Sentencia Social 955/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2043/2021 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- Según consta, el primer recurrente, director gerente del IEDT, organismo autónomo de la Diputación de Cádiz, demandó a éstos por despido y reclamación de cantidad (compensación de vacaciones no disfrutadas) alegando relación laboral común. La sentencia del juzgado acepta tal tipo de relación, y no la especial de alta dirección formalizada en el contrato, y tras rechazar la excepción de caducidad de la acción calificó el despido de improcedente por carente de causa, rechazando finalmente la compensación de vacaciones de 2019 por estimar que sí se habían disfrutado.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación ambas partes, el actor con un solo motivo de censura jurídica por la vía del art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para insistir en su derecho a las vacaciones no disfrutadas; y las entidades demandadas con dos motivos, uno de revisión de hechos probados al amparo del art. 193.b) LRJS y otro de censura del derecho aplicado ex art. 193.c) LRJS para insistir principalmente en la caducidad de la acción; subsidiariamente para que se considere que la relación es especial de alta dirección y se desestime la demanda; y más subsidiariamente, si se estimase que la relación es común, para que se modifique la indemnización por considerar que la fecha de inicio de la relación común es posterior al inicio de la relación laboral al haber existido al menos un primer período en que sí hubo relación especial de alta dirección.

SEGUNDO.- Examinamos en primer lugar el segundo recurso, de las demandadas. Al amparo del art. 193.b) LRJS se pretende modificar el apartado c) del hecho probado primero para ampliar y hacer constar diversas cláusulas (no todas) del contrato de alta dirección suscrito entre las partes, lo que se rechaza porque tan parcial es una como otra redacción, existiendo una tácita remisión de la sentencia a dicho contrato, que puede ser examinado en su totalidad por la sala.

Se pretende a continuación modificar el apartado d) del mismo hecho probado primero, para añadirle que la prórroga fue acordada por la nueva presidenta del IEDT, lo que se rechaza porque no se indica en qué prueba documental (única junto con la pericial) se sustenta la revisión, requisito esencial para poder ser acogida, aparte de ser el añadido absolutamente intrascendente.

Se pide luego la modificación del apartado e) del mismo hecho probado primero, para reformularlo y que diga en un solo párrafo lo mismo que ya contiene el relato por la conjunción del primer apartado (debe de ser el "a", aunque no figure tal letra) del hecho probado primero con el apartado e) del mismo ordinal. Se rechaza por innecesario y redundante.

También se interesa modificar el hecho probado segundo para reformular los apartados a) y b) del mismo en cuanto al contenido de los estatutos del IEDT, lo que no se acepta pues de nuevo tan parcial es lo que consta como lo que se propone, y la sala puede examinar en su totalidad tales estatutos al existir una remisión al menos implícita en el relato fáctico; además de que no se puede suprimir la frase referida a que al demandante no se le ha convocado (al consejo rector) en los últimos cuatro años con el argumento de que no existe prueba alguna de ello, obstrucción negativa que no puede dar lugar a la revisión fáctica, pues ésta siempre tiene que basarse en prueba documental y/o pericial debidamente identificadas en el recurso, lo que a este respecto no se hace.

Y, en fin, por esta misma razón (obstrucción negativa) se rechaza la supresión tanto del hecho probado tercero, sobre la calificación jurídica de la relación del anterior director gerente, como del hecho probado quinto sobre la disponibilidad de metálico en caja.

TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica de este segundo recurso que estamos examinando, se impugna en primer lugar la falta de apreciación de la caducidad de la acción de despido, con invocación del art. 69 LRJS en su redacción dada por la Ley 39/2015, por entender que no es necesaria la reclamación previa ni la conciliación y que entre el despido y la presentación de la demanda transcurrió con exceso el plazo de caducidad de veinte días.

Razona la sentencia recurrida que:

"c.-NO existe la caducidad que busca seguridad jurídica en quien despide, pues para el IEDT pasan 10 días hábiles, del 28 agosto al 10 septiembre, antes de papeleta y decide no acudir al CMAC; luego de tal acto no pasa ningún día hábil computable, pues no se cuenta ni el día del CMAC ni el día de presentación de la demanda.

d.-Frente a la Ex. Diputación, efectivamente el 24-9-19 (martes) es el día vigésimo desde el despido y la demanda no se pone al día siguiente 25 (posibilidad de la LEC) sino el 26-9-19 (jueves); este no se cuenta, pero sí han pasado 21 días hábiles al no ser preceptivo poner vía previa a organismos públicos; pero al ser el IEDT quien despide y tener personalidad jurídica propia como se autocalifica, no hay caducidad en la demanda; si a ello le añadimos que la Presidencia y representación del IEDT es la misma que la de la de la Ex. Diputación, este organismo conoce antes de 20 días, que el demandante ha impugnado su cese, y por tanto la finalidad de seguridad de la caducidad se ha cumplido frente a la Ex Diputación."

Argumentos los de la sentencia del juzgado que no pueden ser plenamente compartidos, aunque sí alcancemos la misma conclusión de no estar caducada la acción. El art. 69.1 LRJS, tras la nueva redacción dada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ha eximido del deber de reclamación previa para impugnar el despido frente a los empleadores públicos, entre los que se encuentran también expresamente indicadas las "entidades locales" y las " entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos", razón por la que tal exención alcanza en este caso tanto a la Excma. Diputación de Cádiz (entidad local) como al IEDE en cuanto organismo autónomo de la misma, con personalidad jurídica propia, debiendo entenderse por ello que la presentación de papeleta de conciliación o escrito de reclamación previa innecesarios no suspenden el plazo de caducidad de la acción. Cuestión distinta es la referida al día inicial del plazo de caducidad, lo que se hace depender del cumplimiento de los requisitos legales de la notificación del despido, contenidos en este caso en los párrafos segundo y tercero del referido art. 69.1 LRJS, que exigen "indicación de si (el acto o acuerdo de despido) es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos", de forma que "Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda", lo que supone importante matización a la norma del art. 169.3 LRJS que establece que debe contarse dicho plazo desde el "día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada".

En este caso, visto el contenido de la notificación del despido, en la que nada se dice acerca de si la decisión extintiva puede ser impugnada, ni cómo, ni en qué plazo, no podemos situar el inicio del plazo de caducidad en la fecha de los efectos del despido (27.08.2019), sino en la de la presentación de la papeleta de conciliación (11.09.2019) por ser ésta la que revela que el demandante tiene conocimiento del contenido y alcance de la resolución extintiva del contrato, tal como prevé el art. 169.1.III LRJS. En tal sentido, ya la STS/IV de 10 de diciembre de 2021 -rcud 947/2019- [con doctrina reiterada en otras muchas como por ejemplo la de 27 de enero de 2022, rcud 4282/2019] estableció que:

"De conformidad con la doctrina de esta Sala Cuarta, la notificación por el ayuntamiento del acto de despido, sin indicar vía y plazo de impugnación, mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que el trabajador lo impugne por la vía procedente.

1. La ya mencionada STS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ), reiterada por la igualmente citada STS 402/2021, 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), ha recordado que la LPACAP, si bien eliminó la exigencia de la reclamación administrativa previa y toda referencia a ella, con las excepciones que se han mencionado, mantuvo sin alteración el régimen de notificaciones introducido por la LRJS en los párrafos segundo y tercero de su artículo 69.1 .

(...) En definitiva, la declaración de caducidad de la acción de despido interpuesta contra una decisión extintiva adoptada por una administración pública solo es proporcionada y respetuosa con el derecho fundamental del acceso a la jurisdicción, si la notificación de dicha decisión indica correctamente la vía y el plazo de la impugnación. Ya la jurisprudencia clásica de esta Sala Cuarta, con cita de jurisprudencia constitucional, señalaba entre los supuestos en que cabía excepcionalmente entender suspendido el plazo de caducidad aquellos en que no se hubiera indicado al litigante la vía previa oportuna."

Desde el 11 de septiembre de 2019 en que se presenta la papeleta de conciliación hasta el 26 de septiembre de 2019 en que se presenta la demanda no habían transcurrido veinte días hábiles, por lo que la acción no puede entenderse caducada, lo que determina el fracaso de este apartado del motivo jurídico.

CUARTO.- En el mismo motivo segundo del recurso de las demandadas se viene a impugnar la apreciación por la sentencia de instancia de que la relación laboral entre las partes era común, y no especial de alta dirección como se mantiene en este motivo. Argumentan las recurrentes que es el demandante quien debe acreditar que las funciones que realiza no son de alta dirección, lo que entiende no ha hecho, y por el contrario la demandada sí ha acreditado que tiene ordinariamente una jornada diaria más reducida que el personal común aunque está sujeto a realizar gestiones y trabajos fuera de su horario, y cobra el doble que un funcionario de máximo nivel y casi tanto como un ministro del gobierno, con variable por objetivos incluida, siendo sus facultades estatutarias las de gestión y administración del Instituto y aquellas que le delegue el presidente o vicepresidente.

Impugna el recurso el demandante, que se alinea con las tesis de la sentencia recurrida en cuanto al carácter común de la relación, solicitando la confirmación de la sentencia.

Respondemos diciendo que la jurisprudencia relativa a la conceptuación de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección aparece sistematizada y aplicada en las SSTS/IV de 12 de septiembre de 2014 (dos, en RCUD 1158/2013 y 2591/2012), y reiterada en la de 16 de marzo de 2015 -RCUD 819/2014-, conforme a las cuales para que pueda predicarse tal calificación se han establecido los siguientes criterios generales:

a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento, lo que implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros;

b) Las facultades otorgadas han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad;

c) Tales poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma han de ejercitarse con autonomía y plena responsabilidad, que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, estando por ello excluidos los mandos intermedios que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa;

d) No cabe confundir con la alta dirección el ejercicio de determinadas funciones directivas como fenómeno de delegación de poder limitado al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de la empresa;

e) Se destaca que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que atender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa.

La sentencia recurrida razona en el inicio del fundamento jurídico segundo que "En los último 4 años el Instituto (IEDT) no se ha convocado a su Director Gerente, cuando los estatutos impone convocatorias y que este cargo entre otros "asistirán"./ DE ahí considero que el propio IEDT no lo considera como alguien que lleve la "Alta Dirección" del mismo; Y solo por esto estimo el fondo de la demanda." Si bien añade luego consideraciones a que respecto del anterior gerente se le reconoció como personal laboral común, no habiendo cambiado los estatutos ni las funciones, por lo que no se entiende -dice- que se le hiciera un contrato de alta dirección al actual; y tras recordar las características esenciales de la "alta dirección" (ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad) razona que "Por lo aquí aportado documentalmente y probado, aunque por Estatutos, art 14.2. el Director Gerente, tiene como facultades: la Gestión y Administración del Instituto; aquí no he conseguido concretar actos o decisiones propias que haya realizado como Alto cargo./ Sí que dirige un equipo dedicado a la búsqueda, organización control de subvenciones y programas a realizar pero esto no (es) ejercer las potestades "empresariales"esenciales/ Pore lo el (Por ello,) considero como personal con relación laboral común y no de Alta Dirección."

Razonamientos que no podemos compartir. Por el contrario, apreciamos en el caso que nos ocupa la concurrencia de tales notas esenciales de la relación especial de alta dirección. Pues el art. 7 de los estatutos del IEDE conceptúa al director gerente como un órgano de gobierno del mismo (junto con el consejo rector, el presidente, el vicepresidente y el administrador general), y el artículo 14 dice que serán facultades del director gerente las de gestión y administración del Instituto y aquellas que le delegue el presidente y/o el vicepresidente. Por lo tanto le corresponden amplias facultades de gobierno, gestión y administración dentro del IEDE, sin perjuicio de las que corresponden a otros órganos. En cuanto al desarrollo de sus funciones, en el hecho probado primero de la sentencia recurrida se dice que conforme a la cláusula tercera de su contrato (de alta dirección) "asumirá las responsabilidades propias del puesto con total autonomía y sin perjuicio de las facultades y competencias que corresponden al resto de órganos de la entidad", con lo que se le está reconociendo expresamente la autonomía que caracteriza al alto directivo; lo que no desmerece por el hecho de que también se consigne como probado que "El demandante hace "picaje" diario de entrada y de salida: sobre las 9 y sobre las 15 respectivamente; el personal laboral hace 40 horas semanales; el actor hace sobre 30.", pues ello da idea de su distinto régimen horario, no siendo el sometimiento a jornada y horario incompatible con el ejercicio de funciones directivas. Y, en fin, en el hecho probado quinto se establece que "El demandante dirige un equipo, de personas, dedicado a la búsqueda, organización control de subvenciones y programas a realizar.(...), muestra efectiva de sus facultades de gestión y dirección en el ámbito de sus responsabilidades, sin que a ello sea óbice el que "Dispone de un metálico en caja de 300 euros para gastos o facturas inmediatas; el resto de importes del Instituto lo autoriza Intervención./ Existen correos electrónicos autorizándole importes de gastos de kilometraje; también autorizando desplazamiento para gestiones a otras localidades o provincias.", lo que constituye un control último de la actividad del actor, y de carácter presupuestario dado que se trata de un organismo público, pero no un control continuado de su actividad como exigiría la existencia de una relación laboral común.

En definitiva, procede estimar este submotivo, y parcialmente el recurso, revocando en tal sentido la sentencia para desestimar la demanda de despido, que no es tal, sino desistimiento empresarial ligado a las propias previsiones del contrato de alta dirección suscrito, que limitaban la permanencia del vínculo a la duración del mandato de la Diputación, cuya renovación puede conllevar -como de hecho sucedió- la de los órganos directivos tanto de la entidad local como de sus organismo autónomos, pues son cargos de confianza política. El éxito de este apartado del motivo hace innecesario el examen del subsidiario relativo a la indemnización por despido improcedente cuya minoración se pide.

QUINTO.- Resta por resolver el recurso del actor, quien en su único motivo, por la vía del art. 193.c) denuncia que la sentencia ha infringido el art. 38.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con la doctrina jurisprudencial que cita. Partiendo de lo establecido en el hecho probado séptimo, que expresamente dice no pide modificar, considera el recurrente que dicho ordinal reconoce como pendiente de disfrute un total de 38 días de vacaciones del año 2019, por lo que insiste en su compensación en metálico impugnando el razonamiento de la sentencia de que, como no consta picaje de entrada al trabajo en el mes de agosto de 2019, tales días no trabajados son de vacaciones, y solicitando subsidiariamente que si se considerasen disfrutados como vacaciones, se resten esos 28 días a los 38 reconocidos y se le compensen los diez días que faltan.

Respondemos diciendo que el hecho probado séptimo comienza diciendo que en el mes de agosto de 2019 no existe fichaje de entrada y salida del actor, de lo que el juzgador de instancia concluye que esos días no trabajó, sin duda porque acogiéndose al ofrecimiento de la comunicación de cese, optó por tomarlos como vacaciones. En lo demás, tal ordinal probatorio contiene una implícita remisión al documento de "consulta de vacaciones, horas y faltas del 01.01.2019 al 25.09.2019" (documental n.º 6 ramo actora), por lo que podemos examinarlo y tenerlo en consideración en su totalidad y no solo en su parcial y errónea apreciación como hizo el juzgador de instancia. Tal documento no solo se refiere propiamente a vacaciones, sino a otros permisos y licencias cuyo régimen jurídico es distinto, y así, en el cuadro resumen de dicho período figuran días "pendientes año anterior", "vacaciones anuales", "vacaciones adicionales", "libre disposición anual", "libre disposición trienio", "días festivos", y "días generados". En la demanda se reclama compensación de "38 días de vacaciones pendientes no disfrutadas del año anterior y del presente año". Lo primero que tenemos que decir es que, finalizado el año 2018 sin disfrutar las vacaciones de tal ejercicio, las mismas prescriben y no pueden ya ni disfrutarse ni compensarse en metálico. Y respecto de las de 2019, conforme al documento de consulta quedaban pendientes de disfrutar 14, pero como bien razona la sentencia, sí se disfrutaron finalmente, aunque no se reflejen en el documento de consulta, pues efectivamente en el mes de agosto el actor no prestó servicios efectivos, como revela el picaje de entrada y salida, sino que debe entenderse que se tomó vacaciones acogiéndose al ofrecimiento que se le hacía en la comunicación de cese, por lo que ningún día de vacaciones (tal es lo que se reclama, y no los demás conceptos) le quedaba por disfrutar y por tanto nada hay que compensar. Razones que abocan a la desestimación del motivo y del recurso del actor.

SEXTO.- No ha lugar a condena en costas a ninguna de las partes, al no ser las demandadas recurrentes vencidas en su recurso, y por gozar legalmente a estos efectos el demandante del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,