Sentencia Social 1711/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2001/2022 de 28 de septiembre del 2023

Primero.- Se alza la parte demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda que declaró que la relación laboral que vincula al actor con la parte demandada es de carácter indefinido no fijo a tiempo completo y condenando a CETURSA SIERRA NEVADA S.A, a estar y pasar por dicha declaración.

Argumentaba la magistrada a quo:

"...La parte demandante, solicita que se declare su condición de indefinido no fijo, atendiendo, por un lado, a que desde el año 2008 viene prestando servicios de manera prácticamente ininterrumpida. De otro lado, apoya su pretensión en que las funciones que desempeña nada tienen que ver con una supuesta actividad cíclica o intermitente de la demandada.

Por su parte la demandada, se opone alegando la corrección de la contratación.

Expuesto lo anterior, el trabajo fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. De esta manera, el trabajo fijo

discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Circunstancia que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar).

En definitiva, el elemento diferenciador entre trabajador fijo discontinuo y trabajador fijo continuo se encuentra en que, según la actividad que la empresa lleve a cabo, los trabajos para cuya realización es contratado el trabajador no se precisen durante todo el año, y la necesidad de llevar a cabo los mismos se produce de forma intermitente o cíclica, siendo tal tipo de trabajo característico

de las empresas con actividad de temporada o de campaña.

Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común), y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art. 16 ET) .

Por tanto, el contrato indefinido discontinuo surge para realizar actividades de carácter cíclico, intermitente o periódico, siendo la naturaleza de la actividad la que determina la calificación del contrato y lo define, siendo su finalidad última solventar periodos de incremento de actividad en determinadas temporadas del año o en determinadas actividades que, aun dentro de la actividad normal, no se repiten en fechas ciertas.

En cuanto a la diferencia entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo eventual temporal, se encuentra en que mientras en este último se realiza para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

Establece el artículo 16 del Estatuto de los trabajadores: "1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos discontinuos".

Descendiendo al caso que nos ocupa, al menos desde el año 2008, el actor está desempeñando actividades que se precisan todo el año, adoleciendo, pues, del carácter cíclico, intermitente o periódico propio de los contratos fijo discontinuos.

A lo que habría que añadir que la propia naturaleza de las actividades que realiza el demandante se precisan durante todo el año, tal y como resulta de la testifical de D. Gabino, quién refirió que, las tareas de mantenimiento que viene realizando, no eran intermitentes sino que se desarrollaban todo el año.

Las consideraciones anteriores permiten concluir que el actor viene trabajando en los últimos años casi todo el año, acometiendo actividades que tienen un marcado carácter continuo dentro de la empresa. Procede, pues, la íntegra estimación de la demanda.

Alega la empresa demandada la existencia de limitaciones presupuestarias o a la contratación impuestas por las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma o por decisiones de la Consejería de Hacienda que puedan afectar a la demandada, alegación que nada afecta a la relación jurídica. Tampoco impide la estimación de la demanda, que la parte demandante no haya superado un proceso selectivo adecuado a los principios de igualdad, mérito y capacidad, que han de presidir el acceso al empleo público, en nada afecta a la calificación de la relación jurídica. Es reiterada jurisprudencia la que afirma sobre ambos motivos de oposición que también la administración, cuando actúa como empleadora, viene sujeta en sus contrataciones a las previsiones normativas reguladoras de la contratación temporal, exigencia que del mismo modo afecta a la demandada, como empresa, por más que venga integrada en el sector público andaluz. En este sentido cabe citar la STSJA de fecha 10 de marzo de 2.022, dictada en un supuesto similar".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193. B), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL : "REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS".

PRIMERO. Se interesa la modificación del HECHO PROBADO TERCERO de la sentencia cuya redacción literal propuesta sería la siguiente:

HECHO PROBADO TERCERO.-"Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%).

La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

La pretensión de incorporación de esta modificación del hecho probado está justificada en el documento numero 2 de los aportados por Cetursa, (certificado de pertenencia al Sector Público Andaluz y porcentajes de participación de las citadas entidades) y documento numero 3 de los aportados por Cetursa, esto es, la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía del año 2018, y ello porque no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y resulta fundamental y trascendente para la resolución del litigio. Con dichos documentos se reitera la pertenencia al Sector Público de mi representada y por ende, tiene que someterse a dicha normativa en relación a los contratos que celebre. Para acceder a dicho empleo, habrá que estar a lo regulado en la Ley de Presupuestos invocada, así como, respetar los derechos de igualdad, mérito y capacidad establecidos Constitucionalmente, debiendo contar con la preceptiva autorización para la conversión de una relación laboral eventual en fija discontinua, tal y como regula la Ley de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.

De ahí que deba incluirse la adición del hecho probado propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte señalada en el presente motivo.

Resolución.- Ha de aceptarse la inclusión del primer párrafo del ordinal propuesto, y en cuanto al segundo, no es propio de resultancia fáctica hacer valer esos elementos normativos aplicables, sin perjuicio de la aplicación de la normativa y jurisprudencia que sea correcta y que se analizará al abordar el resto de los motivos.

Se interesa la adición de un nuevo hecho probado que sería el HECHO PROBADO QUINTO de la sentencia cuya redacción literal sería la siguiente:

"El art. 31. del Convenio Colectivo establece:

Fijos de Temporada con carácter discontinuo.

La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre ellos, en la empresa".

La justificación de la inclusión de este hecho probado está en la propia redacción del artículo 31 citado del convenio colectivo, que fue aportado como documento numero 1 de los aportados por Cetursa.

Es necesaria la inclusión de este hecho probado, ya que, a la vista de su contenido obligacional, y teniendo en cuenta la antigüedad de los actores, resulta más que obvio que son de los trabajadores fijos discontinuos que antes son llamados por la empresa. De no hacer así se incumpliría lo previsto en el Convenio Colectivo.

No obstante, ello no puede penalizar a la empresa obligándolo a hacerlos indefinido.

Lo único que ha hecho la empresa ha sido dar cumplimiento a lo pactado en el citado convenio. El hecho de que en las últimas temporadas haya trabajado más días que en las anteriores no significa que el demandante hayan dejado de ser fijos discontinuos.

Tampoco supone ello una infracción por parte de la empresa, sino, como ya hemos indicado, el cumplimiento de lo pactado.

De ahí que deba incluirse el hecho probado propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte señalada en el presente motivo.

Resolución.- Es constante la doctrina de esta Sala que mantiene que en resultancia fáctica no han de figurar textos normativos o convencionales, sin perjuicio de la debida aplicación del prcepto. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.- AL AMPARO DEL ART. 193.C) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: "EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA".

Se consideran infringidos los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil , y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos .

El artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 de aplicación establece lo siguiente:

"Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2021 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

3. Durante el año 2021, la contratación de personal laboral propio con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Regeneración.

Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo.

2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico-presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones:

a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación.

b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

d) La determinación y modificación de las condiciones retributivas establecidas mediante contrato individual del personal laboral, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo.

f) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

4. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente ."

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece:

Artículo 12. Retribuciones del personal.

1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz:

c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía .

De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos.

No existe duda alguna sobre lo señalado, pero incluso acudiendo al propio Estatuto de los Trabajadores existe un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo o de los acuerdos con los trabajadores a la Ley. Así consta en el art. 3 del ET que establece:

Artículo 3 Fuentes de la relación laboral

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

( a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

( b) Por los convenios colectivos.

( c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

Es de aplicación igualmente lo previsto en el art. 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a Principios Generales de Actuación del Sector Público (estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera), añadiendo en su apartado 1. ... " En particular se sujetarán en materia de personal, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales".

Como señala el art. 6.3 C. Civil: Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho.

Documentalmente (documento número 2 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.

Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada, así mismo, la inexistencia de tasa de reposición (documento número 3 de esta parte), lo cual no posibilita la conversión de las contrataciones como fijos discontinuos a fijos de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la parte actora.

Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de la actora frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores.

Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter fijo discontinuo de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público y consideración de "indefinido no fijo ", así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos .

Tampoco ha tenido en cuenta el Juzgador lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.

En la Resolución de fecha 20.11.2017 (aportada como documento numero 3 de la parte demandada), en tanto en cuanto se solicitaba autorización para proceder a la conversión de trabajadores eventuales en trabajadores fijos discontinuos, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juez de lo Social sobre ellos, el trascurso del tiempo únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter eventual, para cubrir necesidades puntuales de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter fijo discontinuo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida.

Y todo ello porque, como establece la jurisprudencia de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las entidades de derecho privado que formen parte del sector público, como es el caso de Cetursa Sierra Nevada, S.A., si bien se rigen por el ordenamiento jurídico privado, lo hacen con excepción de la normativa específica en materia de personal, la cual se rige no solo por el derecho laboral general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público, entre las que se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, como son la Leyes de Presupuestos (STSJ CAT 11.07.2019 o STSJ CAT 23.01.2019).

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juzgador de lo Social, el trascurso del tiempo únicamente.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de la actora de indefinido no fijo.

Se consideran infringidos el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA (remontes), publicado en BOP 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010 que establece:

Artículo 82 Concepto y eficacia

1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva.

2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad. Igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.

3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Se infringe el citado precepto, ya que deja sin contenido obligacional el señalado art. 31 del Convenio Colectivo al imponer que el cumplimiento del señalado artículo produce consecuentemente un fraude en la contratación.

El artículo 31, cuyo texto consta en el motivo tercero de este recurso, que regula la incorporación a los trabajadores fijos discontinuos a la actividad, establece claramente que la incorporación o llamamiento a la actividad de dichos trabajadores se realiza en atención a la " carga de trabajo" existente, sin distinción entre temporada de invierno o de verano.

Ello supone que el trabajador será llamado a la actividad por el departamento en el cual presta sus servicios como trabajador fijo discontinuo, en atención a la carga de trabajo existente en cada momento. En aquellos departamentos que tienen actividad durante la temporada de esquí únicamente, el llamamiento se produciría únicamente en la explotación de la temporada de esquí. Sin embargo, en otros departamentos, como el que nos ocupa, por sus especiales características tienen actividad más allá de la temporada de esquí y la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano.

Por ello, el trabajador que adquiere la condición de fijo discontinuo, indefinido no fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno, sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar sus trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzca varios años seguidos con mayor carga de trabajo.

Precisamente el art. 31 del convenio de remontes está redactado de forma que las cargas de trabajo sean las que determinen la mayor o menor empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos variando la misma cada temporada e incluso cada año. Y ello permite a la empresa que cuenta con una explotación, sometida a una duración incierta de las temporadas, no tener una plantilla desorbitada de trabajadores fijos, cuando realmente no hay trabajo para ello. Máxime cuando está garantizada la empleabilidad de los trabajadores y del resto de los trabajadores fijos discontinuos, durante el tiempo que sea necesario para abordar la carga de trabajo existente en la empresa, siguiendo con lo establecido en el artículo 31 del convenio de remontes.

Respecto a la realidad cíclica de los contratos y a la infracción del artículo 31 del convenio colectivo habida en la sentencia, debemos remitirnos al documento numero 13 de los aportados por Cetursa (certificado del Centro de Control (CECO) sobre duración de las temporadas de invierno y de verano), documento numero 14 de los aportados por Cetursa (vida laboral) y documentos numero 15 y 16 de los aportados por Cetursa (recuperación festivos).

Ello debe ponerse en relación con la actividad real de la estación, pues pese a que la actividad más representativa de Sierra Nevada es el esquí, no es la única, de ahí que exista temporada de verano (con multitud de posibilidades de actividades) y, de ahí que, como señala el propio artículo 31 del convenio colectivo, queda evidenciado que el actor, en atención a la carga de trabajo, es llamado tanto durante la temporada de invierno como durante la de verano, sin que ello convierta la relación laboral habida entre las partes en fraudulenta.

En este sentido debemos analizar la vida laboral de la actora (documento numero 14 Cetursa) en relación con el certificado del CECO relativo a la duración de las temporadas de invierno y de verano (documento numero 13 de Cetursa), podemos comprobar que la prestación de servicios del mismo es coincidente con los periodos de dichas temporadas. Debe, por tanto, atenderse a estar circunstancias y la duración de las temporadas de invierno y de verano, y no solo a la de invierno (documento numero 13 Cetursa) para comprender que la modalidad ajustada a la realidad de los trabajadores es la de fijo discontinuo y no la indefinido a tiempo completo, máxime en atención a la regulación que el convenio colectivo realiza en el artículo 31 de los trabajadores fijos discontinuos.

Consta además que los periodos en alta se alargan sobremanera por la forma de recuperación en la empresa de vacaciones y festivos (a razón de 2,5 días por festivo o "descanso levantado". Se aporta a tal efecto documento numero 15 y 16 de Cetursa el certificado de recuperación de vacaciones del trabajador.

Así mismo, existen en la empresa ACUERDOS EMPLEABILIDAD para trabajadores fijos discontinuos (como el actor) un mínimo de 10 meses ( documento 9 de Cetursa). Resulta absolutamente incongruente que se pacte con la RLT la empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos durante al menos 300 días al año y luego se solicite, como en el presente proceso, pues se estaría desnaturalizando por completo el contenido de esos pactos. Consta en las citadas vidas laborales que la media anual desde el inicio de sus relaciones laborales con la empresa no supera los 300 días al año.

No cabe considerar cumplida la carga de la prueba, que a la actora compete en el procedimiento declarativo de derechos conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, por la mencionada prueba.

De la prueba practicada, entiende esta parte que la relación laboral encaja a la perfección en la modalidad contractual fija discontinua, siempre, eso sí, para las temporadas de invierno y de verano y, siempre, como no, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del convenio de aplicación, en función de las cargas de trabajo, pues, caso contrario, estaría teniendo lugar, como entendemos que en la sentencia ha ocurrido, una infracción del citado precepto.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de la actora indefinida no fija y que la modalidad de contratación más ajustada a derecho y a las circunstancias del mismo es la de indefinido no fijo discontinuo que ya ostenta. Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia revocatoria de la de instancia desestimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

Cuarto.- Pues bien, la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en similares controversias con la misma empresa demandada, como más reciente en la Sentencia de 23 de febrero de 2023 (Rec. 557/2022), donde dijimos que " ... 'No podemos compartir el núcleo esencial la efectuada, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el primer contrato de trabajo suscrito por las partes, eventual por circunstancias de la producción y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio de 4/3/2013, - mutatis mutandi, al igual que sucede en este caso con el actor cuyos contratos tenían fecha de inicio en mayo de 2000 -, seguidos por otros posteriores en las fechas que se indican en el ordinal 4º, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuestos que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar los indicados contratos, y durante su vigencia, y tras concertar los otros contratos posteriores tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración. A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter discontinuo del vínculo laboral que mantienen las partes, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho y que en ningún caso se combate por la recurrente con éxito, pues se alude a circunstancias productivas excepcionales y variables, relativas a carga de trabajo, situadas además en los talleres, cuando el actor está contratado como administrativo nivel 2empleados administrativos sin tareas de atención al público, - en este caso, como Peón, Oficial 2, y Peón-. Como dice el impugnante, el Convenio establece que la carga de trabajo determinará la contratación de fijos discontínuos, no su duración. Si se prolongan todo el año ya no son fijos discontínuos. Es de ver el tenor literal del art. 31 del Convenio: "La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontínuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa". El recurso menciona "las especiales características de un taller de Borreguiles que en invierno repara las máquinas y demás vehículos, mientras están en pleno funcionamiento durante la temporada, y en épocas fuera de explotación, donde realizan los mantenimientos y puestas a punto de dichos vehículos, la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano (...) dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, etc ...". " ... 'Por definición: el contrato de discontínuo sólo puede abarcar una fracción del año. Si la carga de trabajo fuerza su contratación todo el año ya no es discontínuo, sino indefinido ordinario, porque trabaja para el funcionamiento normal de la empresa, según el art. 16 del ET, y ello con independencia de las causas que lo motiven, pues consta que los periodos en alta se alargan sobremanera. El contrato de discontínuo ha de ser de una temporada, ya sea de invierno o de cualquier otra, pero si se extiende a todo el año ya no es de temporada, sino indefinido ordinario. La carga de trabajo sostenida durante todo el año hace perder la causa de la temporalidad, convierte al contrato discontínuo en un contrato fraudulento y no puede evitar la debida aplicación de la normativa que se pretendió eludir. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, art. 15.3. del ET`..."

Es incierto se decía y se reitera ahora, que los trabajadores sean de temporada. Los actores han sido llamados en los períodos que se recogen en el hecho probado primero de la Sentencia recurrida- en nuestro caso el 4º- Siendo la discontinuidad propia de trabajos de temporada, no es predicable de un trabajador con contrato para todo el año. Así, el informe de vida laboral del actor recoge la prestación de servicios ininterrumpida durante más de 300 días (del 1 de diciembre de 2017 al 25 de octubre de 2018 esto es, 329 días, para apenas diez días después iniciar un nuevo período de prestación de servicios de hasta 366 días ininterrumpidos), excediendo cualquier temporada que pretenda hacer valer la recurrente, periodos de actividad en los que por supuesto se entienden incluidos los descansos correspondientes al trabajador, no solo las vacaciones y festivos devengados a los que se refiere la recurrente, sino también el descanso semanal, sin que ello pueda desvirtuar la continuidad de la relación laboral que se derivan de los mismos, como se encarga de señalar la propia sentencia impugnada. Este hecho probado causa la novación automática del contrato que deja de ser discontínuo para convertirse en indefinido ordinario. - No cabe convertir una actividad continua que se interrumpe por vacaciones o por dificultades o períodos de temporada baja, en actividad de temporada (TS 20-4-05; 27-3-02). - La discontinuidad es seña de identidad del contrato fijo-discontinuo. Si lo que existe de forma reiterada en el tiempo es una continuidad en la prestación de servicios, el contrato no es fijo-discontinuo (TS 28-10-20).

Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo, al formar parte la empresa de las sociedades del sector público andaluz, como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, como hemos resuelto en multitud de sentencias recientes en que litigaba la misma empresa, que luego se dicen, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero).

De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª.

Respecto a la vulneración de los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, decíamos en la sentencia de 15/4/21, en el Rec. 4 /21: "...Ello entronca con el segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: "...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011, aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, incluye como integrantes del sector público a "las entidades públicas empresariales". Como queda expuesto, a las "entidades públicas empresariales" se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP como integrantes del sector público El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por "entidades de las mencionadas en las letras a) a f)" del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal.

La pertenencia del trabajador al sector público lo único que impide es su declaración como trabajador fijo. De modo que es plenamente admisible su declaración como indefinido no fijo .

En igual sentido, se ha resuelto en la Sentencia de esta Sala núm. 1074/2021 de 13 mayo, Recurso de Suplicación 212/2021 .

No empece a estas consideraciones el texto del art 31 del Convenio colectivo aludido o los acuerdos de empleabilidad de la empresa con los sindicatos, y la distinción entre temporada de verano e invierno, pues los mismos alcanzan viabilidad aplicativa en la medida en que se acomodan y respetan al texto legal del ET y su jurisprudencia interpretativa, debiendo respetar los mínimos de derecho necesario que en este caso no se cumplen, ya que ha quedado constatado el trabajo durante todo el año continuado por parte del actor en tareas de mantenimiento, como ha sido expuesto más arriba.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de instancia.

De conformidad con el artículo 235 de la LRJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 de la LEC, especificando el artículo 235 de la LRJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.