Sentencia Social 1296/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 752/2023 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia, compartiendo el criterio plasmado en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara que la parte actora, encargado de vestuario encuadrada en el Retass y nacida en 1967 no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ningún grado por contingencia de AT al no ser la situación definitiva por la patología de rodilla accidentada y respecto del resto de patología en sistema osteoarticular no tenía entidad suficiente para permitir la calificación de IP y frente a este pronunciamiento se formaliza recurso, en el que se solicita con amparo en el apartado b) del Art. 193 de la LRJS la rectificación de la relación de probanza de aquella Resolución.

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

I. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, cuarto, con el siguiente contenido: "En el informe de 05.10.2020, emitido por el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatológica General, se hace constar que el actor padece de gonalgia intensa e incapacitante, de modo que requiere muletas para caminar".

Dicha revisión se sustenta en el anexo VIII del informe pericial aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 9). En concreto, se encuentra en la página 44 del documento digital, apartado de evolución. La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá acreditar las dolencias a nivel de rodilla que padece el actor, caracterizadas por ser intensa e incapacitante, lo que resulta fundamental para valorar la posible incapacidad que debe reconocérsele, máxime cuando se trata de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora.

Resolución.- No ha lugar a lo solicitado, pues dicho informe es varios meses anterior al dictamen del EVI que precede a la resolución impugnada de agosto de 2021, y que refleja la situación más actualizada del actor.

II. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, quinto, con el siguiente contenido: "En el informe de 08.04.2021, emitido por el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología General, se hace constar que el actor padece de condromalacia rotuliana grado IV con lesión osteocondral estable en el ápex rotuliano".

Dicha revisión se sustenta en el anexo IX del informe pericial aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 9). En concreto, se encuentra en la página 46 del documento digital, apartado de pruebas complementarias.

La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá acreditar las dolencias a nivel de rodilla que padece el actor, así como la cualificación de las mismas, lo que resulta fundamental para valorar la posible incapacidad que debe reconocérsele, máxime cuando se trata de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora.

Resolución.- Es cierto lo indicado a la fecha de emisión del informe, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

III. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, sexto, con el siguiente contenido: "En el informe de 08.04.2021, emitido por el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología General, se hace constar que el actor padece de degeneración mixoide del asta posterior del menisco interno e incipientes cambios degenerativos femorotibiales con algunos fenómenos de vacío intraarticulares y signos de condrocalcinosis, con calcificación difusa de ambos meniscos, fundamentalmente del externo, y exóstosis en el aspecto lateral del cóndilo femoral externo de la rodilla izquierda a nivel de la inserción del ligamento colateral externo".

Dicha revisión se sustenta en el anexo XIV del informe pericial aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 9). En concreto, se encuentra en la página 55 del documento digital, apartado de pruebas complementarias.

La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá acreditar las dolencias a nivel de rodilla que padece el actor, así como la cualificación de las mismas, lo que resulta fundamental para valorar la posible incapacidad que debe reconocérsele, máxime cuando se trata de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora.

Resolución.- Es cierto lo indicado en el referido informe a la fecha en que se emite, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

IV. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, séptimo, con el siguiente contenido: "En el informe de radiodiagnóstico de 22.07.2021 se hace contar que el actor padece de cambios postquirúrgicos con artrodesis en el segmento D12-L2; ligera deformidad de las apófisis transversas derechas de L3 y L4; cambios degenerativos interespinosos de predominio en el segmento L3-L5 (fenómeno de Baastrup) a correlacionar con clínica de enfermedad de Baastrup; cambios degenerativos discovertebrales y facetarios así como en articulaciones sacroilíacas; islote óseo en hueso ilíaco derecho". Dicha revisión se sustenta en el anexo XIX del informe pericial aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 9).

En concreto, se encuentra en la página 66 del documento digital. La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá acreditar las dolencias a nivel de espalda que padece el actor, así como la cualificación de las mismas, lo que resulta fundamental para valorar la posible incapacidad que debe reconocérsele, máxime cuando se trata de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora.

Resolución.- Es cierto lo expresado en el texto propuesto y que consta en aquel informe médico, a la fecha de su emisión, sin perjuicio de la trascendencia en el resultado del recurso.

V. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, octavo, con el siguiente contenido: "En el informe del servicio de Columna COT de 13.10.2022 se hace constar que el actor padece de lumbalgia, síndrome facetario, artrodesis T12-L2, coxartrosis izquierda postraumática". Dicha revisión se sustenta en el anexo XXV del informe pericial aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 9).

En concreto, se encuentra en la página 77 del documento digital, apartado de diagnóstico.

La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá acreditar las dolencias a nivel de espalda que padece el actor, así como las limitaciones funcionales de las mismas, lo que resulta fundamental para valorar la posible incapacidad que debe reconocérsele, máxime cuando se trata de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora.

Resolución.- Ciertamente en ese informe constan los diagnósticos referidos, pero también se destaca en el mismo que a la fecha de emisión no presentaba patología que precise tratamiento en el momento actual.

VI. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, noveno, con el siguiente contenido: "En el informe de 28.09.2022 del servicio de miembro superior se hace contar que el actor padece de posible síndrome de túnel carpiano bilateral y artrosis triescafoidea en mano izquierda".

Dicha revisión se sustenta en el anexo XXXVI del informe pericial aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 9). En concreto, se encuentra en la página 96 del documento digital, apartado de juicio clínico. La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá acreditar las dolencias a nivel de muñeca y mano que padece el actor, así como la cualificación de las mismas, lo que resulta fundamental para valorar la posible incapacidad que debe reconocérsele, máxime cuando se trata de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora.

Resolución.- No ha lugar a lo solicitado, pues si bien en el referido informe se reseña esa posibilidad las pruebas objetivas practicadas como EMG arrojan que los parámetros medidos se encuentran dentro de la normalidad.

VII. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, décimo, con el siguiente contenido: "En el informe de 19.04.2022, del servicio de medicina física y rehabilitación, se hace constar que el actor padece de dolor lumbar irradiado a ambos miembros inferiores".

Dicha revisión se sustenta en el anexo XXXVIII del informe pericial aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 9). En concreto, se encuentra en la página 99 del documento digital, apartado de juicio clínico. La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá acreditar las dolencias a nivel de espalda y miembros inferiores que padece el actor, así como la cualificación de las mismas, lo que resulta fundamental para valorar la posible incapacidad que debe reconocérsele, máxime cuando se trata de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora.

Resolución.- No ha lugar a lo solicitado, por reflejar simples referencias subjetivas dolorosas y lumbalgia del actor en aquel momento.

VIII. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, undécimo, con el siguiente contenido: "En el informe de 08.06.2018, del servicio de neumología, se hace constar que el actor padece de asma extrínseco".

Dicha revisión se sustenta en el anexo XLI del informe pericial aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 9). En concreto, se encuentra en la página 104 del documento digital, apartado de juicio clínico. La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá acreditar las dolencias a nivel respiratorio que padece el actor, así como la cualificación de las mismas, lo que resulta fundamental para valorar la posible incapacidad que debe reconocérsele, máxime cuando se trata de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora.

Resolución.- No se acepta la propuesta, pues se trata de un informe muy anterior al dictámen del EVI.

IX. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, duodécimo, con el siguiente contenido: "En el informe de 28.07.2022, del servicio de salud mental, se hace constar que el actor está diagnosticado de episodio depresivo, mostrando a la exploración anhedonia, apatoabulia, tendencia a la clinofilia, pensamientos pasivos de muerte, insomnio de conciliación y despertar precoz no restaurado con medicación hipnótica, pérdida de 14 kg en 4 meses".

Dicha revisión se sustenta en el anexo XLIII del informe pericial aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 9). En concreto, se encuentra en la página 108 del documento digital, apartado de exploración. La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá acreditar la patología mental que padece el actor, caracterizada por ser altamente incapacitante, lo que resulta fundamental para valorar la posible incapacidad que debe reconocérsele, máxime cuando se trata de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora.

Resolución.- No puede aceptarse la propuesta, puesto que en la solicitud se destacan y entresacan frases concretas del referido informe, pero se omiten otras muy relevantes que figuran en sus texto, por lo que al no recoger la integridad del contenido debe rechazarse lo solicitado, si bien se ha de admitir como diagnóstico en julio de 2022 episodio deresivo.

X. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, decimotercero, con el siguiente contenido: "La profesión habitual del actor era la de ayudante de vestuario, dentro de cuyas funciones fundamentales se encuentra la de descargar los materiales y transportarlos hasta el set de vestuario y después devolverlos al transporte y la de vestir y desvestir a los actores. Todo ello, durante largas jornadas de grabación".

Dicha revisión se sustenta en el contrato de trabajo aportado por esta parte como prueba (doc. núm. 1) y en el informe de la mutua obrante en folio 50 del expediente administrativo. En concreto, se encuentra en la página 14 del mismo. Se sustenta también en el documento 2 del ramo de prueba de esta parte, consistente en certificado de tareas del puesto de trabajo, emitido por la demandada, obrante también en folio 49 de expediente administrativo. Por último, se desprende igualmente del documento 5 del ramo de prueba de esta parte, consistente en informe del médico evaluador.

La relevancia de dicha revisión fáctica radica en que permitirá concretar la profesión habitual del actor, lo que resulta fundamental a la hora de tener en cuenta las limitaciones de la misma, lo que resulta imprescindible para determinar si se encuentra afecto de incapacidad permanente total o parcial.

Resolución.- Ha de admitirse lo solicitado, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

XI. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, decimocuarto, con el siguiente contenido: "El 14.04.2021 se dictó la sentencia núm. 127/2021, por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga, en proceso de impugnación de alta médica. En la misma se describe (hecho probado tercero) que el día 19.06.2019, el actor inició período de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que se produjo "en la rampa de acceso al set cuando cargaba las bolsas con el vestuario" con diagnóstico de "esguince/torcedura de otros sitios especificados rodilla/pierna". Tras emitirse alta por la mutua el 22.05.2020, por curación o mejoría, la sentencia revocó dicha resolución por no haber recuperado el actor la capacidad laboral".

Dicha revisión se sustenta en la aludida sentencia y, en concreto, en su hecho probado tercero, fundamentación jurídica y parte dispositiva. Dicha resolución se aportó como documento núm. 6 del ramo de prueba de esta parte. Además, la referencia al modo de producción del accidente se encuentra en el documento de verificación de asistencia sanitaria por accidente, elaborada por la empresa el 28.06.2019 (folio 19 del expediente administrativo). Con dicha revisión se acredita que la patología de rodilla deriva de accidente de trabajo y, como se acreditará, también la derivada de la misma (muñecas, etc.).

Resolución.- Ha de aceptarse la revisión, pues es cierto lo indicado a la luz del texto de la referida resolución judicial, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

XII. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, decimoquinto, con el siguiente contenido: "Según informe de 29.11.2022, el actor acudió a consulta para realizarte extraerle una pieza dental, pero, debido a las múltiples alergias que presenta, incluidas a anestésicos locales y corticoides, se recomienda la exodoncia de dicha pieza en ámbito hospitalario".

Dicha revisión se sustenta en el informe médico de odontología aportado como documento núm. 8 del ramo de prueba de esta parte. Con dicha revisión se acredita la amplia incompatibilidad a medicamentos y analgésicos del actor, lo que sin duda dificulta sobremanera el tratamiento de su dolor crónico.

Resolución: A dicha adición no ha de accederse, al ser intrascendente a los fines del recurso la extracción de la pieza dental.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.c) LRJS, se articula un segundo motivo de recurso, denunciando la infracción de normas sustantivas. En concreto, se denuncia la infracción del art. 194.5 LGSS, en su redacción mantenida por la Disposición transitoria vigésima sexta LGSS, Apartado Uno. El citado precepto establece lo siguiente: "Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". Señalado lo anterior, entiende esta parte que el conjunto de dolencias del actor justifica su incardinación como afecto de incapacidad permanente absoluta. La jurisprudencia ha definido la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 [RJ 1987,6428]), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 [RJ 1987,7831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 [RJ 1987, 1661], 14-4-88 [RJ 1988,2965], y muchas otras), debido a que tales circunstancias han de tomarse en consideración en la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 [RJ 1985,6125]). En base a tales criterios de valoración deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1-88 [RJ 1988, 9] y 25-1-88 [RJ 1988,47]), implicando, no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 [RJ 1988,2382]) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7-86 [RJ 1986, 4037] y 30-9-86 [RJ 1986,5224], entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 [RJ 1988,33]). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 [RJ 1987, 792], 6-11-87 [RJ 1987,7831]), y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido ( STS 29-09-87). En el presente supuesto, a la vista de las dolencias padecidas por el actor, dentro de las que deben considerarse no solo las reflejadas en la sentencia de instancia, sino también aquellas omitidas en la misma pero introducidas a través de la revisión fáctica, se desprende que el actor se encuentra absolutamente limitado para cualquier desempeño profesional. Como puede observarse, la pluripatología del actor le limita de forma importante para todas aquellas actividades que impliquen deambulación o bipedestación, carga de peso, flexoestensión de muñecas, pero también -y vinculada con su patología mental mostrar un mínimo de atención a su puesto de trabajo, mantenerse concentrado, etc. Esta última patología es altamente incapacitante como se demuestra por los hechos objetivos que se describen en el informe de 28.07.2022, dentro de los que se incluye, entre otros, la falta de sueño o la pérdida de 14 kg de peso en cuatro meses, lo que equivale a prácticamente un kg por semana, lo que evidencia la gravedad de la misma. Por lo expuesto, debe declararse al actor afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Además, al amparo del art. 156.1 y 2.f y g LGSS, dicha incapacidad debe declararse como derivada de accidente de trabajo a la vista del contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga, que declara que la patología de rodilla, sin duda base de la presente declaración de incapacidad, deriva de accidente de trabajo.

Al amparo del artículo 193.c) LRJS, se articula un tercer motivo de recurso, denunciando la infracción de normas sustantivas. En concreto, se denuncia la infracción del art. 194.4 LGSS, en su redacción mantenida por la Disposición transitoria vigésima sexta LGSS, Apartado Uno. El citado precepto establece lo siguiente: "Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Con carácter subsidiario al motivo anterior, entiende esta parte que el conjunto de dolencias del actor justifica su incardinación como afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual La Jurisprudencia viene señalando reiteradamente - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1.990 [RJ 1990,5471], y 18 y 29 de enero de 1.991 [RJ 1991,61 y RJ 1991,191, respectivamente], entre otras-, que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Y por lo que respecta a la declaración de la incapacidad permanente total se señala que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano. D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro". E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional. En esta línea, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, ya que dicho grado no significa sólo una disminución del rendimiento, propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en la actividad habitual, aunque le quede una aptitud residual con relevancia y trascendencia tal que no impida al trabajador concertar relación de trabajo futura según afirma la STS 02.11.78; además ha dictaminado también el Tribunal Supremo en sentencias de 18.01.88 y 30.01.89 [RJ 1989,326], que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, debiéndose tener en cuenta que la aptitud para una actividad laboral implica la posibilidad de llevar a cabo tareas con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y rendimiento con la posibilidad de un ejercicio razonable continuado y no esporádico o intermitente de sus labores, habiéndose expresado el mismo tribunal en el sentido que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufra el actor y que hayan dejado en el secuelas de naturaleza irreversible ( STS 29.06.81 [RJ 1981,2898]). Por su parte, la sentencia de 4 de abril de 2000 [JUR 2000,266902] sostiene que es doctrina reiterada ( STS de 9 de abril de 1990 [RJ 1990,3442], por todas), que a los efectos de la declaración de una Invalidez Permanente como Total, debe partirse de las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, lo cual ha de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. También la STSJ Comunidad Valencia de 3 de abril de 2007 [JUR 2007,234577] señala que para apreciar una incapacidad permanente absoluta o total "más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral" (criterio también del TS, sentencia de 29 de septiembre de 1987 [RJ 1987,6425]). Así, para la incapacidad permanente total, viene exigiéndose un "riguroso análisis comparativo de dos términos: 1) el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece; y 2) el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual", atendiendo igualmente a las limitaciones que las lesiones representen en el desarrollo de la actividad laboral. A la vista de lo expuesto, puede concluirse que la situación médica del actor le imposibilita para la realización de su profesión habitual de ayudante de vestuario. Esta profesión exige la realización de esfuerzos, como son la carga y descarga de bolsas y transporte de las mismas, asistencia a los actores para vestirlos y desvestirlos, etc. Y todo ello en largas jornadas laborales de grabación. Puestas tales funciones en relación con las limitaciones que han quedado objetivadas, resulta indiscutible que el actor, que necesita muletas para desplazarse, y que se ve afectado por una amplia y dolorosa patología a nivel de rodillas y lumbar, no podría realizar las actuaciones derivadas de la carga de pesos. En este sentido, es significativo que, como consta en la revisión fáctica propuesta, el accidente se produjo en la rampa de acceso al set cuando cargaba las bolsas con el vestuario. Pero tampoco podría realizar una actividad laboral que exija un ortatismo continuado, como sería el propio del trabajador que asiste a un actor para su vestuario, ayudándole con el mismo. En el mismo sentido, la patología a nivel de muñecas refuerza la imposibilidad de realizar dichas funciones. Por último, debe añadirse a lo anterior la patología psicológica, de notable entidad. Todo lo anterior debe ponerse en relación, además, con la incompatibilidad a los medicamentos del actor, derivada de las múltiples alergias que sufre, y que impide un adecuado tratamiento del dolor. Todo lo señalado justifica que deba declararse al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Además, al amparo del art. 156.1 y 2.f y g LGSS, dicha incapacidad debe declararse como derivada de accidente de trabajo a la vista del contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga, que declara que la patología de rodilla, sin duda base de la presente declaración de incapacidad, deriva de accidente de trabajo.

Al amparo del artículo 193.c) LRJS, se articula un cuarto motivo de recurso, denunciando la infracción de normas sustantivas. En concreto, se denuncia la infracción del art. 194.3 LGSS, en su redacción mantenida por la Disposición transitoria vigésima sexta LGSS, Apartado Uno. El citado precepto establece lo siguiente: "Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". Subsidiariamente a los motivos anteriores, entiende esta parte que el conjunto de dolencias del actor justifica su incardinación como afecto de incapacidad permanente parcial. La incapacidad permanente parcial se construye sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento previo que era normal, siendo preciso para la apreciación de este grado invalidante que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad fijada en el 33% de la capacidad normal del sujeto, si bien la doctrina jurisprudencial, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo, afirma que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad permanente deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también a la mayor penosidad de carácter permanente que comporta, sin perder de vista que en esta materia debemos estar al caso particular, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados ( STS de 30.1.89 [RJ 1989,329]; 19 y 24 marzo de 1991, y ATS de 15.12.1992, conforme al cual se trata de una configuración casuística y particularizada). Subsidiariamente para el caso de que se rechace la declaración del actor como afecto de incapacidad permanente total, se solicita que se declare afecto de incapacidad permanente parcial, ya que las limitaciones expuestas justifican sobradamente su amplia limitación, que excede en todo caso el 33 %. Además, al amparo del art. 156.1 y 2.f y g LGSS, dicha incapacidad debe declararse como derivada de accidente de trabajo a la vista del contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga, que declara que la patología de rodilla, sin duda base de la presente declaración de incapacidad, deriva de accidente de trabajo.

Por todo ello, SUPLICA sentencia en el sentido de declarar que las dolencias padecidas por el actor justifican su incardinación como afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total o, más subsidiariamente, parcial, todas ella derivadas de accidente laboral y, subsidiariamente, de enfermedad común, con derecho al abono de la correspondiente prestación.

Cuarto.- La censura jurídica no puede considerarse correcta, respecto de la principal pretensión de que se le declare en situación de IPA, pues la pruripatología comportada osteoarticular en modo alguno implica que el actor esté incapacitado absolutamente para realizar actividades sencillas, livianas o sedentarias o en ámbito domiciliario, sea por cuenta ajena o propia, que no entrañen excesiva carga mental o responsabilidad, pues lo único constatado en el aspecto mental es un puntual episodio depresivo, reactivo al resto del cuadro de unos 4 meses de duración, pero el mismo no se encuentra cronificado ni diagnosticado como depresión mayor, ni existe alteraciones del contenido y curso del pensamiento que merme de manera substancial las capacidades intelectivas o volitivas, remitiéndolo el servicio al médico de cabecera, pese a una puntual pérdida de peso, absolutamente reversible.

Respecto de la pretensión subsidiaria de ser declarado afecto de una IPT, se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y a partir de las premisas de hecho que han quedado definitivamente fijadas tras las revisiones aceptadas, no puede entenderse que las limitaciones funcionales que se le objetivan, que son las únicas determinantes de una posible invalidez permanente, constituyan en la fecha del hecho causante un impedimento para la realización personal y directa de las fundamentales tareas que son habituales en su profesión habitual, de encargado autónomo de vestuario, contratado como auxiliar de una productora cinematográfica, que exige bipedestación para el vestido de actores y extras, deambulación y cargas de pesos y esfuerzos moderados, pues aunque hay afectación en raquis con puntuales episodios de lumbalgia, los mismos pueden estar cubiertos con nuevos procesosde IT, y aunque se admitieron los diagnósticos que constan en el informe del servicio de Columna COT de 13.10.2022 - lumbalgia, síndrome facetario, artrodesis T12-L2, coxartrosis izquierda postraumática- en el mismo se refleja también que en aquel momento de emisión no presentaba patología que precise tratamiento en el momento actual. Y en cuanto a los padecimientos en rodilla que son aquellos derivados del accidente de trabajo, el actor estaba todavía pendiente de que se realizara en aquella fecha de abril de 2021 una nueva artroscopia de limpieza en la rodilla afecta, por lo que la situación no es definitiva, en los del ms están en estudio y se ha revocado judicialmente el alta médica de 20/5/2020, ni que el estado actual consolidado y en su conjunto por tanto constituyen un factor generador de una posible disminución en su capacidad de rendimiento superior al porcentaje del 33 % que se establece en el apartado a de la norma antes citada, o entrañen una especial peligrosidad o penosidad en su prestación servicial durante la jornada laboral, no constando que exista una pérdida de funcionalidad global en las cuatro extremidades superior al 50 % y siendo este el pronunciamiento que se decide en la Sentencia de instancia, se impone su confirmación y la desestimación del recurso que en su contra se formula.

Como la situación pues no es definitiva en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, objetivadas, que afectan a distintos aparatos del trabajador para determinar en su caso la preponderancia de unas y otras para calificar la contingencia de la auspicada IP, y al existir distintos diagnósticos de padecimientos, algunos de origen claramente degenerativo o común, o derivados de un primitivo traumatismo en raquis de etiología no laboral previo al accidente de trabajo sufrido en 2019 , debe desestimarse la pretensión de que se declara también la contingencia de accidente de trabajo de la IPT que se auspicia, sin perjuicio de que de venir afectado por reagudización sintomáticas de sus patologías pueda originar el inicio de un nuevo proceso de IT después. Reseñar por último que el precepto aplicable para los accidentes de trabajo de los trabajadores autónomos no es el art 156 de la LGSS que se invoca como infringido, sino el art 316, 2º de la LGSS .