría a llegar a esta conclusión el vértigo posicional paroxístico del que se encuentra diagnosticado.

Por todo ello, se estima el recurso y se revoca la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de declarar al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, no así de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, por cuanto si que mantiene capacidad residual para trabajos que no impliquen las exigencias a las que hemos hecho referencia para otorgarle aquella.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas.