Sentencia Social 1496/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1538/2023 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la parte actora frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de fecha 20 de abril de 2023, autos 715/ 2022 la cual fue contraria sus intereses, al amparo de los aprtados b) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suplicando a la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia y se estime íntegramente la demanda interpuesta por D. Baltasar frente a " DIRECCION000 CB".

El recurso ha sido impugnado de contrario.

La sentencia de instancia desestima la demanda de despido interpuesta por Baltasar contra la empresa DIRECCION000 CB al entender no probado el despido tácito que el actor denuncia por falta de llamamiento a la campaña estival del año 2022, concretamente por no haber sido llamado en el mes de agosto de 2022 como ocurrió otros años siendo su categoría profesional la de tractorista, antigüedad de 9 de diciembre de 2002 y su salario diario de 58,90 euros, y ello al considerar la sentencia que el llamamiento no se efectuó por no necesitarse mano de obra propia de la categoría profesional del actor para ese verano dada la mala cosecha y la supresión de la actividad propia en que es necesario el uso del tractor tal como quitar la hierba y curar los suelos debido, siendo llamados los trabajadores fijos discontinuos de la empresa Manuel y Mauricio para realizar tareas de podar péstugas, chupones o varetas de los olivos) espertugar), labor que no es propia del tractorista, encargándose de picar la péstuga y varetas quitadas el trabajador fijo Remigio, labor que otros años cuando había exceso de trabajo era realizada por el actor por lo que era llamado en verano para tal función. La empresa en fechas de 30 de noviembre de 2022 y en fecha de 5 de diciembre de 2022 ha llamado al actor para la campaña de aceituna 2022/ 2023. Por lo que se entiende la juzgadora a quo que no existe despido ni una voluntad empresarial de extinguir la relación laboral.

SEGUNDO.- Al amparo del aprtado b ) del artículo 193 de la LRJS se solicita revisión de hechos probados de la sentencia.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas partes interesan en sus respectivos recursos, comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación)pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados) artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar) artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos) artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015)RJ 2015, 6178))recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica) artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita el recurrente la siguiente revisisón fáctica:

A) Adicionar al hecho probado segundo las siguientes frases:

"Las fincas de la empresa empleadora se encuentran en las localidades de Arroyo del Ojanco y de Villanueva del Arzobispo" "Los trabajos de podar las pestugas, chupones o varetas de los olivos)espestugar) conlleva que dichas pestugas, chupones o varetas deban ser picadas, tarea ésta última que se realiza con el tractor" "Los trabajos de realizar los suelos de los olivos se realizan con el tractor" "Las labores de triturado de la poda de pestuga y de limpieza de suelos se ha llevado a cabo en todas las fincas de la empresa entre agosto y octubre de 2.022, requiriendo del tractor para tal cometido" "El único empleado que ostenta la categoría profesional de tractorista en la empresa es Don Baltasar" "Don Baltasar en anteriores campañas se ocupaba de triturar las varetas en todas las fincas de la empresa" "Don Remigio, trabajador indefinido de la demandada, ostenta la categoría profesional de oficial, no la categoría de tractorista"

B) Suprimir la siguiente frase del Hecho Probado 1º; "Dicho verano, debido a la sequía sufrida, era una mala campaña de aceituna, por lo que no se han hecho todos los suelos, no se han quitado la hierba y no se ha curado, tareas en las que es necesario el tractor"

Y su sustitución por la siguiente; "Dicho verano, pese a la sequía sufrida, se realizaron suelos en todas las fincas de la empresa, y se podaron las pestugas, tareas que precisaron del uso del tractor, contratándose incluso a un nuevo empleado, Don Modesto)hijo del encargado) para las tareas de poda, además de ser llamados los trabajadores fijos discontinuos, Don Manuel y Don Mauricio, quienes estuvieron empleados en tal cometido desde el 23.08.22. hasta el 20.10.22. "

Fundamenta ello en las testificales practicadas en juicio y en los documentos 1 a 3 de la demandada consistentes en jornadas reales de los trabajadores de la empresa en el año 2022.

No se accede a lo interesado en los apartados A) y B) en cuanto de un lado la testifical no es prueba hábil para llevara cabo revisión de hechos probados, y de la documental referida sólo se desprenden las contrataciones efectuadas por la empresa si bien no las afirmaciones y manifestaciones que se pretenden adicionar, que no son mas que apreciaciones de la parte que no puede primar sobre el criterio objetivo de la juzgadora de instancia que en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica del acervo probatorio practicado, prevista en el art 97, 2º de la LRJS ha llevado a cabo coo se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia sin apreciarse la existencia de error evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar la juzgadora "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el citado artículo 97.2 LJS. Asimismo tampoco procede suprimir las frases propuestas por la misma razón, lo cual es tanto como eliminar la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora por la valoración interesada de la parte.

C) Complementar el hecho probado tercero) párrafo segundo ) añadiendo lo siguiente:

"El actor no se incorporó a prestar servicios, esgrimiendo para ellos los argumentos que se recogen en la contestación remitida el 05.12.22. por el Letrado del trabajador a la empleadora)doc. 37 del ramo de prueba de la parte actora), entre otros, la pendencia del enjuiciamiento y resolución judicial de la acción de despido improcedente por el no llamamiento el día 23.08.22., objeto de litigio en las presentes actuaciones".

Fundamento ello en el documento nº 37 del ramo de prueba de la actora.

Se accede a lo interesado al corresponderse el contenido de la adición propuesta con el documento nº 37 en que se fundamenta la misma, sin perjuicio de la valoración de tal extremo al analizar la censura jurídica.

D) Complementar el hecho probado cuarto adicionando lo siguiente:

"El actor no se incorporó a prestar servicios, esgrimiendo para ellos los argumentos que se recogen en la contestación remitida el 02.03.23. por el Letrado del trabajador a la empleadora)doc. 39 del ramo de prueba de la parte actora), entre otros, la pendencia del enjuiciamiento y resolución judicial de la acción de despido improcedente por el no llamamiento el día 23.08.22., objeto de litigio en las presentes actuaciones".

Fundamenta ello en el documento nº 39 del ramo de la actora.

Se accede por las mismas razones y en iguales términos que se ha resuleto en el aprtado anterior.

CUARTO.- Al amparo del apartado c ) del art 193 de la LRJS se alega infraccion de los arts 392 y ss. del Código Civil - Art. 16.5 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - Artículo 15 Estatuto de los Trabajadores - Sentencias del TSJ de Andalucía)sede en Granada), Sala de lo Social, de 16.03.11. y 13.10.11.

El art 193 aprtado c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto)constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver)principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso)principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

No siendo controvertido entre las partes que el actor ostenta la condición de trabajador fijo discontinuo en la empersa demandada con la categoría de trasctorista, la censura jurídica sometida consideración de la Sala se centra en resolver si la empresa ha dado exacto cumplimiento a las previsiones convencionales y legales en orden a efectuar el llamamiento del actor en su condición de trabajador fijo discontinuo para la campaña de verano del año 2022. A

La censura jurídica se fundamenta primer lugar en infracción del art 392 del Código Civil y del artículo 16.5 de la LRJS. La empresa demandad es una Comunidad de bienes denominada DIRECCION000 CB. Al acto del juicio han comparecido los comuneros integrantes de la misma que se opone a la demanda de despido articulada por el actor. Se alega infracción del art 392 del Cc que establece Artículo 392Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece "pro indiviso" a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título. No se entiende la infracción de dicho precepto que sostiene la recurrente sin argumentación alguna. Igualmente se invoca que la sentencia infringe el art 16.5 de la LRJS, el cual dispone que: Por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen. Por las entidades sin personalidad a las que la ley reconozca capacidad para ser parte comparecerán quienes legalmente las representen en juicio. Por las masas patrimoniales o patrimonios separados carentes de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración comparecerán quienes conforme a la ley las administren. Por las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado, comparecerán quienes de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros o ante los trabajadores. Por las comunidades de bienes y grupos comparecerán quienes aparezcan, de hecho o de derecho, como organizadores, directores o gestores de los mismos, o en su defecto como socios o partícipes de los mismos y sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a estas personas físicas "

Tampoco incurre la sentencia en infracción de dicho precepto al admitir y a llamar a juicio como parte demandada a los integrantes de la Comunidad de bienes, la cual como tal Comunidad de bienes carece de personalidad jurídica propia independiente de sus integrantes para comparecer al acto del juicio por si misma, haciéndolo por ella, sus comuneros integrantes de la Comunidad, lo que determina la comparecencia de la propia Comunidad de bienes en el acto de la vista representada por aquellos. La comunidad de bienes se rige por los artículos 392 y siguientes del Código Civil, y como tal carece de personalidad jurídica distinta de los comuneros que la integran, por lo que no puede afirmarse que tengan capacidad para ser parte al no poderse incardinar en ninguno de los supuestos establecidos en los que se otorga a las entidades que carezcan de personalidad jurídica. Efectivamente el art 6 de la LEC no considera parte a las Comunidades de bienes y por lo tanto acrecen de capacidad procesal para ello, sin perjuicio de que como tal comunidad de bienes pueda operar en el trafico mercantil y laboral, pero carece de personalidad jurídica independiente de sus socios lo que, determina que haya que llamarse a los comuneros al acto del juicio para que quede correctamente constituida la relación jurídico procesal, y la oposición de los mismos determina que la propia Comunidad de bienes se ha opuesto a las pretensiones del actor, siendo esta cuestión además, como indica el propio recurrente, irrelevante a los efectos de resolver el persente recurso de suplicación, por lo que no es merecedora de mayores razonamientos jurídicos.

En segundo lugar se alega infracción del artículo 15.8 del ET y de las Sts de esta Sala de lo Social de fechas 16 de marzo y 11 de octubre de 2011. El mencionado precepto estatutario establece que: "8. Los convenios colectivos podrán establecer planes de reducción de la temporalidad, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa, criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, así como fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos.

Asimismo, los convenios colectivos podrán establecer criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición.

Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales"

Ninguna relación se aprecia entre el objeto de la litis y la infracción que se imputa a la sentencia de instancia en sede de censura jurídica sobre dicho precepto, aceptado por ambas partes que el actor ostenta la condición de trabajador fijo discontinuo desde el año 2002 en la empersa demandada.

A este respecto, el art 7 del Convenio Colectivo de trabajo para las actividades agropecuarias en la provincia de Jaén 2022/2023, 2023/2024, 2024/2025 y 2025/2026 establece que la contratación del personal afectado por el presente Convenio del Campo, habrá de efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 16 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El contrato por tiempo indefinido fijo discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. El llamamiento se efectuará mediante la oportuna comunicación con, al menos, 96 horas de antelación a través de correo electrónico, SMS o WhatApp a la dirección electrónica o número de teléfono móvil facilitado y autorizado por el trabajador. El trabajador que sea llamado por la empresa y no conteste al llamamiento en las 48 horas siguientes al mismo, perderá la condición de fijo discontinuo y será dado de baja en la empresa como baja voluntaria. Los llamamientos se realizarán por orden de antigüedad y categoría en la empresa. La falta de volumen de actividad necesario para cubrir la totalidad de los trabajadores fijos discontinuos no se considerará como despido, sin que pierdan esos trabajadores su condición de fijos discontinuos con la empresa, ni la obligación de ésta de su llamamiento al año siguiente.

Dicho Convenio Colectivo entra en vigor en fecha de 1 de octubre de 2022, y por lo tanto es de aplicación ala relación laboral del actor desde la mencionada fecha si se confirma la ausencia de despido conforme ha resuelto la sentencia de instancia, sin que el Convenio Colectivo del Campo de la provincia de Jañen vigente en la fecha en que se produce la falta de llamamiento establezca nada al respecto del llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos

Por su parte el art 16 del Estatuto de lo trabajadores que el recurrente entiende infringido establece que: "1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.)...) "

Sabido es que la incorporación al trabajo fijo-discontinuo se realiza con el llamamiento que se configura en la Ley como una obligación empresarial de hacer)los trabajadores "serán llamados"), lo que atribuye al trabajador receptor un derecho subjetivo, aunque no absoluto en todo caso, cuya virtualidad exige que la relación laboral permanezca viva. Decimos que no es absoluto, en tanto que son las normas convencionales las que han de establecer los términos en los que debe ser satisfecho, y así lo hacen condicionándolo a la existencia en la empresa de actividad o trabajo que justifique el llamamiento. Pero no se trata de una simple preferencia para el trabajo, sino de un derecho a su reanudación.

El incumplimiento empresarial del orden de llamamiento establecido en los convenios sólo puede ser conceptuado como un despido por razones de orden público procesal que hacen al procedimiento adecuado, indisponible y es lo que da acción al trabajador para su impugnación. Ahora bien, para que pueda invocarse el despido el trabajador omitido debe reunir la condición de fijo discontinuo con derecho a ser llamado de forma preferente respecto de otros que lo hayan sido con anterioridad y para que el despido concurra y pueda ser impugnado, la omisión de llamamiento ha de referirse a las actividades discontinuas para las que el trabajador fue contratado o en las que ha venido prestando servicios.

Desde esta perspectiva debe señalarse, la jurisprudencia, entre otras St de la Sala de lo Social del TSJ de la C Valenciana de 15 de noviembre de 2001 8 recurso 2419/ 2001 ha establecido lo siguiente: "Como ha mantenido esta Sala) S. 29-6-2000 [JUR 2001, 2444), núm. 2769), que, con carácter general el no llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos debe entenderse como despido, si bien) SS. 9 de mayo 1996 [ AS 1996, 1608] y 23 de marzo 1999 [ AS 1999, 1648], en las que se recoge y cita la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 6 febrero 1995 [ RJ 1995, 2004] ), sólo cuando la razón de la falta de convocatoria sea la de no querer readmitirle y ello sea conocido por el trabajador, es cuando puede decirse que efectivamente se ha producido un despido. Por ello, debe analizarse si el llamamiento tardío puede considerarse despido, cuando la empresa de forma expresa ha comunicado al trabajador que no existe volumen de trabajo suficiente para efectuar el llamamiento tal y como consta directamente de los hechos probados y de los documentos que ha tomado en consideración la sentencia para concretarlos y redactarlos."

En lo que respecta la forma de efectuarse el llamamiento, la misma Sala de lo Social del TSJ de Valencia en St de fecha 22 de marzo de 1999) Recurso 1197/ 1996 ) tiene dicho que:" la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6-2-1995) RJ 1995\2004) "no impuesta a la empresa por ningún precepto legal la obligación de llamar a los trabajadores fijos discontinuos necesariamente en cada campaña, ni a hacerlo por escrito, el despido de tales trabajadores lo es también "sui generis", y puesto que la falta de convocatoria puede obedecer a múltiples razones como errores en la antigüedad, en su domicilio, o, añadiríamos aquí, por no necesitarlos, en consecuencia con ello sólo cuando la razón de la falta de convocatoria sea la de no querer readmitirle, y ello sea conocido por el actor, es cuando aquél tiene obligación de iniciar los trámites del despido, lo que se produce cuando el interesado conoce que ha sido llamado otro fijo discontinuo de menor antigüedad, o cuando no se reanuda la campaña en la fecha inicial"

Descendiendo al caso concreto aplicando la normativa legal y convencional expuesta, así como la doctrina jurisprudencial que recogen las mencionadas sentencias, partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha de tenerse en cuenta que el actor como es trabajador fijo discontinuo que viene prestando servicios para la demandada desde el año 2002 con la categoría profesional de tractorista y ha quedado probado que en el mes de agosto de 2022 el actor no fue llamado por la empresa como ocurrió en campañas anteriores, debido a la falta de trabajo propia de su categoría de tractorista y debido a la falta de volumen de trabajo derivada de la mala cosecha de ese año 2022.

Del relato de hechos probados de la sentencia se desprende que los trabajos de tractor que se realizan normalmente en periodo estival son curar y quitar la hierba, y la sentencia recoge que en el verano del año 2022 debido a la mala cosecha no se realizaron todos los suelos por lo que el volumen de dicho trabajo fue inferior. Asimismo las tareas que el actor venía realizando cada año en verano , como era picar las varetas quitadas fue encomendada por la empresa a los trabajadores indefinidos que llevaron a cabo esa labor en tan sólo tres días, y asimismo se encomendó a esos mismos trabajadores algunos suelos, labor que hicieron en septiembre empelando 5 o 6 días para ello.

A la luz de dicha actividad probatoria, no puede admitir la Sala que la sentencia de instancia haya incurrido en infracción del art 15.8 del ET ni tampoco se acepta que la falta de llamamiento constituya un despido conforme pretende el recurrente, en la medida en que lo que se ha producido en el presente caso es la no necesidad de llamar al actor por falta de trabajo, o mejor dicho, por cuanto el volumen de trabajo existente en el verano del año 2022 podía ser realizado por los trabajadores fijos indefinidos de la empresa siendo así que la falta de convocatoria del actor no obedece a una voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral existente, sino a una falta de necesidad en llamamientos entrando dentro del poder dirección del empresario organizar el trabajo con la mano de obra con la que cuenta, siendo así que la ex¡escasez de trabajo determinó que el mismo podría realizarse en escasos días por el personal fijo, lo cual justifica la falta de llamada del actor.

Sentado ello , de la actividad desplegada por la parte demandada se desprende una voluntad de continuidad de la relación laboral dado que el actor fue llamado cuando el volumen de trabajo lo permitió para la campaña de aceituna 2022/2023, justificando el mismo su incomparecencia por la pendencia de este litigio

En consecuencia, procede rechazar la cesura jurídica invocada, no concurriendo las infracciones jurídicas denunciadas debiendo indicarse respecto a punto tercero del recurso, que en el mismo se pone de manifiesto una precaria situación del actor provocada pro la actuación del empresario, que no puede entenderse mas que como tal manifestación, pero no como una censura jurídica articulada en forma y en los términos mas arriba expuestos, además de no existir constancia en la sentencia de instancia de ello ni de la posible implicación o responsabilidad de la demandada.

En atención a ello, el despido es inexistente y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, procede su confirmación previa desestimación del presente recurso.

QUINTO.- De conformidad con el art 235 de la LRJS no ha lugar a imposición de costas.