Sentencia Social 667/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 594/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia ha estimado la demanda promovida por los actores declarando el carácter de indefinidos no fijos a tiempo completo del vínculo laboral que les une con la empresa demandada.

Frente a dicha Sentencia se alza en suplicación el Letrado que ostenta la representación legal de la empresa demandada, articulando en su recurso cinco motivos, los dos primeros con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los tres motivos siguientes con amparo procesal en el apartado c) de la norma adjetiva. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal al objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, interesa en el primer motivo la modificación del hecho probado TERCERO para que amplíe el primer párrafo y se incorpore un segundo párrafo al mismo, quedando con el tenor literal que signa en cursiva (indicando por error en el texto propuesto el ordinal QUINTO y alegando posteriormente que la pretensión es de incorporación de un nuevo hecho probado cuarto):

HECHO PROBADO QUINTO.- " Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz cuyo accionariado está compuesto por Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamientos de Granada 2,63 %, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%.

La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S:A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo".

Alega la recurrente que la pretensión de incorporación de este nuevo hecho probado cuarto está justificada en el documento número 2, certificado de pertenencia al Sector Público Andaluz y porcentajes de las citadas entidades, y en el documento número 3 consistente en la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía del año 2018, ambos documentos aportados por Cetursa, que en opinión de la empresa no se han tenido en cuenta en la Sentencia recurrida resultando fundamental y trascendente para la resolución del litigio y que por ende tiene que someterse a la normativa del Sector Público en relación a los contratos que celebre y que para acceder al empleo habrá que estar a lo regulado en la Ley de Presupuestos respetando los derechos de igualdad, mérito y capacidad establecidos Constitucionalmente, contando con la preceptiva autorización para la conversión de una relación laboral eventual en fija discontinua.

En el segundo motivo interesa la adición de un nuevo hecho probado que sería el hecho probado sexto, cuya redacción literal sería la siguiente:

"El art. 31 del Convenio Colectivo establece:

Fijos de Temporada con carácter discontinuo.

La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre ellos, en la empresa".

Alega en síntesis la recurrente que la justificación de este hecho probado está en la propia redacción del artículo 31 citado del convenio colectivo que fue aportado como documento número 1 de los aportados por Cetursa.

Pues bien, debe señalarse como ha reiterado la jurisprudencia, por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2017, recordando la doctrina recogida en las Sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, donde se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en ese caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo los requisitos para que prospere la revisión fáctica: Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Y partiendo de lo anteriormente expuesto, en este caso concreto se accede en parte a las revisiones interesadas a los meros efectos de completar el relato histórico de la recurrida, completando el hecho probado tercero sin perjuicio de ser todo ello conocido por la Sala como indican los actores en su escrito de impugnación al recurso, señalando la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2020 (Rec. 631/2020), tanto el hecho de ser la demandada una empresa perteneciente al Sector Público Andaluz Participada, que por mas ya recoge aunque escuetamente el ordinal tercero de la Sentencia recurrida, así como el sometimiento al conjunto del ordenamiento jurídico y a las leyes de presupuestos generales, a los principios constitucionales establecidos para el acceso al empleo, ello no obstante, carecer de trascendencia para alterar el fallo; rechazando sin embargo la adición de un hecho probado sexto por ser innecesario e inadecuado añadir el artículo 31 del Convenio Colectivo, por su contenido jurídico.

TERCERO.- En los motivos planteados con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos, alegando que son de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado con el artículo 12 sobre retribuciones del personal de entre otras las sociedades mercantiles del sector público andaluz, al ser una entidad del sector público andaluz sometida al imperio de la Ley y por tanto a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos, existiendo un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo a la Ley de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del ET, siendo de aplicación el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público relativo a los principios generales de actuación del Sector Público al establecer que en materia de personal se sujetarán, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales, siendo nulos de plenos derecho los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas como señala el artículo 6.3 del CC; y consecuencia de todo lo anterior considera la recurrente que debe prevalecer el carácter fijo discontinuo de la relación laboral con los actores, para lo cual contaron con la preceptiva autorización administrativa.

En segundo lugar, denuncia infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la CE en relación con los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos, que en su opinión no han sido tenidos en cuenta en la Sentencia recurrida.

Por último, denuncia infracción del artículo 82 del ET en relación con el artículo 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA (remontes) publicado en BOP de 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010. Alegando que se infringe el citado precepto, ya que deja sin contenido obligacional el señalado artículo 31 del Convenio Colectivo al imponer que el cumplimiento del señalado artículo produce consecuentemente un fraude en la contratación. Prosigue diciendo la recurrente que el artículo 31, cuyo texto consta en el motivo segundo de este recurso, que regula la incorporación a los trabajadores fijos discontinuos a la actividad, establece claramente que la incorporación o llamamiento a la actividad de dichos trabajadores se realiza en atención a la " carga de trabajo" existente, sin distinción entre temporada de invierno o de verano y ello supone que los trabajadores serán llamados a la actividad por el departamento en el cual prestan sus servicios como trabajadores fijos discontinuos, en atención a la carga de trabajo existente en cada momento y en aquellos departamentos que tienen actividad durante la temporada de esquí únicamente, el llamamiento se produciría únicamente en la explotación de la temporada de esquí. Sin embargo, añade, en otros departamentos, como los que nos ocupan, por sus especiales características tienen actividad mas allá de la temporada de esquí y la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano y por ello, el trabajador que adquiere la condición de fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno, sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar sus trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzca varios años seguidos con mayor carga de trabajo, pero ello no significa que vaya a ser siempre así, dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, de la duración de la temporada de verano, etc... y precisamente el art. 31 del convenio de remontes está redactado, de forma que las cargas de trabajo sean las que determinen la mayor o menor empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos variando la misma cada temporada e incluso cada año. Y ello permite a la empresa que cuenta con una explotación, de cómo mucho cinco meses al año, no tener una plantilla desorbitada de trabajadores fijos, cuando realmente no hay trabajo para ello, máxime cuando está garantizada la empleabilidad del actor y del resto de los trabajadores fijos discontinuos durante el tiempo que sea necesario para abordar la carga de trabajo existente en la empresa, siguiendo con lo establecido en el artículo 31 del convenio de remontes. Y concluye que por todo cuanto se ha expuesto, entiende que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de trabajadores de indefinidos no fijos de los actors y que la modalidad de contratación mas ajustada a derecho y a las circunstancias de los actores es la de indefinidos no fijos discontinuos que ya ostentan.

Pues bien, la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en iguales controversias con la misma empresa demandada, como más reciente en la Sentencia de 23 de febrero de 2023 (Rec. 557/2022), donde dijimos que " ... 'No podemos compartir el núcleo esencial la efectuada, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el primer contrato de trabajo suscrito por las partes, eventual por circunstancias de la producción y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio de 4/3/2013, - mutatis mutandi, al igual que sucede en este caso con los actores cuyos contratos tenían fecha de inicio en noviembre de 2008 -, seguidos por otros posteriores en las fechas que se indican en el ordinal 1º, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuestos que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar los indicados contratos, y durante su vigencia, y tras concertar los otros contratos posteriores tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración. A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter discontinuo del vínculo laboral que mantienen las partes, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho y que en ningún caso se combate por la recurrente con éxito, pues se alude a circunstancias productivas excepcionales y variables, relativas a carga de trabajo, situadas además en los talleres, cuando el actor está contratado como administrativo nivel 2empleados administrativos sin tareas de atención al público, - en este caso, como Peón, Oficial 2, y Peón-. Como dice el impugnante, el Convenio establece que la carga de trabajo determinará la contratación de fijos discontínuos, no su duración. Si se prolongan todo el año ya no son fijos discontínuos. Es de ver el tenor literal del art. 31 del Convenio: "La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontínuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa". El recurso menciona "las especiales características de un taller de Borreguiles que en invierno repara las máquinas y demás vehículos, mientras están en pleno funcionamiento durante la temporada, y en épocas fuera de explotación, donde realizan los mantenimientos y puestas a punto de dichos vehículos, la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano (...) dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, etc ...". " ... 'Por definición: el contrato de discontínuo sólo puede abarcar una fracción del año. Si la carga de trabajo fuerza su contratación todo el año ya no es discontínuo, sino indefinido ordinario, porque trabaja para el funcionamiento normal de la empresa, según el art. 16 del ET, y ello con independencia de las causas que lo motiven, pues consta que los periodos en alta se alargan sobremanera. El contrato de discontínuo ha de ser de una temporada, ya sea de invierno o de cualquier otra, pero si se extiende a todo el año ya no es de temporada, sino indefinido ordinario. La carga de trabajo sostenida durante todo el año hace perder la causa de la temporalidad, convierte al contrato discontínuo en un contrato fraudulento y no puede evitar la debida aplicación de la normativa que se pretendió eludir. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, art. 15.3. del ET`..."

Es incierto se decía y se reitera ahora, que los trabajadores sean de temporada. Los actores han sido llamados en los períodos que se recogen en el hecho probado primero de la Sentencia recurrida Siendo la discontinuidad propia de trabajos de temporada, no es predicable de un trabajador con contrato para todo el año. Este hecho probado causa la novación automática del contrato que deja de ser discontínuo para convertirse en indefinido ordinario. - No cabe convertir una actividad continua que se interrumpe por vacaciones o por dificultades o períodos de temporada baja, en actividad de temporada (TS 20-4-05; 27-3-02). - La discontinuidad es seña de identidad del contrato fijo-discontinuo. Si lo que existe de forma reiterada en el tiempo es una continuidad en la prestación de servicios, el contrato no es fijo-discontinuo (TS 28-10-20).

Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo discontinuo, al formar parte la empresa de las sociedades del sector público andaluz, como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, como hemos resuelto en multitud de sentencias recientes en que litigaba la misma empresa, que luego se dicen, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero).

De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª.

Respecto a la vulneracion de los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, decíamos en la sentencia de 15/4/21, en el Rec. 4 /21: "...Ello entronca con el segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: "...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011, aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, incluye como integrantes del sector público a "las entidades públicas empresariales". Como queda expuesto, a las "entidades públicas empresariales" se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP como integrantes del sector público El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por "entidades de las mencionadas en las letras a) a f)" del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal.

La pertenencia del trabajador al sector público lo único que impide es su declaración como trabajador fijo. De modo que es plenamente admisible su declaración como indefinido no fijo .

En igual sentido, se ha resuelto en la Sentencia de esta Sala num. 1074/2021 de 13 mayo, Recurso de Suplicación 212/2021 .

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la LRJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 de la LEC, especificando el artículo 235 de la LRJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 400 euros.