Sentencia Social 1736/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1883/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Marcelina contra la FUNDACION PROGRESO Y SALUD y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD en reclamación de la concurrencia de cesión ilegal, se alza en suplicación dicha demandante habiendo sido el recurso impugnado de contrario por ambas codemandadas.

Para el entendimiento del recurso, resulta preciso decir que la Magistrada de instancia ha desestimado la demanda ,por un doble razonamiento. De un lado por aplicación de la cosa juzgada en sentido negativo opuesta en el plenario por ambas codemandadas, al estar acreditado en el hecho probado quinto que la hoy actora Dª Marcelina interpuso demanda sobre reconocimientos de derecho y cesión ilegal de trabajadores frente a FUNDACION PROGRESO Y SALUD y el SAS, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén en 28/09/2016, que dictó sentencia el 21 de abril de 2017 en la que se estimo parcialmente la demanda formulada frente a la FUNDACION PROGRESO Y SALUD al declararse que la actora tiene la condición de trabajadora indefinida desde el inicio de la relación laboral y se desestimó la pretensión de declaración de cesión ilegal de trabajadores. Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la trabajadora y la Fundación codemandada que fue desestimado por Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 15 de febrero de 2018 en el rec 1720-2017. Interpuesto recurso de casación en unificación de doctrina por la trabajadora el mismo fue inadmitido por falta de contradicción por Auto del TS de 21 de noviembre de 2019 ,recaído en el rcud 2909/2018 .

Y de otro la desestimación se ha producido, porque siendo la alegación principal de la demandante que su situación es análoga a la de varios trabajadores de Andalucía de su misma categoría profesional y funciones, que demandaron a su empleadora y al SAS por cesión ilegal, ha sido la actora la única que obtuvo un resultado desfavorable sobre la concurrencia de la cesión ilegal de trabajadores en vía judicial, mencionando que desde el año 2016 ha existido por parte de la Fundación una dejación de sus funciones de empleadora, cuando sin embargo basa exactamente en las mismas circunstancias que ya fueron alegadas en el proceso anterior como lo revela que el hecho quinto de la demanda es una reproducción del contenido en la reclamación a la Consejería y en la demanda de septiembre de 2016 que fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén, a consecuencia de ello es que la pretensión de la demandante habría de ser igualmente desestimada, pues no se ha acreditado ninguna variación posterior al año 2016 en su situación al ser la misma según la Magistrada en instancia que desde que se inicio la la relación laboral, lo que fundamenta facticamente en el hecho probado sexto de la demanda.

Al estar dedicados los dos primeros motivos del recurso al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a a la revisión de los hechos probados, resulta obligado recordar la exigencia acerca de que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Sentado lo anterior el primer motivo esta destinado al amparo del art.193 b) de la LRJS a que se le da la siguiente redacción alternativa al hecho probado sexto:

"SEXTO.- La prestación de servicios por la actora se realizaba en el Distrito Sanitario Jaén - Jaén Sur del S.A.S., de Alcalá la Real, instalación en la que dispone de un despacho denominado "Consulta/Unidad de Tabaquismo", en el que no consta identificación de la Fundación Progreso y Salud, y sin compartir espacio con el resto de trabajadores del Distrito Sanitario Jaén - Jaén Sur.

La demandante cuenta con tarjeta identificativa como Técnico de Promoción de Salud, constando en el margen superior izquierdo Junta de Andalucía, Consejería de Salud, Distrito Sanitario Jaén Sur.

El correo electrónico de trabajo de la actora ha sido DIRECCION000, si bien desde el 11 julio de 2.019, es DIRECCION001. La demandante tiene asignado un teléfono corporativo del SAS, y consta en el listín telefónico del Distrito Sanitario Jaén - Jaén Sur.

Todas las cuestiones relativas a trabajo, vacaciones, permisos, desplazamientos, formación de la actora son concedidas por la Fundación, si bien requieren la previa autorización del referente de la trabajadora del Distrito Sanitario Jaén- Jaén Sur. El horario de trabajo se adapta al del centro donde se prestan los servicios.

Los medios materiales utilizados por la actora, tales como, mobiliario de oficina, ordenador e impresora le han sido facilitados por el SAS.

La actora ha realizado cursos de formación impartidos por la Consejería de Salud y Familias, por la Escuela Andaluza de Salud Pública y por la Concejalía de Deportes y Salud del Alcalá la Real. Ha participado también como docente en actividades formativas del SAS en cursos en 2017 y 2021, relacionadas con el Tabaquismo.

Las actividades realizadas por la actora, son principalmente, el apoyo en el desarrollo y ejecución del Plan Integral de Tabaquismo en cada una de sus Líneas de Acción. Igualmente ha intervenido desde 2017 en el Plan Red de Acción Local en Salud (RELAS), Promoción de la Salud en Personas Mayores, Asociaciones de Madres y Padres (AMPA) y asistencia a FAISEM (Fundación Andaluza para la Integración Social de Enfermos Mentales). A tal efecto la trabajadora era convocada a reuniones en el SAS quien fijaba sus objetivos, le eran derivados pacientes para su tratamiento, se le daban instrucciones por correo electrónico por parte de su referente en el SAS Dña. Mercedes, constando en el Plan Provincia de Salud del SAS para 2020, y realizando publicaciones como miembro del Distrito Sanitario Jaén - Jaén Sur.

La Fundación Progreso y Salud es quien viene abonando la nóminas a la actora.

La demandante recibió el MANUAL DE SEGURIDAD Y SALUD EN OFICINAS de la Fundación Pública Andaluza Progreso y Salud el Manual de Seguridad y Salud que incluye los riesgos y medidas preventivas básicas del trabajo en oficinas y un resumen de las obligaciones de los trabajadores contenidas en el Artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en fecha 1 de octubre de 2.019."

Tras criticar que se haya producido para elaborar el hecho probado sexto, una copia en su práctica integridad de los hechos probados, en concreto del hecho probado tercero de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de 21 de abril de 2017 dictada en el procedimiento respecto del que se ha apreciado la cosa juzgada, y señalar que no se atendido a la prueba practicada en las presentes actuaciones a fin de establecer las condiciones de la prestación de servicios de la trabajadora entre 2017 y 2021, hace a continuación un repaso de su prueba documental a cuyo juicio pueden adverarse los siguientes extremos:

1.- Según consta al documento 5 de su ramo de prueba, efectivamente el lugar de trabajo en el que presta servicios la trabajadora es el Distrito Sanitario Jaén-Jaén Sur, donde la trabajadora dispone de un despacho individual denominado "Consulta de Tabaquismo", sin que se haga ninguna referencia a su pertenencia a la Fundación Progreso y Salud.

No consta acreditación alguna de la segunda aserción del primer párrafo del Hecho Probado, en cuanto las funciones de otros técnicos de educación para la salud del propio Distrito Sanitario Jaén Sur.

2.- Efectivamente la trabajadora cuenta con una tarjeta identificativa expedida por el organismo público, documento 4 de su ramo de prueba.

3.- Igualmente es correcto, como se advera en el documento nº 7 de su ramo de prueba que el correo electrónico de trabajo de la actora ha sido DIRECCION000, si bien desde el 11 julio de 2.019, es DIRECCION001.

Por otro lado efectivamente la demandante tiene asignado un teléfono corporativo del SAS, tal y como consta al documento nº 8 de su ramo de prueba, que fue portado como el resto de teléfonos del personal del SAS, entre el 7 y el 8 de febrero de 2019, comunicándoselo expresamente a mi mandante, además de hacerla constar en el listín telefónico del Distrito Sanitario Jaén Sur, documento nº 9 de su ramo de prueba.

4.- Se indica que todas las cuestiones relativas a trabajo, horario, vacaciones y permisos de la actora son realizadas/autorizadas por la Fundación, si bien las vacaciones son puestas en conocimiento del Director Gerente de los Distritos Sanitarios Jaén-Sur, a quien informaba, como referente, de las actividades desarrolladas. El horario de trabajo se adapta al del centro donde se prestan los servicios (doc. 11 del expediente), si bien se indica por la parte recurrente que el expediente administrativo solo contiene 10 documentos, lo que puede adverarse en el índice del mismo que obra dentro del documento DOCUMENTACION INDETERMINADA (2), PAGINA 4.

Y se prosigue afirmando la parte recurrente que eL único documento que consta al respecto de las vacaciones, es el documento nº 13 de su ramo de prueba, donde puede comprobarse que la trabajadora solicitó sus vacaciones de 2018 y 2019 a la Fundación Progreso y Salud, pero con la previa firma y visto bueno del referente suyo en el SAS, como requisito previo para su concesión, cuando el SAS no debería tener intervención alguna en este aspecto.

Analizando la parte recurrente el ramo de prueba de la Fundación Progreso y Salud, se afirma que consta de dos documentos relativos a las vacaciones y días de asuntos propios, DOCUMENTACION PROBATORIA SIN ESPECIFICAR (6) Y (7), que se corresponden con las vacaciones de la trabajadora del año 2016, y un día de asuntos propios en el año 2014, en consecuencia ambas cuestiones fuera del período temporal objeto de enjuiciamiento entre 2017 y 2021.

5.- Efectivamente, continua la parte recurrente afirmando que todos los medios materiales utilizados por la actora, tales como, mobiliario de oficina, ordenador e impresora le han sido facilitados por el SAS, tal y como consta al documento nº 5 de su ramo de prueba.

6.- Efectivamente, afirma la trabajadora que ha realizado numerosos cursos de formación impartidos por la Consejería de Salud y Familias, por la Escuela Andaluza de Salud Pública y por la Concejalía de Deportes y Salud del Alcalá la Real entre 2017 y 2021, e igualmente participó como docente en actividades formativas del SAS en 2017 y 2021, tal y como consta al documento nº 12 de su ramo de prueba.

7.- Y continuando con el fundamento de su revisión fáctica ,afirma que evidentemente la trabajadora entre 2017 y 2021 ha realizado actividades del plan integral de tabaquismo en Andalucía, atendiendo incluso pacientes en consulta (documento nº 18 de su ramo de prueba), siendo fijados sus objetivos por el propio SAS (documento nº 19 de su ramo de prueba), e igualmente en el plan Red de Acción Local en Salud (RELAS), promoción de la salud en personas mayores, Asociaciones de Madres y Padres (AMPA) y asistencia a FAISEM (Fundación Andaluza para la Integración Social de Enfermos Mentales), tal y como consta al documento nº 20 de su ramo de prueba.

A continuación se afirma que no ha sido objeto del presente pleito, la intervención de la trabajadora en el programa Forma Joven, ni que el mismo finalizase en 2015, lo que redunda en la copia de los hechos probados de la anterior Sentencia sin atender a los concretos hechos denunciados en este pleito. Estas actividades le han venido siendo encomendadas a la trabajadora entre 2017 y 2021 por el Servicio Andaluz de Salud, tal y como consta, a los documentos de nuestro ramo de prueba nº 16 (siendo convocada a reuniones de trabajo por el SAS entre 2017 y 2021), documento nº 17 (realizando publicaciones como miembro del Distrito Sanitario Jaén Sur entre 2017 y 2021), documento nº 18 (derivándole pacientes para su atención), documento nº 19 (fijando sus objetivos), documento nº 20 (registrando su actividad durante el período temporal indicado), documento nº 21 (recibiendo todas las directrices de trabajo del personal del SAS entre 2017 y 2021), documento nº 22 (constando el grupo de trabajo ANALISIS PROVINCIAL DE SALUD, dentro del plan provincial de salud para 2020).

Ademas se afirma que no solo en su ramo de de prueba se acreditan estos extremos, sino que con independencia de que en el ramo de prueba documental de la Fundación Progreso y Salud no consta ni una sola comunicación sobre la actividad desarrollada por la trabajadora, sino que en el expediente administrativo aportado por el SAS, hay que destacar los documentos 3 y 4 (DOCUMENTACION INDETERMINADA 1 Y 2):

DOCUMENTO 3, consistente en una comunicación de Dña. Marí Trini, trabajadora de la Fundación Progreso y Salud, de 6 de octubre de 2021, presentándose como sustituta de " Leopoldo" durante su baja paternal, como gestora de los técnicos PITA, que es remitida a no se identifica quien, pero en el que no aparece la Sra. Marcelina, y en la que se indica expresamente que dichos técnicos puedan disfrutar de vacaciones, días de permiso, desplazamientos o formación, el referente del correspondiente trabajador en el SAS, debe autorizar dichas cuestiones con carácter previo a la concesión, cuando realmente no debería tener intervención alguna en dichas cuestiones, además de indicar que no se hará cargo de la formación de los trabajadores, lo que contrasta con la abundante formación recibida por la trabajadora entre 2017 y 2021, por supuesto por parte del SAS. DOCUMENTO 4, comunicaciones por correo electrónico entre la trabajadora y sus referentes del SAS ( Mercedes), sobre cuestiones de trabajo, en las que ninguna intervención tiene la Fundación Progreso y Salud, y en las que cabe destacar el pie del correo de mi mandante en el que no consta referencia alguna a su vinculación con su empleadora y si con el SAS:

Marcelina

Psicóloga. Técnico de Promoción de la Salud

Responsable Unidad de Apoyo al Tratamiento de Tabaquismo

Distrito Sanitario Jaén - Jaén Sur

Ctra. los Frailes s/n 23680 Alcalá la Real (Jaén)

Tfno. NUM001 (Corp. NUM002)

e-mail: DIRECCION001

Además se prosigue por la parte recurrente que es Dña. Mercedes, Directora Gerente del Distrito Sanitario Jaén - Jaén Sur, quien le firma el certificado de desplazamiento por COVID de la trabajadora, tal y como consta al documento nº 11 de su ramo de prueba.

8.- Resulta cierto que la Fundación Progreso y Salud es quien viene abonando la nóminas a la actora, sin embargo en cuanto a las dietas por desplazamientos no consta que la empleadora abonará gasto alguno entre 2017 y 2021, puesto que el documento aportado por la Fundación Progreso y Salud (DOCUMENTACION PROBATORIA SIN ESPECIFICAR (8)), corresponden a desplazamientos de los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

Y 9.- Y por último se afirma que cierto que la demandante que recibió el MANUAL DE SEGURIDAD Y SALUD EN OFICINAS de la Fundación Pública Andaluza Progreso y Salud en fecha 1 de octubre de 2019, tal y como consta en su ramo de prueba DOCUMENTACION PROBATORIA SIN ESPECIFICAR (10), siendo esta la única intervención de la empleadora con la trabajadora en la relación laboral entre 2017 y 2021.

Y en aplicación de la doctrina en torno a la revisión factica, el motivo no puede prosperar, pues con la colección de documentos que se invocan en realidad lo que se pretende por la parte recurrente es sustituir el examen probatorio que realiza la juzgadora de instancia del conjunto de medios propuestos por las partes. En efecto podemos comprobar que la redacción dada supone una labor deductiva de la documentación que consta en los autos lo que pone en evidencia que se trata simplemente de sustituir la valoración interesada y particular del recurrente, por la de la Magistrada, a quo que ha llegado a las convicción de la realidad plasmada en el hecho probado sexto que se pretende revisar casi en su integridad, no solo teniendo en cuenta el relatos de hechos probados tercero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén dictada el 21 de abril de 2017 y que hemos dicho ganó firmeza en la que se estimo parcialmente la demanda formulada frente a la FUNDACION PROGRESO Y SALUD al declararse que la actora tiene la condición de trabajadora indefinida desde el inicio de la relación laboral y se desestimó la pretensión de declaración de cesión ilegal de trabajadores respecto del SAS, sino la prueba pretendidamente nueva o posterior a la fecha en que se dicto aquel dictum judicial firme, pero de la que no resulta el error que se denuncia ,pues la tarjeta identificativa con la que cuenta la actora no es del SAS, sino de la Consejería de Salud, el correo electrónico DIRECCION000 se mantiene hasta el 11 de julio de 2019, como la demandante comunica en correo del 9 de ese mes y donde indica su nueva dirección de correo DIRECCION001 , pues así resulta del folio 13 del expediente administrativo, pero de ello no resulta que los dos correos pertenezcan al dominio propio del personal del SAS ,que queda identificado con las siglas "sspa" (sistema sanitario público de andalucia) tal y como resulta del citado folio 13. Ni se revela de la documentación que se invoca ninguna actuación de autorización por parte del SAS en lo referente al aspecto material de la relación relativo al trabajo, horario, vacaciones y nominas que lo eran por la Fundación. Ni resulta de la prueba invocada que las actividades de formación las recibiera del SAS, resultando del documento nº 12 de la parte recurrente, distintas actividades recibidas de la Consejería de Salud o de la Escuela Andaluza de Salud Pública, siendo las únicas actividades con el SAS las que la actora realizaba como docente en su condición de profesional de cursos de Tabaquismo, pero ajeno al SAS, lo que no es significativo de su pertenencia al mismo.

Y es que además la documental que invoca el SAS en su impugnación para contradecir la revisión que se propone revela que las actividades de la demandante al igual que las recogidas en la sentencia de Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén dictada el 21 de abril de 2017 ,están adscritas al Plan de Lucha contra el Tabaquismo y otras acciones o líneas relacionadas con la Salud Pública promovidas por la Consejería de Salud y no por el SAS, y así se desprende del informe de la Dirección Gerencia del Distrito Jaén-Sur del SAS, de 18/02/2022, donde obrante al folio 2 se afirma que "Se adjunta al presente, informe del entonces Gerente del Distrito Sanitario Jaén-Sur....de fecha 10 de Marzo de 2017 e Informe de la Directora General de Profesionales del SAS.....de 20 de noviembre de 2016. Desde entonces lo único que ha variado es la dirección de correo electrónico de la Sra. Marcelina. Dichos informes que suscribo y ratifico, sirvieron de base a los hechos probados de las referidas Sentencias".

Estos informes que obran al expediente folios 3 a 6 el de la Gerencia del Distrito Jaén- Sur y folios 7 y 8 del EA el de la Dirección General de Profesionales y que damos por reproducidos reflejan que la colaboración de la demandante es de asesoramiento en acciones de la Consejería de Salud, no del SAS y en su caso concreto derivadas del Plan contra el Tabaquismo; y hasta tal punto es exacto que la propia actora además de identificarse como responsable de dicha Unidad de Tabaquismo a requerimiento de información sobre su actividad laboral, de cara a la reincorporación post-COVID, afirma que su actividad se "centra en temas relacionados con el tabaco" y "seguimiento a las personas que llaman a salud responde para dejar de fumar" (folio 14 del EA), significando este correo de 27/05/2020, poco antes de interponer la nueva demanda de cesión ilegal, en que la propia actora relata sus funciones, que ninguna de ellas tiene que ver con las asistencia sanitaria prestada por el SAS y si con las líneas de prevención y lucha de lucha contra el tabaquismo y otras líneas de prevención de Salud comunitaria auspiciadas por la propia Consejería de Salud, órgano administrativo donde se integra la Fundación Progreso y Salud ,tal y como resulta del folio 5 del expediente administrativo.

Por todo ello como se adelanto el motivo no puede prosperar .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS se propone la adición de un hecho probado nuevo que enumera como Sexto bis, con la siguiente redacción:

"SEXTO BIS.- Que han sido dictadas las Sentencias que obran a los documentos 33 a 55 del ramo de prueba de la parte actora, que afectan a trabajadores de la Fundación Progreso y Salud, contratados igualmente para el apoyo técnico al Plan Integral de Tabaquismo de Andalucía, en materia de cesión ilegal de trabajadores, pasando los mismo a prestar servicios en el SAS."

A efectos acreditativos de estos extremos se proponen los documentos nº 33 a 55 del ramo de prueba de la parte recurrente en las que constan las siguientes sentencias que han contemplado la situación de otros trabajadores de la Fundación codemandada y en las que se declaró la existencia de cesión ilegal : 33. Sentencia 1203/18 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Granada.

34. Sentencia 121/19 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social con sede en Granada.

35. Sentencia 2924/18 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social con sede en Granada.

36. Sentencia 2704/18 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y

Melilla, Sala de lo Social con sede en Granada.

37. Sentencia 545/18 de fecha 10 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 4 de Almería.

38. Sentencia 596/18 de fecha 08 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Almería.

39. Sentencia 1314/18 de fecha 18 de julio de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social con sede en Málaga.

40. Sentencia 1684/17 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social con sede en Málaga.

41. Sentencia 1499/18 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social con sede en Málaga.

42. Sentencia 1159/18 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social con sede en Málaga.

43. Sentencia 864/18 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social con sede en Málaga.

44. Sentencia 2876/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social con sede en Granada.

45. Sentencia 48/20 de fecha 22 de enero de 2020 del Juzgado Social número 5 de Sevilla.

46. Sentencia 1924/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Sevilla.

47. Sentencia 3601/20 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Sevilla.

48. Sentencia 232/2018 de fecha 21 de mayo de 2018 del Juzgado Social número 3 de Huelva.

49. Sentencia 3294/18 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Sevilla.

50. Sentencia 553/19 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Sevilla.

51. Sentencia 1820/21 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Sevilla.

52. Sentencia 1712/18 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Sevilla.

53. Sentencia 417/21 de fecha 14 de julio de 2021 del Juzgado de lo Social número 1 de Granada.

54. Sentencia 338/21 de fecha 13 de septiembre de 2021 del Juzgado de lo Social número 11 de Málaga.

55. Sentencia 105/2021 de fecha 9 de febrero de 2021 del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla.

Y la relevancia de la adición se funda en que la parte demandante expuso en su demanda que su situación es análoga a la de varios trabajadores en Andalucía, compañeros de trabajo, que demandaron su situación de cesión ilegal de trabajadores entre la empleadora Fundación Progreso y Salud y el Servicio Andaluz de Salud, ostentando todos los trabajadores la misma categoría profesional, el mismo contrato de trabajo y desarrollando las mismas funciones, incluso en la propia provincia de Jaén, siendo mi mandante la única que obtuvo resultado desfavorable sobre la cesión ilegal de trabajadores en vía judicial, habiendo provocado esto a juicio de la parte recurrente que de un lado haya quedado la Fundación Progreso y Salud sin trabajadores para el desarrollo del proyecto con el SAS, puesto que la práctica totalidad han pasado a integrarse en el SAS, tras sus respectivos procesos judiciales, y por otro lado la total dejación de la empleadora para con mi mandante que ha quedado como una cuestión residual, ya que el resto de personal de Jaén igualmente ha pasado al SAS.

Para desestimar esta pretendida adición del nuevo hecho probado sexto bis, debemos indicar que las sentencias recaídas en otros procedimientos que se invocan en el presente, no pueden tener la consideración de documento eficaz para sustentar el motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, al tratarse de resoluciones que se limitan a expresar la convicción obtenida por un órgano jurisdiccional en un determinado litigio en atención a la prueba practicada ,sin perjuicio de que lo decidido pueda desplegar el efecto positivo de la cosa juzgada cuando se cumplan las identidades requeridas, que aquí no se dan al haberse emitido las invocadas en procesos promovidos por otros trabajadores de la Fundación demandada que prestan servicios en otras provincias ,u ocupados en otras Áreas de Gestión Sanitaria y en condiciones diferentes.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la vulneración por inaplicación del articulo 43 del ET y jurisprudencia que lo desarrolla, solicitando que para la resolución de la presente litis se aplique el principio perpetuatio iurisdictionis ,que conforme a lo dispuesto en los artículos 411 a 413 de la LEC, exige atender al momento temporal en el que se interpone la acción, siendo que en caso que se enjuicia, la relación de la trabajadora hasta septiembre de 2016 ya fue enjuiciada, por lo que debe atenderse al periodo temporal de 2017 a 2021 a efectos de revisar la relación laboral de la trabajadora durante el mismo .

Pues bien dada la manera en que se desarrolla el motivo, resulta necesario indicar que la situación factica de la que debemos partir para su resolución ha de ser la descrita en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, al no haber prosperado los motivos dirigidos a su modificación, sin que podamos tomar en consideración las circunstancias concurrentes sobre las que el Letrado recurrente construye su alegato, al margen o en contradicción con la versión judicial .

Y no podemos obviar para su estudio, tampoco el que la Sala no está condicionada por la conclusión alcanzada por la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en cualquiera de sus tres sedes de Granada, Málaga o Sevilla, en el marco de procedimientos seguidos a instancia de otros trabajadores contratados por la Fundación demandada para la realización de cometidos relacionados con el Plan Integral del Tabaquismo, ocupados en otras Áreas de Gestión Sanitaria, ya que la subsunción de una determinada situación de hecho en el art.43.2 del ET, se funda en la valoración de un cúmulo de circunstancias variables, y en particular, de las referidas al ejercicio, en cada caso concreto, de las facultades organizativas y directivas inherentes al papel de empleador, que no permiten la traslación de la decisión adoptada fuera de su ámbito específico.

Así lo confirman los pronunciamientos de diferente signo, rechazando la existencia de un tráfico ilícito de mano de obra o apreciando la cesión de personal de la Fundación al SAS dados por las distintas Salas de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia que por eso dieron lugar a que el Tribunal Supremo desestimara los recursos en unificación de doctrina por falta de contradicción.

Véanse al respecto: ATS de 31 de mayo de 2023 rcud 4702/2022 respecto de STSJ Granada de 14 de julio de 2022 que confirmo la existencia de cesión ilegal ; ATS de 8 de febrero de 2023 rcud 2965/2022 respecto de STSJ Sevilla de 24 de marzo de 2022 que confirmo la inexistencia de cesión ilegal y en la que se trajo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de Granada el 17 de mayo de 2018 rec 2533/2017; ATS de 13 de diciembre de 2022 rcud 1355/2022 respecto de STSJ Málaga de 2 de febrero de 2022 que confirmo la existencia de cesión ilegal y en la que se trajo como sentencia de contraste la de esta Sala de Granada dictada el 15 de febrero de 2018 en el rec 1720/2017 que es precisamente la que confirmó la inexistencia de cesión ilegal de nuestra actora en el procedimiento precedente ; ATS de 14 de junio de 2022 rcud 2671/21 respecto de STSJ Sevilla de 11 de febrero de 2021 que revocando la del Juzgado de lo Social de Algeciras declaro que no existía cesión ilegal y en la que se trajo como sentencia de contraste la de esta Sala de Granada dictada el 12 de diciembre de 2018 en el rec 961/2018 .Y en fin ATS de 16 de marzo de 2022 rcud 496/2021 respecto de STSJ Sevilla de 26 de noviembre de 2020 que confirmó la existencia de cesion ilegal y en la que se trajo como sentencia de contraste la STSJ Sevilla de 19 de diciembre de 2018 en el rec 4022/2017 .

Por último cabe recordar con carácter general que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero:

"En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: "si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."

Una vez hechas estas puntualizaciones, a la vista de la inalterada relación de probanzas de la sentencia impugnada, la Sala no puede sino compartir la calificación que ha efectuado la Magistrada de instancia, en el sentido de que el supuesto enjuiciado no encuentra acomodo en el regulado en el precepto cuya vulneración se le imputa, no habiéndose producido variación de circunstancias esenciales a las que en el periodo anterior al año 2017 determinaron que se dictara sentencia el 21 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén en la que se estimó parcialmente la demanda formulada frente a la FUNDACION PROGRESO Y SALUD al declararse que la actora tiene la condición de trabajadora indefinida desde el inicio de la relación laboral y se desestimó la pretensión de declaración de cesión ilegal de trabajadores, siendo que frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la trabajadora y la Fundación codemandada que fue desestimado por Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 15 de febrero de 2018 en el rec 1720-2017 e interpuesto recurso de casación en unificación de doctrina por la trabajadora el mismo fue inadmitido por falta de contradicción por Auto del TS de 21 de noviembre de 2019 ,recaído en el rcud 2909/2018, presupuesto de dictum judiciales estampado en el hecho probado quinto en relación con el sexto, que dio lugar a la apreciación de la excepción de cosa juzgada en el sentido negativo ex articulo 222.1 de la LEC en la sentencia impugnada. Y ello aunque la concurrencia es en realidad en su efecto positivo del art 222.4 de dicha Ley adjetiva, al plantearse la pretensión a partir del año 2017 y hasta el año 2021, siendo las partes del anterior proceso las mismas, siendo que el objeto de los procesos difieren por corresponder a un periodo distinto de prestación de servicios, pero esta diferencia no es relevante, porque, como enseña la doctrina del TS , lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues, "a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elementos condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado" ( sentencia de 23 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7867) ) y este criterio ha sido reiterado por las sentencias de 17 de diciembre de 1998 , 29 de marzo de 1999, 8 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2230), 26 de diciembre de 2000 , 23 de enero de 2002, 6 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 4658), 27 de mayo de 2003, 3 de marzo de 2009 (RJ 2009, 3811). Es cierto, como recuerda la sentencia de 20 de enero de 2010 (RJ 2010, 3108), que el factor temporal puede variar los fundamentos de la pretensión si variaran los hechos relevantes o el Derecho aplicable, pero en el presente caso no existen acaecimientos posteriores que introduzcan una variación en la causa de pedir"; doctrina ratificada por las sentencias posteriores de 17-10-2013 (rcud. 3076/2012 ) (RJ 2013, 7583) 24-02-2014 (rcud. 1541/2013 ) ( RJ 2014, 1397), 20-10-2014 y 24-02-2015 .

Y es que del hecho probado sexto resulta que la prestación de servicios por la actora se ha venido realizando desde el inicio de la relación laboral en el centro de salud de Alcalá La Real ,Distrito Sanitario Jaén Sur en la "Consulta de Tabaquismo", utilizando la actora un despacho individual del que tenia llave, sin compartir en ningún momento espacio y funciones con la Plantilla de Técnicos de Educación para la Salud del Distrito Sanitario Jaén Sur .

La actora cuenta con tarjeta identificativa como Técnico de Promoción de Salud, constando en el margen superior izquierdo Junta de Andalucía, Consejería de Salud, Distrito Sanitario Jaén Sur .

El correo electrónico de trabajo de la actora ha sido DIRECCION000, si bien desde el 11 de julio de 2019 es DIRECCION001. La demandante tiene asignado un teléfono corporativo.

Todas las cuestiones relativas a trabajo, horario, vacaciones y permiso de la actora son realizadas/autorizadas por la Fundación, si bien las vacaciones son puestas en conocimiento del Director Gerente de los Distritos Sanitarios, Jaén- Jaén Sur a quien informaba, como referente, de las actividades desarrolladas. El horario de trabajo se adapta al del centro donde se prestan los servicios.

Los medios materiales utilizados por la actora, tales como mobiliario de oficina, ordenador e impresora le habían sido facilitados por el SAS.

La actora ha realizado cursos de formación impartidos por la Consejería de Salud y Familias, por la Escuela Andaluz de Salud Pública y por la Concejalía de Deportes y Salud de Alcalá la Real. Ha participado como docente en actividades formativas del SAS en cursos puntuales en 2017 y 2021, relacionadas con el Tabaquismo..

Las actividades realizadas por la demandante, son principalmente, el apoyo en el desarrollo y ejecución del Plan Integral de Tabaquismo, en cada una de sus Lineas de Acción. En concreto, el desarrollo de actividades del Plan Integral de Tabaquismo y de determinadas actividades en apoyo en la promoción de salud, tales como apoyo técnico y asesoría en la Red de Acción Local en Salud (RELAS), Proyecto por un millón de pasos. Programa forma Joven hasta 2015, las cuales han venido determinadas por indicaciones bien de la Fundación o bien de la Consejería de Salud y no del SAS.

La Fundación Progreso y Salud es quién viene abonando las nóminas a la actora, así como las dietas por desplazamientos por ella realizados.

La actora recibió el Manual de Seguridad y Salud en Oficinas de la Fundación codemandada que incluye los riesgos y medidas preventivas básicas del trabajo en oficinas y un resumen de las obligaciones de los trabajadores contenidas en el art 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en fecha 1 de octubre de 2019.

Así las cosas no nos encontramos ante una situación de cesión ilegal, porque la trabajadora al igual que ocurría en la situación anterior al año 2017 ha venido desempeñando la actividad para la que fue contratada, es decir la actividad relacionada con el Plan Integral de Tabaquismo y otras lineas marcadas por la propia Consejería de Salud y Familias .amparada por el convenio, siendo la Fundación Progreso y Salud una entidad pública dependiente de la Consejería de Salud, no del SAS, existiendo entre el SAS y la Fundación Progreso y Salud un Acuerdo de colaboración orientado a la mejora de salud en Andalucía, con relación al Plan Andaluz Integral de Tabaquismo, aprobado por la Consejería de Salud en la que la Fundación ha prestado apoyo técnico para llevarlo a cabo. A pesar de haberse producido un cambio en el dominio del correo electrónico en julio de 2019, el mismo no revela que pertenezca al dominio propio del SAS; el horario ,aunque se ajuste al lugar en donde se presta el servicio, sin embargo las vacaciones y los permisos deben ser autorizadas por la Fundación de la cual depende, e igualmente la retribución y nominas incluidas las dietas, siendo la Fundación la que realiza cualquier modificación en las condiciones de trabajo de la actora que pudieran tener un carácter importante y de la que recibe la actividad preventiva. Se sigue constatando que la Fundación es una organización que aunque depende como tal de la Consejería, no del SAS, goza de personalidad jurídica propia y tiene sus propios recursos y presupuestos, contando entre sus objetivos la gestión de programas de salud y gestión de programas de investigación e innovación de salud, estando acreditado que la formación no la ha recibido la actora del SAS, no siendo significativo que la demandante haya participado como docente en actividades formativas del SAS en cursos puntuales en 2017 y 2021 relacionadas con el Tabaquismo, ya que ello es propio de otros muchos profesionales ajenos al SAS.

Y aunque está acreditado que el SAS ha facilitado los medios materiales utilizados por la actora (mobiliario de oficina, ordenador e impresora) .utilizando la actora en el Centro de Salud de Alcalá la Real Distrito Sanitario Jaén Sur, en la Consulta de Tabaquismo, un despacho individual del que tenía llave, lo hace pero sin compartir en momento alguno espacio y funciones con la Plantilla de Técnicos de Educación para la Salud.

En definitiva, sigue apreciándose como ya aconteció cuando se dictó la sentencia firme en 2017 por el Juzgado de lo Social n° 4 de Jaén, que la Fundación empleadora que es una empresa real que contrato a la actora y le abona los salarios, es quien controla el horario de la demandante y autoriza permisos y vacaciones, sin que sus funciones coincidan con las del personal del SAS, estando ante una técnica de colaboración prevista en la normativa administrativa, entre diferentes entidades públicas, una de las cuales -la Consejería de Salud -dirige, coordina y financia los Planes, otra la Fundación proporciona el asesoramiento técnico necesario y el SAS facilita el marco físico, material y apoyo administrativo precisos para que el personal de la Fundación realice determinadas actuaciones del Plan, lo que conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, ya que ello es indicativo de que con posterioridad al año 2016 sigue sin existir la existencia de una cesión ilegal de la actora al SAS, puesto que presta sus servicios en el ámbito organizativo y directivo de la Fundación.