Sentencia Social 2258/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2670/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El trabajador, abogado de profesión, interpuso demanda en solicitud de que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del expediente de suspensión temporal de empleo adoptado por la empresa respecto de su persona, así como que se condenase a las empresas demandadas a abonarle una indemnización de daños y perjuicios por importe de 80.000 €. Amplió con posterioridad la misma frente a las personas que se indicaba.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 22 de julio de 2022 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone el recurrente en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas en los términos que a continuación se resumen.

Adición en el segundo inciso del hecho probado segundo, de que la situación descrita con cuatro CCC es a fecha de 16 de abril de 2020.

Adición del siguiente inciso al hecho probado de referencia: "Legal Factory S.A. forma parte de un grupo de empresas laboral integrado por las sociedades "Right Option SAP", "Lawyers in Partnership Marbella SAP", "Lawyers in Partnership Fuengirola SA", "Lawyers in Partnership Málaga SL", "Sales and Marketing Achievements SA", cumpliéndose con los requisitos exigidos de dirección unitaria en la figura de don Porfirio, imagen externa de unidad (bajo la marca DIRECCION000), caja única (al ser "Right Option SA la receptora de todos los ingresos por asuntos de todas las sedes) y trasvase de trabajadores entre las distintas sociedades del grupo.".

Supresión del último inciso del hecho probado segundo: "Se da por reproducido el informe de vida laboral de la demandada Legal Factory SA folios 951 a 954".

Debe darse lugar a la primera reforma ya que los documentos de cuenta de cotización en los que se basa la misma recogen efectivamente una misma fecha de emisión de 16 de abril de 2020, con independencia de la fecha efectiva del alta en cada una de las localidades, que vienen a variar en cada caso.

No cabe admitir en cambio la segunda de las reformas propuestas, que solicita incluir como hecho probado lo que no constituye sino una conclusión jurídica que se extrae de las diversas consideraciones fácticas que se ponen de relieve, en lugar de recoger estas últimas en el relato de hechos probados a fin de establecer una discusión sobre los mismos en los motivos de recurso correspondientes acerca de la concurrencia o no de la figura jurídica a la que se refiere, como hubiera sido adecuado en términos procesales. La redacción propuesta no tiene su lugar adecuado en el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

No se ve tampoco la razón por la que deba desaparecer de la redacción actual, la mención al informe de vida laboral de la empresa que se menciona en el hecho probado de referencia, tratándose de un mero dato fáctico.

Modificación del hecho probado tercero con el añadido en el párrafo primero, del siguiente inciso: "...UGT a través de D. Torcuato, secretario de área de acción sindical de la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) contesta inicialmente rechazando la intervención del sindicato debido al ingente número de comunicaciones recibidas. Posteriormente CCOO y UGT contestan ofreciendo su disposición y solicitando datos y documentación".

Se propone asimismo el añadido del siguiente inciso: "En fecha 16 de noviembre de 2020, el actor otorga acta notarial ante el Notario de Granada D. Luis Ignacio Medina Medina (protocolo 1430) en la que se protocolizó un mensaje de audio remitido por Zaira, en fecha 27 de abril de 2020, a las 16:03 horas a un grupo de whatsapp del que el actor formaba parte en el que, entre otras circunstancias se expresa lo siguiente:

Si deciros que a pesar de que el compañero haya aceptado esta propuesta de la UGT pues no estuvo ni el otro día ni éste y entonces pues aquí se me ha quedado este marrón, que no es poco, pero que esto es lo que puedo decir y hasta aquí hemos llegado (folio 1153).

En el caso de que no hubiese firmado el acuerdo, que todavía no lo he firmado obviamente y lo estoy comentando, en caso de que no se hubiese firmado (folio 1153).

Pero que el hecho de negarme a firmar el acta que todavía como os digo no he firmado pues también lleva aparejado que os vayáis sí o sí al desempleo sin nada, sin nada es sin complemento los meses 7 y 8 (folio 1153).".

No puede admitirse la primera reforma solicitada, al no considerarse que la misma venga a añadir elemento alguno relevante al debate suscitado en las actuaciones. Igual criterio desestimatorio debe aplicarse respecto de la segunda de las reformas propuestas, al venir a basarse en una declaración testifical documentada ante Notario, lo que no altera su naturaleza esencial de prueba testifical cuya eficacia revisoria a efectos del recurso está excluida por el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Consta además que la expresada testigo fue examinada en el acto del juicio y quedó sujeta a la debida contradicción de las partes, constituyendo por lo tanto su declaración un elemento probatorio ya tenido en cuenta por la magistrada de instancia a la hora de dictar la resolución que se impugna.

Se propone la modificación del hecho probado quinto con el añadido de los siguientes párrafos finales: "Igualmente se recoge en el informe que: "Legal Factory S.A. aparece inscrita en el RGSS con el CCC activos (a fecha de actuación inspectora) en las provincias de Almería, Córdoba, Granada, Madrid y Sevilla.

La empresa no aporta informes técnicos a que se refiere el artículo 18.3 del Real Decreto 1483/2012 , limitándose acompañar la certificación expedida por el representante de la entidad en la que, en referencia a lo que resulta del software de la empresa, argumenta una disminución del volumen de negocio. No se precisa los parámetros ni las actuaciones que se han tenido en cuenta para las cifras que aporta; ni siquiera indica a qué software se refiere. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que conforme a lo previsto en el artículo 1.2 del Real Decreto 1483/2012 antes citado la disminución de ingresos ordinarios o ventas podría estar referida a causas de naturaleza económica sin que por otra parte, se aporta documentación fiscal y contable que permita contrastarla, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la misma norma (folio 228).

De acuerdo con lo recogido en el acta de la primera reunión de la comisión negociadora de fecha 22 de abril de 2020, los criterios de selección de los afectados por la medida han sido los siguientes aparte del mantenimiento de la actividad del despacho:

1º) los que tienen un menor salario para que el perjuicio sea menor.

2º) los más jóvenes y con menor carga de trabajo.

3º) los que tienen una menor previsión de negocio y por consiguiente de actividad (folio 656).".

No debe darse lugar a la modificación solicitada, ya que el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social aparece mencionado en el vigente relato de hechos probados dándose su contenido por reproducido, por lo que el mismo podrá ser tenido en cuenta en su integridad sin necesidad de recoger parcialmente aquél en el relato de hechos probados.

Modificación del hecho probado sexto, que quedaría redactado en los términos siguientes, recogiéndose en negrita las modificaciones efectuadas sobre el texto vigente: "En Legal Factory (Granada) constan 449 aperturas por 656.499 €, entre 1 de enero de 2019 y 30 de abril de 2020. Gloria 80 aperturas por importe de 208.163 €, Herminia 68 aperturas por importe de 107.361 €, Remigio 79 aperturas por importe de 61.822 €, Melchor 49 aperturas por importe de 60.833 € y Constantino 73 aperturas por importe de 56.815 €. Resto de abogados de oficina 100 aperturas (folio 481 y siguientes que se dan por reproducidos).

En el caso de Remigio, se aprecia la duplicidad de tres aperturas correspondientes a los clientes Ingeniería Jovimar (340 €), Purificacion (800 €), Victoria (800 €) y Amparo (1000 €), razón por la cual dicha cifra de 61.822 € debe rebajarse en 2.600 2940 € para alcanzar la cifra de 59.222 58.882.

En fecha 13 de noviembre de 2020 el controller de DIRECCION000, D. Segismundo (que a su vez ostenta el cargo de administrador único de la compañía Legal Factory S.A.) certifica que el número de asuntos de los que el actor figura como responsable y aún no están concluidos es de 45; frente a los 46 de Tomás, 177 de Gloria, 164 de Herminia y 73 de Remigio. Dicho certificado recoge los asuntos hasta el día de emisión del mismo por el señor Segismundo, de tal forma que si se tienen en cuenta los asuntos no concluidos a fecha 30 de abril de 2020 (y se omiten los duplicados), el actor figura como responsable de 45, 46 de Tomás, 148 de Gloria, 134 de Herminia y 43 de Remigio).

A mayor abundamiento, consta acreditado que en fecha 15 de julio de 2019 se asignaron a Melchor 89 nuevos asuntos de cláusula suelo tras la salida de su compañera María Esther a sumar a los 268 que fueron previamente adjudicados para su llevanza".

No debe darse lugar a la reforma solicitada, ya que la misma viene a proponer un nuevo cómputo de asuntos asignados a cada uno de los letrados que se mencionan, basándose en consideraciones que no pueden aceptarse totalmente. Así ocurre con la mención a la existencia de asuntos repetidos en el caso del Sr. Remigio, que o bien no se recogen como tales en el listado remitido por la propia empresa ( Purificacion, Victoria) o corresponden con asuntos correspondientes a un solo cliente, dato que en sí mismo considerado no puede calificarse de erróneo (Ingeniería Jovimar, Amparo). No deben por lo tanto descontarse tales asuntos eventualmente repetidos de entre los atribuidos a los letrados que se mencionan. Ha de ponerse de relieve que incluso en el caso de haberse hecho así, la determinación del número de asuntos atribuido a cada uno de los letrados que se mencionan en el informe emitido por la empresa, no alteraría el orden actualmente recogido de los mismos en la escala de asuntos a su cargo.

No cabe aceptar tampoco la referencia última a la existencia de un cierto número de asuntos bancarios atribuidos y no computados, puesto que sólo consta la atribución de los mismos en fecha 15 de julio de 2019, por lo que se ignora su subsistencia a la fecha de emisión del informe por la empresa demandada. El trabajador ya ponía de relieve en aquel momento la existencia inicial de un número indeterminado de asuntos que se hallarían ya resueltos, circunstancia admitida por la propia empresa. En cualquier caso, no se acredita que tales asuntos hayan dejado de atribuirse a otros compañeros del recurrente, ni que los mismos hayan sido computados de manera diversa.

Se solicita asimismo la supresión o subsidiaria modificación del hecho probado séptimo con el añadido del siguiente inciso final: "Igualmente constan acreditadas las siguientes contrataciones, publicitadas de forma interna por el despacho DIRECCION000, través de diversas comunicaciones semanales remitidas a sus trabajadores: el 5 de junio de 2020 se contrata a Tamara (folio 383), el 2 de julio a Ramón, Jose Francisco y Carlos Ramón en Madrid (folio 383 y 390), el 17 de julio a Luis Alberto en Fuengirola (folio 392), Juan Alberto (folio 393), Anibal (folio 394) y Argimiro (folio 393) en Málaga, el 24 de julio a Bienvenido en Madrid (folio 398) y también en Madrid el 4 de septiembre Cirilo, Demetrio, Eloy, Faustino, Modesta, Ofelia, Susana, Herminio, Ildefonso, Salome en Madrid (folios 402 a 406), Leandro como Cobo coordinador laboral en Almería, Granada y Malaga el 11 de septiembre (folio 407), Mateo en Madrid (folio 412), Nicanor en Málaga (folio 416), Pablo en Fuengirola (folio 417), Jaime en Madrid (folio 418), el 16 de octubre de 2020 Santos, Valentín y Santiago en Marbella (folio 424 y 425), el 23 de octubre de 2020 Carlos Miguel en Madrid (folio 428).". (=)

Debe darse lugar a la supresión del hecho probado de referencia, que no añade elemento alguno relevante en el debate suscitado en el recurso, al aparecer referido a persona contratada para actividad y categoría profesional distintas de la de abogado correspondiente al trabajador. La empresa demandada, en su escrito de impugnación, aparece asimismo conforme con dicha supresión.

Se solicita asimismo la adición de un nuevo hecho probado redactado los términos siguientes: "De la documentación adjunta facilitada por la representación de los trabajadores se desprenden los siguientes datos en relación con la fecha de nacimiento y salario de los trabajadores del centro de trabajo de Granada de la sociedad Legal Factory, SA: Gloria, 11/12/1982 de diciembre de 1982 y 2333,33 €; Lorena, 26/08/1985 y 1500 €; Tomás 13/10/1976 y 1500 €; Raimundo, 07/10/1973 y 1900 €; Remigio, 02/08/1988 y 1850 €; Melchor, 25/12/1982 y 3166,67 €; Piedad, 09/09/1982 y 1050 €; Encarna, 08/07/1991 y 560 €".

Debe darse lugar a la reforma propuesta al resultar así de la documentación aportada a las actuaciones que se invoca a efectos revisores, con independencia de la trascendencia que pueda tener finalmente la misma en la resolución del recurso planteado.

Adición de un nuevo hecho probado redactado los términos siguientes: "La demandada Legal Factory S.A. no ha aportado al procedimiento la documental requerida por la parte actora mediante escrito de 17 de mayo y admitida en el acto del juicio consistente en detalle de facturación/imputación de honorarios de octubre, noviembre y diciembre de 2019 y enero, febrero y marzo de 2020 de los trabajadores de la oficina de Granada y Modelos tributarios 303 (pago fraccionado de IVA) correspondientes al 3º y 4º trimestre de 2019 y 1º, 2º, 3º y 4º trimestre de 2020.

Igualmente el demandado Pio no compareció personalmente al interrogatorio admitido mediante providencia de 30 de mayo de 2022".

No debe darse lugar a la modificación solicitada, que se formula en términos negativos, al referirse a una circunstancia puramente procesal cuyo contenido no se ha discutido entre las partes y vendría a ser determinante en su caso en la consideración de las consecuencias jurídicas de dicha actuación, que no corresponde sea efectuada en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. Considera el recurrente como admisible la posibilidad de interponer una acción individual en cuanto al fondo de la suspensión colectiva de trabajo en el caso de haberse concluido mediante acuerdo. Pone de relieve al efecto que la única documentación aportada habría consistido en un documento emitido por el propio administrador único de la compañía "Legal Factory SA" en el que de forma incompleta y sesgada se recogerían datos del volumen de negocio contratado los días 1 a 20 de los meses de febrero, marzo y abril de 2020 del conjunto de centros de trabajo de la empresa. De las actas de las reuniones de la comisión negociadora se desprendería la falta de aportación de otra documentación diversa por lo que la parte social no se encontraba en disposición de emitir una opinión formada sobre la concurrencia de la causa productiva alegada. A lo que habría que añadir las nuevas contrataciones producidas en el seno de la empresa, los resultados contenidos en las cuentas anuales de las que se desprendería un incremento sustancial de la cifra de negocio de la empresa, así como las informaciones publicadas en prensa en relación con el crecimiento de DIRECCION000, lo que ahondaría más si cabe en la inexistencia de la causa económica o productiva alegada para justificar el ERTE, lo que evidenciaría una clara conducta incardinable en el dolo por ocultación, fraude de ley y abuso de derecho.

Debe partirse en el supuesto examinado, del establecimiento de una suspensión de contratos establecida en la empresa "Legal Factory SA" durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2020, en relación a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP en adelante) relacionadas con el COVID reguladas a partir de la declaración del estado de alarma y sus consecuencias en todos los órdenes, en especial en lo relativo a las limitaciones a la libertad de circulación ( artículo 7 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19) y a la suspensión de los plazos procesales a virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda de la misma norma.

La medida acordada se basa por lo tanto en lo dispuesto en el artículo 23.1 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 cuando determinaba que: "1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID- 19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41. 4 del Estatuto de los Trabajadores .

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.

c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.".

Añadía por su parte el artículo 1 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en el ámbito de la Administración de la Justicia, una referencia a la posibilidad de tramitar como proceso de conflicto colectivo las demandas que versaren sobre suspensiones o reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 del Real decreto ley 8/2020 de 17 de marzo en cuanto que dichas medidas viniesen afectar a más de cinco trabajadores, realizando la indicación de los sujetos legitimados al efecto.

Debe tenerse en cuenta el ejercicio en las presentes actuaciones de una acción individual de impugnación de la suspensión del contrato del trabajador acordada en un expediente de regulación temporal de empleo por causas productivas que concluyó por acuerdo de 27 de abril de 2020 y que afectó a 15 trabajadores de los centros de trabajo de Almería Córdoba, Granada y Madrid, la cual ha de seguirse por el trámite establecido en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Dicha pretensión se acompaña de la invocación de violación de los derechos fundamentales del trabajador con solicitud además del abono de una indemnización de 80.000 €, por lo que no cabe sino considerar aquélla como susceptible de recurso en razón de la materia.

No se establece limitación alguna a la posibilidad de ejercicio individual de impugnación por parte del trabajador afectado que ya recogía el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores por la vía prevista en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Determina el primero, que "1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.".

La declaración de suspensión había de basarse por lo tanto en las causas ETOP anteriormente mencionadas, cuya definición no sufre cambios específicos, si bien habrán de estar relacionados con las excepcionales circunstancias planteadas por la pandemia. En el supuesto estudiado se llegó a un acuerdo con la Comisión negociadora en la reunión celebrada en fecha 27 de abril de 2020 en la cual vino a establecerse la admisión de la concurrencia de la causa productiva alegada por la empresa, así como la duración de la medida por un periodo de ocho meses que debería de abarcar entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2020. De acuerdo con el mismo y mediante comunicación escrita efectuada al trabajador en fecha 29 de abril de 2020, vino a notificarse la suspensión del contrato por el periodo de tiempo expresado y por las causas productivas que se indicaban, al aparecer su nombre entre los tres trabajadores afectados del centro de trabajo de Granada, si bien la decisión afectó a otros centros de trabajo de Almería, Córdoba y Madrid.

Respecto del alcance de la impugnación al que se refiere el artículo 47 anteriormente mencionado en el caso de haberse establecido mediante acuerdo la concurrencia de la causa alegada, la cuestión ha sido objeto de interpretación jurisprudencial, poniendo de relieve la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2022, que "A) Al abordar la movilidad geográfica, la modificación sustancial, la suspensión de contratos o la inaplicación del convenio el legislador contempla la posibilidad de que esas figuras acaben implantándose como consecuencia de un acuerdo. En tales supuestos se refuerza la virtualidad de lo pactado de modo que "se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión".

B) Ese importante refuerzo lo plasma el legislador al disciplinar las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ( art. 41.4, último párrafo, ET ), la suspensión temporal o reducción de jornada ( art. 47.1 , décimo párrafo, ET ) o la inaplicación parcial del convenio colectivo ( art. 82.3, sexto párrafo, ET ).

La presunción posee una doble vertiente: la referida a la carga probatoria (onus probandi) y la restrictiva de los motivos de impugnación. Ya no pesa sobre el empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos.

C) Consecuencias prácticas de la presunción legal. En la STS 1 octubre 2014 (rec. 214/2013 ) ya pusimos de relieve la virtualidad práctica de esa presunción. En tal caso el recurso protestaba frente a una supuesta falta de aportación documental y la sentencia ponía de relieve la inocuidad de esa eventual deficiencia, habida cuenta de la existencia de un acuerdo válidamente adoptado y de la eficacia de la presunción.

D) Virtualidad de la presunción legal respecto de la documentación para acreditar las causas.

Nuestra STS 24 julio 2015 (rec. 210/2014 ) aborda el caso de una MSCT pactada por la mayoría sindical e impugnada por la minoría, básicamente aduciendo que la documentación entregada no era suficiente. Para resolver el supuesto hemos sentado la siguiente doctrina:

"Ocurre, sin embargo, que en el asunto examinado, se ha llegado a un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa, por lo que únicamente cabría declarar la nulidad o injustificación de la medida si se acreditara que en la consecución del acuerdo ha concurrido dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.

El recurrente alega que el fraude consiste en la falta de entrega de documentación, que denota mala fe en la negociación. Al respecto procede hacer dos puntualizaciones. La primera que, como ha quedado anteriormente consignado, no es exigible al empresario la entrega de unos determinados documentos, sino únicamente de los que sean transcendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue y la parte se ha limitado a aducir que no se le han entregado determinados documentos pero no ha alegado, ni probado, la trascendencia de los mismos a los fines anteriormente contemplados. En segundo lugar, que el fraude, al que alude la norma, es el fraude en la consecución del acuerdo y únicamente sería relevante la falta de entrega de documentación si la misma hubiera generado la consecución del acuerdo por medio de fraude, extremo no acreditado por el recurrente".

E) La STS 21 diciembre 2015 (rec. 69/2015 ) subraya la relevancia de que a lo largo del periodo de consultas se haya evidenciado la discrepancia sobre las causas alegadas por la empresa.

F) La STS 330/2021 de 17 marzo (rec. 14/2021 ), al hilo de una suspensión contractual, recopila abundante doctrina y pone de relieve la necesidad de que el control judicial se extienda a la realidad y seriedad de las causas alegadas para la correspondiente medida modificativa de las condiciones de trabajo.

G) La STS 607/2021 de 8 junio (rec. 30/2020 ; Ullastres S.A.) recuerda la necesidad de que la MSCT esté amparada en una verdadera causa, incluso si concurre acuerdo de la Comisión Negociadora.".

La impugnación individual emprendida por el trabajador, habrá de quedar sujeta a la presunción prevista en la norma, debiendo centrarse la impugnación en las causas relativas a la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo finalmente alcanzado en el supuesto de autos. De acuerdo con aquélla, habrá de presumirse igualmente que concurrían las causas justificativas invocadas en el acuerdo alcanzado.

En el caso estudiado, consta la aportación de la documental que se cita por parte de la empresa a fin de justificar la concurrencia de la causa productiva finalmente establecida, que no fue discutida en cuanto a su suficiencia por las partes negociadoras en orden a la acreditación de dicha circunstancia. Las mismas llegaron finalmente al acuerdo que anteriormente se mencionó, que no pudo sino partir de la consideración de la suficiencia de la documentación aportada, en relación a una situación fáctica y universalmente conocida, de perturbación efectiva en la posibilidad de desplazamiento y de celebración de actuaciones jurisdiccionales y extrajurisdiccionales en el periodo en el que vino a iniciarse la suspensión acordada. Desde este punto de vista, la ausencia de cualquiera de los informes que pudieran considerarse exigibles a efectos de lo dispuesto en el artículo 18.3 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, no puede considerarse como determinante de la nulidad del acuerdo adoptado, sino tan sólo en cuanto que aquéllos resultaren trascendentes a los efectos de una negociación basada en la adecuada información de las partes. Circunstancia que no consta en las presentes actuaciones.

Aquella perturbación en la prestación de la actividad puede ser discutida por el recurrente en cuanto a la trascendencia cuantitativa concreta que pudo tener en la actividad de asesoría legal desarrollada por la empresa, pero difícilmente en cuanto a su existencia. No puede considerarse por lo tanto que la falta de aportación del informe mencionado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social hubiera determinado la imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre las partes, ni tampoco que implicase el carácter fraudulento del dicho acuerdo. Tales consideraciones no deben verse alteradas por la invocación acerca de nuevas contrataciones producidas en el seno de la empresa sin determinación de la categoría profesional de los contratados, ni de los resultados contenidos en unas cuentas anuales que no constan reflejadas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, o las igualmente inacreditadas informaciones publicadas en prensa acerca del crecimiento de " DIRECCION000", que tampoco se han intentado reflejar en el relato de hechos de la sentencia impugnada. No cabe a la vista de lo expuesto, sino desestimar el motivo de recurso alegado.

CUARTO.- Se plantea en un motivo independiente la infracción del artículo 47 de Estatuto de los Trabajadores desarrollado por el artículo 17 y 18 del Real Decreto 1483/2012 en relación con el artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020 de 18 de marzo. El recurrente pone de relieve cuáles eran los criterios establecidos en la comisión negociadora en orden a la determinación de los trabajadores afectados, habiendo decidido el despacho como represalia por el ejercicio de sus derechos y desde enero de 2019, cortar la adjudicación de asuntos de tal forma que no tuviera acceso a la llevanza de clientes en la mismas condiciones que el resto de sus compañeros. En fechas coincidentes con la incorporación tras su paternidad, "Legal Factory SA" decidió comunicar al actor un traslado a la oficina de Malaga perteneciente a la "Lawyers in Partnership Málaga SL", lo que evidenciaría la existencia de un grupo de empresas. Se habrían omitido determinados asuntos llevados por el actor de naturaleza civil y no mercantil, así como de otras áreas de especialización que abarcarían el derecho tributario, de familia, inmobiliario, la querella penal y el derecho civil y no mercantil, como los que enumera. Habría llevado además un gran número de asuntos de cláusulas suelo, lo que le habría impedido llevar otros asuntos por el trabajo que conllevaban.

Respecto de la previsión de negocio de actividad se trataría de un criterio difícilmente objetivable pues la contratación de asuntos entre el 1 de enero de 2019 y el 30 de abril de 2020 no permitiría conocer la previsión de negocio futuro de cada abogado. Si se apreciaría que el volumen de negocio contratado a través del actor resultaría ser prácticamente similar al de su compañero don Remigio, resultando superior si se eliminaran las duplicidades de asuntos incorporadas con mala fe.

En realidad el trabajador jamás debería de haberse visto afectado puesto que un estudio integrado de los criterios de selección determinaría que existirían compañeros que sí cumplirían todos los parámetros como en el caso de D. Remigio que sería más joven y contaría con un salario más bajo, así como con un número ligeramente inferior de asuntos vivos y de asuntos contratados hasta el día 30 de abril.

De igual manera el demandado D. Raimundo, pese a ser de mayor edad, llevaba escasos tres meses en la mesa en el momento en que se planteó el ERTE con un contrato temporal, careciendo de asuntos a su llegada y habiendo recibido nuevos expedientes en avalancha desde diciembre de 2019 por el doble motivo de ser director de la oficina, así como por las propias instrucciones de la empresa.

Aduce básicamente el trabajador la existencia de un fraude en la atribución de asuntos realizado por la empresa demandada, basándose en la existencia de una represalia que no ha sido objeto de acreditación ni tan siquiera indiciaria en las presentes actuaciones y que dataría de enero de 2019. El único elemento que se menciona al efecto viene dado por la realización de un traslado de fecha 4 de marzo de 2019 a las oficinas de Málaga, frente al que se interpuso la correspondiente demanda por el trabajador, la cual resultó finalmente desistida. Realiza a continuación alguna consideración incidental acerca de la existencia del grupo de empresas, materia respecto de la que no se ha planteado motivo alguno encaminado a determinar la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para la apreciación de dicha figura jurídica en las presentes actuaciones, a pesar de haberse formulado un motivo al efecto en el escrito del recurso de suplicación anteriormente interpuesto.

Plantea igualmente el trabajador la cuestión de la indebida aplicación de los criterios de selección de los trabajadores afectados, para lo que habrá de partirse de cuáles fueran dichas criterios de selección que parecen establecidos en las actas de la comisión negociadora. Eran tales en primer lugar las de tener un menor salario para que el perjuicio fuese menor, el segundo el tratarse de los trabajadores más jóvenes y con menor carga de trabajo y el último, el de tener una menor previsión de negocio y por consiguiente de actividad. Respecto de tales consideraciones, se aprecia en la certificación emitida por la empresa acerca del número de asuntos en tramitación por los trabajadores en el periodo de enero de 2019 a 30 de abril de 2020, que el recurrente aparecía efectivamente con el menor número de asuntos, 45 de ellos, frente a los 73 tramitados por el sr. Remigio que se menciona en el motivo, no recogiéndose en la indicada certificación el número de asuntos atribuidos al señor Raimundo, aunque el propio recurrente indique en el motivo correspondiente que el mismo recibió una "avalancha" de nuevos asuntos por su carácter de director de la oficina y por las propias instrucciones de la empresa relativas a la necesidad de que asumiera mayor volumen de los mismos por su reciente incorporación al despacho y carecer de carga de trabajo en consecuencia.

No puede considerarse a la vista de tales elementos que se hayan aplicado indebidamente los criterios de selección, al constar que el señor Raimundo ostentaba el cargo de director de oficina y presentar un mayor número de asuntos que el trabajador, aun cuando su cuantía no resulte especificada concretamente. Venía a ser asimismo de mayor edad de que el trabajador recurrente, aunque tuviese atribuida una retribución menor. Por su parte, el trabajador señor Remigio tramitaba un número de asuntos sustancialmente mayor que el propio trabajador recurrente por más que fuese ciertamente de menor edad que éste y tuviese asimismo un salario menor. No se desprende por lo tanto de lo actuado la indebida aplicación de los criterios selectivos establecidos por la comisión negociadora, al no tratarse de criterios mutuamente excluyentes sino que debieron de ser examinados en su conjunto y de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso, con especial atención a la productividad desarrollada por los mismos.

Los criterios expuestos determina la desestimación del motivo de recurso, al no apreciarse la concurrencia de los requisitos que hubieran podido fundamentar la pretensión entablada.

QUINTO.- Se aduce asimismo un nuevo motivo que se divide en diversos subapartados, planteando la infracción del artículo 47.1.10 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020 de 18 de marzo. Considera que la comisión negociadora no habría estado válidamente constituida durante el proceso de negociación, en torno a los argumentos siguientes. La legitimación para negociar no correspondería a UGT y Comisiones Obreras sino a las propias agrupaciones de abogados jóvenes de cada Colegio profesional y a las sindicatos y asociaciones de abogados existentes, por lo que los sindicatos primeramente indicados no serían representativos del sector al que pertenece la empresa, pudiendo discutirse su legitimación para formar parte de una hipotética comisión negociadora del convenio colectivo. Debería tenerse en cuenta además la actividad principal de la empresa por lo que los sindicatos podrían haber intervenido a lo sumo en representación del personal administrativo, mas no de los abogados afectados, en torno a las consideraciones anteriores.

Por otra parte debería tenerse en cuenta la comunicación remitida por la Secretaría nacional del área de sección sindical de la Federación de servicios, movilidad y consumo de la Unión General de Trabajadores en la que rechazaba la intervención del sindicato en la negociación, por lo que debería de haberse acudido la fórmula subsidiaria prevista Real Decreto Ley 8/2020 que no sería sino la de la constitución de una comisión de trabajadores ad hoc. En cambio, la representación de "Legal Factory SA" se dirigió las delegaciones provinciales de Málaga para iniciar el proceso negociador con la que había mantenido numerosas negociaciones previas y con las que existirían facilidades para lograr el fin pretendido de alcanzar un acuerdo. La sección sindical de Málaga carecería así de la potestad para negociar el acuerdo de una empresa que no sólo carece de centro de trabajo en Málaga sino que además lo tiene en la Comunidad Autónoma de Madrid. La competencia para negociación debería corresponder a la Federación nacional.

Se aduce igualmente la vulneración del artículo 23.1 a del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo. Se entiende que la comisión negociadora no habría adoptado sus acuerdos respetando las mayorías exigibles, puesto que UGT no habría intervenido en la negociación, limitándose a firmar las actas en un momento posterior. En el acta de la segunda reunión, las teóricas firmas del representante de UGT en las actas no corresponderían entre sí, ni con las recogidas en las otras dos actas de la comisión. Existiría igualmente falsedad manifiesta en dicha acta pues se declaró que se mantuvo por videoconferencia mientras que en la propia acta se manifiesta que la reunión fue presencial.

Se pone asimismo de relieve que la sesión del acta que culminaría con el acuerdo se habría iniciado las 10,45 horas del 27 de abril de 2020 pero en el audio remitido a la señora Zaira al grupo de whatsapp de los trabajadores manifiestó a las 16.03 horas de dicho mismo día hasta en dos ocasiones que el acta no estaría firmada. Lo que entraría en contradicción con las manifestaciones vertidas en juicio por la representante de CCOO acerca de que dicha acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se habría firmado a la conclusión de la reunión. Habría existido un fraude o maquinación fraudulenta para llegar a un acuerdo por las codemandadas, con clara convivencia de las partes, llegándose modificar documentos.

Cabe realizar un examen conjunto de las cuestiones planteadas en el motivo de recurso y sus respectivos apartados, en cuanto que los mismos vienen a centrarse en defectos de forma que habrían determinado la inadecuada toma de acuerdos en el seno de la comisión negociadora constituida al efecto.

Ya se puso de relieve anteriormente el contenido del artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, cuando determinaba que en los supuestos que se decidiese por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

"a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores ."

La empresa realizó una comunicación al efecto a los sindicatos CCOO y UGT, con lo que debe considerarse que procedió a la adecuada constitución de la comisión negociadora, no viéndose la razón por la que debiera acudirse en su lugar a las diversas asociaciones de abogados que cita el trabajador en su recurso, que no ostentan el carácter de sindicatos sino de Asociaciones profesionales de ámbito autonómico para la defensa de los intereses de sus asociados, cuya implantación y representatividad se ignora, máxime si una de ellas se constituye en Madrid y la otra en Cataluña. No debe olvidarse además, que existieron trabajadores administrativos no abogados afectados por el referido expediente de regulación temporal de empleo sobre el que se debate en las presentes actuaciones.

Los representantes sindicales finalmente designados para tomar parte en la negociación hubieron de serlo por el Sindicato correspondiente, no constando que los mismos presentaran una limitación geográfica determinada en su actividad, y menos aún en razón de su residencia, extremo éste último sobre el que no se ha realizado acreditación alguna. Resultan por lo demás totalmente injustificadas las razones alegadas acerca de una especial proximidad de la parte empresarial con determinadas representaciones sindicales, lo que no pasa de ser una mera afirmación no basada sino en sospechas del propio recurrente.

SEXTO.- Las imputaciones recogidas en el tercero y cuarto submotivos parten de la esencial afirmación de la falta de participación del representante de UGT Sr. Pio, en las diversas reuniones sostenidas con la empresa, y más específicamente, en la tercera de ellas, en las que vino a aprobarse el acuerdo. Tales afirmaciones se basan sin embargo en el contenido de un whatsapp cuyo contenido no ha sido objeto de unión al relato de hechos probados, en el que la representante de CCOO vendría a realizar ciertas afirmaciones acerca de la negociación que son interpretadas en tal sentido por el recurrente. Lo que vendría a resultar contrario a las propias manifestaciones de la representante sindical mencionada en el acto del juicio, así como de la circunstancia de que las actas de aquéllas aparezcan unidas a las actuaciones y que en las mismas se recoja la participación y firma de ambos Sindicatos UGT y CCOO en su elaboración. Ciertamente, el recurrente, a pesar de llegar a manifestar dudas acerca de la autoría de algunas de dichas firmas, no viene a solicitar la formulación de la correspondiente querella como correspondería a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por otra parte, el representante del Sindicato presuntamente ausente ha sido igualmente llamado a las actuaciones y no ha comparecido para manifestar en forma alguna la falsedad del contenido de dichas actas, su participación en las mismas, o la realidad y validez del acuerdo alcanzado con la empresa. Debe añadirse igualmente que en relación a la alegación formulada por el recurrente, el complemento retributivo abonado a los abogados sometidos al expediente de regulación temporal de empleo alcanzaría un 18% del importe calculado en la forma en la que se detalla, no apreciándose la diferencia cuantitativa que mantiene el trabajador que se habría producido entre el texto de la última de las actas extendidas y la comunicación personal que le fue practicada en fecha 29 de abril de 2020.

No cabe a la vista de las consideraciones expuestas, sino la desestimación de los motivos de recurso planteados en este ordinal y en el anterior.

SÉPTIMO.- Respecto del último de los motivos aducidos, relativos a la petición indemnizatoria suscitada asimismo por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, viene a considerarse la existencia de discriminación por parte de la empresa, no debiendo olvidarse que después de disfrutar del permiso de paternidad de su primer hijo en febrero de 2019 y tras la exigencia del pago de gastos profesionales y su negativa al uso de dispositivos personales para ser controlado por la empresa, el trabajador habría sufrido represalia de la empresa comunicando su traslado a Málaga a sabiendas de que su mujer e hijo se encontraban en Granada, pleito del que se desistió por anular el traslado la empresa en marzo de 2019 una vez interpuesta la demanda por vulneración de derechos fundamentales. La cuantificación de la indemnización se habría realizado de acuerdo con los criterios establecidos por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, habiendo sido designado el trabajador ad hoc, ocasionándosele el correspondiente daño económico y moral.

No cabe sino rechazar el motivo aducido, al no concurrir los elementos que hubieran debido determinar el éxito del mismo, especialmente si se tiene en cuenta que se argumenta sobre la eventual producción de una actuación discriminatoria que no se ha probado en las actuaciones, iniciada en virtud de una actuación empresarial que fue objeto de un proceso que resultó ser finalmente desistido, y que habría tenido repercusión en una medida que afectó a un grupo de trabajadores, derivada de la aplicación de unos criterios de selección que se detallaron y determinaron en su aplicación en el motivo correspondiente.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,