Sentencia Social 3209/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4520/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El demandante presenta demanda frente al Ayuntamiento de Cádiz y solicita se califique como despido improcedente la falta de llamamiento para desempeñar sus funciones como monitor abaniquería en fecha 15 de octubre de 2020. La sentencia desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada al considerar que la acción de despido sólo puede ser formulada en esta jurisdicción social y no reconoce el carácter de funcionario interino al trabajador.

Asimismo, desestima la demanda al considerar que no existe una firme voluntad empresarial de finalizar definitivamente la relación en la falta de llamamiento alegada por trabajador, sino que se trata debe a una falta de demanda de servicios, en este caso provocado o favorecido por la situación de pandemia existente en la fecha.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia absolutoria se alza el Ayuntamiento de Cádiz y mantiene que se ven obligados a recurrir los motivos de la sentencia que le sirven de fundamento y expresiones determinantes del mismo contenidas en el relato fáctico que resultan contrarios a derecho y solicita la revisión de hechos probados al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, así como la revisión de la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en lo que se refiere a la excepción de incompetencia de jurisdicción social, y en segundo lugar por este mismo cauce la revisión de la infracción del Estatuto Básico del Empleado Público.

TERCERO.- Procede en primer término y por razones de orden procesal decidir sobre la legitimación para recurrir del Ayuntamiento de Cádiz, absuelto en la sentencia. Sobre esta cuestión, esto es, si la parte que resulta absuelta tiene legitimación para recurrir, la STS de Castilla la Mancha, sede en Albacete, de fecha 16 de febrero de 2017, recurso 372/2016 mantiene:

"Se añade por tal doctrina que "Tal planteamiento resultaba acorde al art. 24.1 CE , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva a toda persona que ejercite "sus derechos e intereses legítimos", habiéndose pronunciado en tal sentido las SSTC 227/2002, de 9 de diciembre y 197/2003, de 27 de octubre , afirmando que aunque en determinados supuestos el propio Tribunal hubiese relativizado las exigencias de legitimación para recurrir en suplicación [ STC 60/1992, de 2 de abril ], en modo alguno se había cuestionado la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social, que viene manteniendo como regla general que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo Sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir, de modo que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo [que es justamente la doctrina acogida en la citada STC 60/1992 o cuando a aquella parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso [así, SSTS 28/05/92 ; 22/07/93 ; 08/06/99 ; 21/02/00 ; y 10/04/00 ]".

En esa misma línea argumental, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , indica que "Ciertamente, la legitimación para interponer el recurso no se concede a cualquiera de las partes y en todo caso, sino a aquella que se ha visto de alguna manera perjudicada por la decisión judicial; el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios a la pretensión principal. En esa línea permisiva se sitúa el artículo 448 de la LEC al disponer que "Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley", de donde resulta que para recurrir se requieren dos condiciones en el recurrente: que haya sido parte en el proceso y que pueda resultar perjudicado por la resolución que impugna".

Esta Sala en sentencia de 10 de noviembre de 2011, recurso 483/2010, en su fundamento de derecho segundo:

" Lo primero que debe examinar esta Sala es la cuestión relativa a la legitimación activa del demandado para presentar recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó la demanda del actor y le absolvió de las peticiones formuladas en su contra.

Es cierto, como mantiene el demandante en el escrito de impugnación del recurso de suplicación interpuesto por el demandado, que el T.S. ha mantenido la necesidad de que exista un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, de manera que sólo está legitimada para recurrir la parte que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la sentencia que se recurre. Así, la doctrina de casación se resume en la sentencia del Alto Tribunal de 26-4-1999 , la cual se remite a las de 17 de julio , 9 de octubre y 18 de noviembre de 1982 , 13 de febrero de 1984 , 18 de abril de 1985 , 3 y 20 de marzo de 1987 y 11 de abril de 1991 , doctrina según la cual, "sólo deben de gozar de legitimación para interponer recursos contra las sentencias, los litigantes que hubieran resultado o podido resultar perjudicados por aquéllas, pues son los únicos que tienen interés legítimo, de modo que sólo el perjuicio genera interés. [...] de modo que se exigen dos requisitos para poder recurrir: haber sido parte en el pleito y posibles perjuicios derivados de la solución que se recurre.

La valoración de la existencia de posibles perjuicios derivados de sentencia absolutoria para el recurrente, ha de realizarse teniendo en cuenta que los recursos se conciben como un medio que el Ordenamiento Jurídico ofrece para combatir resoluciones judiciales dañosas a quienes los combate. Y ha de partirse de la base de que las sentencias desestimatorias no producen daño a quien en ellas resulta absuelto. Debe pues valorarse cuándo puede perjudicar de manera indirecta. Esta Sala ha reconocido la existencia de este posible perjuicio cuando la sentencia de instancia desestimó la excepción de incompetencia que le había sido alegada ( Sentencias de 2 y 18 de febrero de 1988 y 9 de abril de 1990 ) cuando la recurrida califica de laboral una relación a la que el demandado absuelto negaba esa naturaleza jurídica ( Sentencia de 28 de mayo de 1992 ) o finalmente cuando recurre la parte contraria y para prevenir los efectos de la eventual prosperidad del recurso adverso( Sentencias de 22 de julio de 1993 y 31 de octubre de 1996 ) . Nunca se ha aceptado que la mera subjetiva apreciación del litigante absuelto, sobre unos lejanos y potenciales perjuicios extraprocesales, sea suficiente para generar el interés protegido que confiere la legitimación para recurrir.". Es decir, que el criterio inicial ha sido flexibilizado para permitir el recurso a la parte a la que se han desestimado alguna de sus peticiones, ya que "el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios a la pretensión principal" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.004 ), y ello con independencia de la posición procesal que ocupe. Siguiendo estos criterios, es obvio que el demandado sí está legitimado para presentar recurso de suplicación contra la sentencia que, aunque lo absolvió de las peticiones formuladas en su contra, admitió la existencia y validez del pacto de no competencia postcontractual"

También se pronuncia la Sentencia de esta misma Sala de 21 de junio de 2012, recurso 2728/2011 y la de 21 de diciembre de 2017 en recurso 56/2017, que en su fundamento de derecho segundo:

" Antes de resolver los recursos planteados, ha de resolverse la petición del trabajador impugnante de que sea inadmitido el planteado por la empresa Dragados Offshore, S.A. Sostiene el trabajador codemandado que dicha empresa carece de legitimación para recurrir, habida cuenta de que la misma no ha resultado condenada en la instancia, toda vez que la sentencia desestima la demanda.

La cuestión de la legitimación para recurrir a empresa que no resulta condenada en la sentencia objeto de recurso, ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo, no solamente en la sentencia que cita la recurrente, Sentencia de 19 julio 2012 , sino con anterioridad en las propias sentencias que recoge la sentencia citada que se expresa en los siguientes términos: Es cierto que la regla general, que deriva de lo que se disponía en tal sentido en el art. 1691 de la LEC de 1881 (LEG 1881, 1) , ahora recogido en el precitado art. 448. 1 LEC es la de que el absuelto por una sentencia no tiene en principio razón que justifique la interposición de un recurso contra la misma en cuanto no haya sufrido perjuicio alguno por tal resolución y por ello habría que entender que carece de interés para recurrirla, y esta es la regla que se definió con toda claridad en alguna sentencia de esta Sala como la de 26-4-1999 (RJ 1999, 4534) (rcud.- 3313/1998 ) en la que " ha de partirse de la base de que las sentencias desestimatorias no producen daño a quienes en ellas resulta absuelto", y en algunas otras como las de 20 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 356) (rcud.- 2991/1999 ) o 3 de octubre de 2007 (RJ 2008, 178) (rcud.- 104/2006 ) en cuanto declaran " que es unánime y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida entre otras muchas en sus sentencias de 17 de julio de 1982 (RJ 1982, 4638 ) y las en ella citadas, así como en las más recientes de 13 de febrero de 1984 (RJ 1984, 863 ) y 18 de abril de 1985 (RJ 1985, 1887) , y en las mencionadas, la de que sólo la parte a la que la resolución de instancia resulta desfavorable, puede como perjudicado o agraviado por ella, utilizar los medios de impugnación que la Ley concede para que se revoque o reforme, y entre ellos, destacadamente el recurso de casación, al carecer de interés y de legitimación para recurrir quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia... ya que lo primero que se requiere para recurrir es interés, al ser idea íntimamente ligada a la de vencimiento, de ahí que carezca de la mencionada legitimación activa para realizarlo quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia de instancia dado que presupuesto fundamental es que aquél provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso en la instancia....". Pero esta regla general no puede ser aplicable sin excepciones, desde el momento en que en la realidad jurídica se han detectado supuestos en los que una sentencia sí que puede suponer un perjuicio a la parte que fue absuelta, bien porque no se le admitió un medio de oposición o una excepción o porque en la misma se hayan recogido afirmaciones fácticas de las que pueda derivarse un efecto perjudicial para el absuelto directo o reflejo. Esta posibilidad ya ha sido detectada y aceptada por esta Sala en numerosas resoluciones en las que, sin perjuicio de mantener con carácter general la regla del gravamen como el elemento legitimador, ha admitido que una parte absuelta pueda figurar como recurrente, y así puede ya apreciarse en sentencias de esta Sala de 28 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 3613 ) (rec.- 3551/89 ) y 10 de abril de 2000 (RJ 2000, 3523) (rec.- 2646/99 ) en las que la absolución se había producido por no habérsele admitido al absuelto la excepción de caducidad por él alegada, y en las que ya se citaban otros supuestos semejantes en los que se había aceptado la legitimación del que fue absuelto ya la había admitido " pues como recordó en su sentencia de 22 de julio de 1993 (RJ 1993, 5753) aunque normalmente la jurisprudencia ha estimado que carece de legitimación el demandado absuelto, la razón de ello estriba en que en estos casos suele faltar el interés en recurrir por no imponer la sentencia perjuicio o gravamen...pero se ha admitido que la parte absuelta pueda recurrir cuando le ha sido desestimada una excepción que está interesada en sostener...". Este mismo criterio había mantenido también en la STS de 22 de julio de 1993 (rcud.- 1586/ 92 ) a favor del demandado absuelto al que se le había desestimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que había alegado. También el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2006, de 16 de enero ( RTC 2006, 4 ) dio lugar al recurso de amparo en atención a una revisión de hechos probados que el recurrente absuelto entendía le era perjudicial, y a esta misma conclusión llegó esta Sala en su sentencia de 10 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 743 ) (rcud.- 4531/03 ) en la que se decidió que estaba legitimado para recurrir en suplicación el empresario absuelto que basaba su recurso en una revisión de hechos probados que le perjudicaban. Y esta misma legitimación se le ha reconocido también, en STS de 26 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9313) (rcud.- 3483/05 ) y 10 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7273) (rcud.- 4312/010 ) a quien en el fallo de la sentencia absolutoria se le introdujo un condicionante que le perjudicaba en las que se ha aceptado que "el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios de la pretensión principal..".

De tal doctrina, se infiere que, en general, se encuentra legitimada para recurrir la parte que se vea afectada desfavorablemente por la resolución dictada, aún absuelta, de manera que la parte no condenada puede recurrir en Suplicación sin obstáculo procesal, si la sentencia contiene afirmaciones o pronunciamientos gravosos o perjudiciales para la citada parte. Pero es que además, como la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente trascrita recoge, aun sin aplicación al supuesto que estudiaba toda vez la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se aplicaba al caso examinado por razones temporales, la citada ley que entró en vigor en diciembre de 2011 y que por tanto se aplica al caso que ahora nos ocupa cuya demanda data de septiembre demanda 2013, acoge legalizando la doctrina jurisprudencial antes citada en cuanto que en su artículo 17.5, ya acepta legitimación para recurrir a las partes "contra resoluciones que les afecten desfavorablemente... por haber visto desestimadas cualesquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores"; por todo ello, no puede negarse legitimación para recurrir a la empresa Dragados Offshore, S.A. que, pese a no resultar condenada y pese a que no se infiere de la sentencia un gravamen directo, puede resultar perjudicada por las afirmaciones de hecho que contiene la sentencia que trata de recurrir o/y afectada por los efectos de la cosa juzgada que despliegue la misma en relación con eventuales y futuros procedimientos . De esta manera las cosas, ha de ser rechazada la petición que efectua el trabajador de inadmision del recurso formalizado por la empresa Dragados Offshore, S.A., recurso que a continuación será estudiado".

En el presente supuesto el Ayuntamiento de Cádiz se ve afectado desfavorablemente por la resolución dictada y pese a ser absuelto en el fallo, la sentencia contiene pronunciamientos y afirmaciones de hechos que pueden desplegar efectos de cosa juzgada en relación con posibles futuros procedimientos posteriores, referidos a extremos tan relevantes como la posible falta de competencia de este orden jurisdiccional, por lo que se estima que en este caso el Ayuntamiento de Cádiz, absuelto en la sentencia de instancia tiene legitimación para recurrir en suplicación.

CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la revisión de los hechos probados primero y tercero.

Respecto del primer hecho probado, solicita una revisión consistente en adición y sustitución. En concreto, el siguiente párrafo:

Luis Enrique ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de AYUNTAMIENTO DE CÁDIZ, relación conforme a las siguientes características:

*.- conforme a la sucesión contractual que se contiene en el informe de vida laboral que se aporta por la parte demandante en el acto de juicio como documento número uno, sucesión que se ha de tener por reproducida en este lugar;

*.- regida por el c.c. del personal laboral del Ayuntamiento de Cádiz;

propone la siguiente redacción:

*.- conforme a informe de vida laboral.... (sustitución);...como funcionario interino para Programa Temporal de Animación Sociocultural de Mayores, desde el 01/10/08 hasta la actualidad. (adición).

*.- regida por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, TREBEP, Estatuto Básico del Empleado Público, y por el Acuerdo Regulador de Funcionarios del Ayuntamiento de Cádiz. (sustitución).

Los hechos cuya sustitución y adición se propone, han resultado acreditados y se desprenden indubitadamente de la documental 2, 3 , 4 y 5 consistente en Certificado del Director del Área de personal del Ayuntamiento de Cádiz. sobre nombramientos del demandante como funcionario interino de Programas desde el 01/10/08 hasta la actualidad; Bases del Proceso selectivo de funcionarios interinos para Monitor del Programa de Animación Socio-Cultural Delegación de Mayores del Ayuntamiento de Cádiz (13/14 especialidades), y para constitución de Bolsa al efecto (convocatorias 2004 y 2016 a las que se presentó el demandante resultando apto) y anuncio de constitución de bolsa con publicación de resultados; Primer Decreto de nombramiento y últimos de 2019, 2020 y 2021, firmados por el demandante, todos como funcionario interino de Programa Temporal; Nómina del período 01/06/2020 al 15/06/2020 en la que aparece "Relación de empleo. funcionario interino.

Se desprende de dichos documentos que son hábiles y de los que de forma clara y sin necesidad de interpretación o conjeturas; son relevantes para evidenciar la naturaleza del vínculo del demandante con el Ayuntamiento de Cádiz, desde el 01/10/08 y de especial trascendencia para la resolución de la excepción de incompetencia de la jurisdicción social, así como para decidir sobre el régimen jurídico aplicable, regulador del personal funcionario de las Administraciones Públicas (Estatuto Básico del Empleado Público, de 2007 y posteriormente de 2015, y Acuerdo Regulador de Funcionarios del Ayuntamiento de Cádiz), y dentro de este personal, del clasificado como interino, de las causas que justifican sus nombramientos, en este caso, para la ejecución de Programas de Carácter Temporal.

QUINTO.- Propone de otro lado la sustitución del hecho probado tercero:

"TERCERO.- En octubre de 2.020 aquella corporación local no contrató los servicios de Luis Enrique, sino que fue posteriormente, el 15/3/21, cuando Luis Enrique ha vuelto a ser nombrado como funcionario interino temporal por aquella corporación local.".

Por el siguiente texto:

"TERCERO.- En octubre de 2.020 aquella corporación local no efectuó el nombramiento de Luis Enrique, sino que fue posteriormente, el 15/3/21, cuando Luis Enrique ha vuelto a ser nombrado como funcionario interino temporal por aquella corporación local."

Se trata de sustituir la frase:" no contrató" por la de: " no efectuó el nombramiento". Se admite la misma por las mismas razones, es decir que resulta con idéntica documental, que es hábil y no discutida y es relevante para la decisión de debate, ya que se discute si hubo o no una falta de llamamiento.

SEXTO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS solicita la revisión por infracción de las normas que regulan la atribución de competencia jurisdiccional, concretamente, los art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y los arts. 1 y 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en relación ambos con los apartados 4 y 5 del art. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y la Jurisprudencia sobre la jurisdicción competente para conocer cuando el objeto del procedimiento se refiere a personal funcionario interino de la Administración Pública, aún cuando dicha relación funcionarial estuviera precedida por una relación como personal laboral. Este motivo está en íntima relación con el último motivo del recurso, la infracción de las normas sustantivas del EBEB, por lo que se analizaran de forma conjunta.

Partiendo del relato de los hechos probados con las revisiones admitidas, resulta que el vínculo que existe entre el demandante con el Ayuntamiento de Cádiz es funcionarial desde que fue nombrado el 1 de octubre de 2008 funcionario interino, condición en la que continúa. Es de aplicación por tanto la Ley 7/2007 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, a cuyo tenor, en el art. 10: Son funcionarios interinos los que son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se de alguna de las circunstancias siguientes circunstancias: c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliables hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

En relación con lo anterior se ha de analizar si se han producido las infracciones alegadas sobre la incompetencia de jurisdicción que como es sabido es una cuestión procesal de orden público, y por tanto apreciable de oficio. Sobre la cuestión, las sentencias alegadas, en concreto STS nº 477/2018 de 9 de mayo de 2018. Esta Sala, en un asunto idéntico en sentencia de 4 de febrero de 2021 , recurso 2424/2019, en su fundamento de derecho segundo :

"En el presente recurso hemos de examinar conjuntamente las revisiones fácticas solicitadas por el Excmo Ayuntamiento de Cádiz, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y las infracciones jurídicas denunciadas, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , de los artículos 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , en relación con los artículos 1 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 9 apartados 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse producido el cese el 5 de septiembre de 2.018, estando vinculado el actor al Excmo Ayuntamiento de Cádiz por una relación como funcionario interino, por lo que el conocimiento de este cese corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.

Como hemos declarado reiteradamente la competencia jurisdiccional es una cuestión orden público procesal, que ha de ser examinada incluso de oficio por el Juzgado o Tribunal, como se deduce de lo que se dispone artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus apartados 1º y 6º en los que declara el carácter improrrogable de la jurisdicción, al ser normas de Derecho necesario las que atribuyen el conocimiento de un asunto a uno u otro orden jurisdiccional, sin que pueda quedar a la libre disposición de las partes la determinación del órgano judicial competente para resolver la controversia judicial, por lo que dicha excepción puede ser estimada incluso de oficio.

Por ello alegada nuevamente en el recurso la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la presente reclamación, la Sala tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, ni por la revisión que de los mismos solicitada por la parte recurrente, es decir, "sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes.", ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987 , 17 de mayo de 1.988 , 23 de enero , 6 de febrero , 5 de marzo , 17 de mayo , 5 de noviembre de 1.990 y 11 de diciembre de 2.000 .

Lo expuesto no impide, ante el silencio de la sentencia, que debamos aceptar parcialmente las revisiones fácticas solicitadas por el Ayuntamiento recurrente completando el insuficiente relato fáctico incluyendo datos relevantes para la resolución del recurso, y así debemos modificar ...."

Y en su fundamento de derecho tercero:

"En relación con la determinación del orden jurisdiccional competente para el conocimiento de la presente reclamación el cese del actor en su condición de funcionario interino, debemos tener en cuenta que es requisito previo para calificar este cese que se pronuncie el Juzgado o la Sala sobre la validez del vínculo funcionarial que le une al Ayuntamiento recurrente, por lo que la competencia jurisdiccional corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

El artículo 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social atribuye a los órganos judiciales del orden jurisdiccional social el conocimiento: "de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva", excluyendo expresamente el artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores del ordenamiento laboral "La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias", por lo que las vicisitudes de la relación funcionarial que vinculaba al demandante con el Excmo Ayuntamiento de Cádiz están excluidas del conocimiento del orden jurisdiccional social.

Por lo expuesto, debemos revocar la sentencia de instancia y estimar la excepción incompetencia de jurisdicción alegada en el recurso por el Excmo Ayuntamiento de Cádiz, ya que lo que se debate en los autos es la validez del vínculo funcionarial y por tanto la procedencia de su cese, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo que en estos casos la competencia para resolver la reclamación del demandante corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Esta atribución competencial está consolidada en nuestra Jurisprudencia, pronunciándose en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 julio 1996 en la que se declara que: "La petición de fijeza laboral se funda en la supuesta irregularidad del nombramiento funcionarial interino, efectuado por la Administración Pública demandada a petición de la actora, al que había precedido contrato laboral de duración determinada, que pacíficamente se extinguió al cumplirse el término pactado. Siendo ello así deviene evidente que la respuesta a tal pretensión hace ineludible resolver sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora existente-, para lo cual no es competente este Orden Social, siéndolo el Contencioso-Administrativo, como claramente resulta de lo prevenido por el artículo 9, apartados 4 y 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin que quepa argüir que se está en presencia de cuestión prejudicial, dado que el tema en litigio es reconducir al ámbito laboral una relación constituida en el plano del Derecho Administrativo".

Y con similar criterio la sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio 1996 declaró que " no podrá darse una respuesta judicial a la petición formulada sin que previamente se decida, en sentido positivo o en sentido negativo, sobre la afirmada ilegalidad de la relación funcionarial. Pues bien, tal decisión solamente puede ser adoptada, con plenitud de efectos, por los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Por otra parte, tampoco puede entenderse que se esté ante una cuestión prejudicial administrativa (al modo de la que prevén los artículos 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) que sirva instrumentalmente para resolver en el ámbito de la Jurisdicción Social la petición sobre fijeza laboral. No hay tal cuestión prejudicial, pues no se está ante una cuestión (administrativa) conexa con la principal (laboral), aunque distinta de ella, sino que se está ante la misma cuestión (la misma relación de vida, que liga a las partes en litigio) sobre la que intentan converger dos calificaciones jurídicas distintas, la que le atribuye naturaleza administrativa y la que le atribuye naturaleza laboral. Por ser una misma relación podría suceder (lo que no cabe en el marco de las cuestiones prejudiciales) que una posible decisión de la JurisdicciónSocial (relación laboral indefinida) llegase a ser contradictoria, y por lo tanto incompatible, con una decisión de la Jurisdicción contencioso-administrativa adoptada con plenitud de efectos (relación funcionarial). La exposición precedente evidencia que la pretensión deducida, objeto de litigio, cualquiera que sea la forma en que se haya planteado, es, en realidad, una pretensión propia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues lo que subyace a la petición explícitamente deducida es la impugnación de una decisión de la Administración: el nombramiento como funcionario interino. Es ésta la verdadera pretensión ejercitada, y tal pretensión, en cuanto impugnatoria de un acto de la Administración, no puede ser conocida por la Jurisdicción Social.".

En consecuencia, resume esta sentencia que: "a) La Administración Pública puede, con plena facultad y competencia, llevar a cabo los nombramientos de funcionarios interinos que estimen convenientes, siempre que respete lo que la ley dispone a tal efecto; b) Los nombramientos realizados gozan de apariencia de legalidad y se han de tener por válidos y eficaces, mientras no se declare la nulidad de los mismos por la autoridad competente para ello; c) Los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo son a quienes corresponde la competencia para conocer de lasimpugnaciones que se dirijan contra esos nombramientos y para declarar la nulidad de éstos; d) Los Tribunales laborales, por el contrario, carecen de tal clase de competencia, no pudiéndose hablar aquí de cuestión de prejudicialidad, como razonó la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio 1996 , reseñada poco más arriba; e) Además, no es nada claro que la declaración de nulidad del nombramiento de un funcionario produzca la consecuencia de otorgar naturaleza laboral a la prestación de servicios realizada por el interesado; si se trata de la nulidad del nombramiento de un funcionario de carrera es evidente que la misma no determina la existencia de ninguna relación sometida al Derecho del Trabajo; y parece lógico seguir esta misma pauta y criterio si se trata de funcionarios interinos.".

Este criterio se mantiene en la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 477/2018 de 9 mayo (RJ 2018\2299), en la que se declara que " el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada-, lo que corresponde al orden contencioso- administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

Por otra parte es una obviedad que tanto el personal laboral, el contratado administrativamente y el personal funcionario, tienen unas similares condiciones de prestación de servicios, en cuanto a asistencia al centro trabajo, sometimiento a un horario y a las órdenes de sus superiores y remuneración de sus servicios, pero esa similitud no puede conducir a calificar como laborales todas las relaciones jurídicas que vinculan al personal con la Administración en la que prestan sus servicios, porque supondría de facto la desaparición de las relaciones funcionariales y estatutarias y las contrataciones administrativas.

El personal laboral se diferencia del personal funcionario, en el régimen jurídico aplicable a la relación, el Estatuto de los Trabajadores y los Convenios colectivos para el personal laboral, y el Estatuto Básico del Empleado Público y los Acuerdos pactados en las Mesas Sectoriales o con el Gobierno que no tienen la condición de Convenios colectivos, sino de regulación legal de sus condiciones de trabajo.

Por lo expuesto, encontrándonos ante una relación funcionarial el pronunciamiento sobre la validez o fraudulencia del nombramiento, que además data desde el 1 de octubre de 2.007 sin controversia alguna, y por tanto de su cese corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo, por lo que debemos estimar la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la presente reclamación, sin pronunciarnos sobre las demás cuestiones planteadas en el recurso que versan sobre la validez del cese del demandante y de su nombramiento como funcionario interino que al ser cuestiones de fondo deben ser resueltas por el orden jurisdiccional competente que es el contencioso administrativo".

En el presente caso estamos ante una relación entre las partes de carácter funcionarial y es por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo decidir sobre la falta de nombramiento del funcionario interino. Y como quiera que la sentencia de instancia no lo estimó así, procede con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Cádiz, y sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto declarar que la competencia para el conocimiento de la presente demanda corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo, advirtiendo a D. Luis Enrique que puede hacer uso de las acciones que les correspondan ante los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.