Sentencia Social 650/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 844/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia, posteriormente aclarada en parte por auto de fecha 12/1/2022, compartiendo el criterio plasmado en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara que la parte actora, Operador de Retroexcavadora encuadrada en el RGSS y nacida en 1978 no se encuentra en situación de incapacidad permanente total o parcial por contingencia de AT y sí afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes con derecho apercibir una indemnización conforme al baremo de aplicación por importe de 1.000 euros.

Frente a este pronunciamiento se formaliza recurso, en el que se solicita con amparo en el apartado b) del Art. 193 de la LRJS la rectificación de la relación de probanza de aquella Resolución, en concreto:

Modificación del HECHO PROBADO SEGUNDO de la Sentencia recurrida, en el sentido de sustituirlo por el siguiente texto (las modificaciones introducidas se resaltan en negrita):

"Se tramitó a propuesta de la mutua, mediante escrito de 21de febrero de 2020, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003. En fecha 25-06-2020 el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emite Dictamen Propuesta en el que propone declarar al trabajador con la calificación de Incapacitado Permanente Total derivada de accidente de trabajo (folio 25 reverso de autos), siendo remitido a la Mutua Fraternidad Muprespa, la cual formula Alegaciones a dicha propuesta en fecha 15 de julio de 2020 (folios 25 a 27 de autos). A consecuencia de las mencionadas Alegaciones, el INSS emite resolución de fecha con registro de salida 24 de agosto de 2020 (folios 41 a 42 de autos) por la que se declaró afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes con derecho a percibir una indemnización conforme al baremo de aplicación por importe de 1.000 euros (expediente administrativo)".

La modificación que se postula tiene su fundamento en la prueba documental obrante en autos a los siguientes folios:

- Folios 25 reverso y 50 reverso (incluido en el expediente administrativo): consistente en Dictamen Propuesta del EVI de fecha 25-06-2020, en el que propone declarar al trabajador con la calificación de Incapacitado Permanente Total derivado de accidente de trabajo.

- Folios 26, 27, 50 a 52 (expediente administrativo): consistente en escrito de Alegaciones efectuadas por la Mutua Fraternidad Muprespa ante el INSS en fecha 15-07-2020.

- Folios 12, 13 (documentos acompañados con la demanda) y folios 41 a 42 (expediente administrativo): consistente en resolución del INSS con fecha de registro de salida 24 de agosto de 2020 por la que, a propuesta del EVI, se declaró al actor afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes.

Resulta necesaria la nueva redacción que se postula por cuanto que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que la primera propuesta de calificación efectuada por el EVI (25-06-2020) consideró al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo y que fue a raíz de las Alegaciones efectuadas por la Mutua (15-07-2020) cuando cambió esa calificación, declarándolo afecto de Lesiones Permanentes No Incapacitantes. Además de que ambas propuestas del EVI -la de fecha 25/06/2020 y la fecha de registro de salida 24 de agosto de 2020- contemplan idéntico cuadro clínico residual e idénticas limitaciones orgánicas y funcionales, como se pondrá de manifiesto en el siguiente motivo con la modificación que se interesará del Hecho Probado Tercero.

La modificación solicitada, a juicio de esta parte, debe ser estimada por cuanto que:

- Se fundamenta en prueba documental, de conformidad con el artículo 193.b) de la LRJS.

- La citada prueba documental es hábil y eficaz a efectos revisorios, al tratarse de documentos no impugnados obrantes en autos.

- La revisión solicitada es relevante para modificar el Fallo de la sentencia, pues en el Fundamento de Derecho Quinto (párrafo octavo de la pág. 6, folio 160 vuelto de autos) se dice. "Llega a la conclusión el EVI que el trabajador no está afectado de una situación de incapacidad permanente en grado alguno, y menos aún para el desarrollo de su profesión habitual". Pero no ha tenido en cuenta que con idéntico cuadro clínico residual e idénticas limitaciones orgánicas y funcionales, existen dos dictámenes propuesta del EVI, con apenas dos meses de diferencia entre ellas, que son contradictorias, puesto que consideran al actor afecto, la primera de incapacidad permanente en grado de total, y la segunda de lesiones permanentes no incapacitantes.

- Del mismo modo, no existe ningún medio de prueba practicado en el procedimiento que contradiga la modificación que se pretende incorporar en el citado Hecho Probado Segundo.

Resolución: Ha de accederse a lo solicitado, por así reflejarse en el contenido de los documentos esgrimidos y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

También interesa la modificación del HECHO PROBADO TERCERO de la Sentencia recurrida, en el sentido de sustituirlo por el siguiente texto (las modificaciones introducidas se resaltan en negrita):

"Emitido informe médico de síntesis en fecha 14 de abril de 2020, en base al cual el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) formuló un primer dictamen el día 25/06/2020, en el que propone declarar al trabajador afecto de Incapacitado Permanente Total derivada de accidente de trabajo (folio 25 reverso y 50 reverso de autos), y posteriormente, el 18/08/2020 emite un segundo dictamen en el que se propone declararlo afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes (folios 12, 13, 41 y 42 de autos).

Las lesiones que se objetivan en ambos dictámenes propuesta son idénticas, consistiendo en:

ŽHernia discal L5-S1 con extrusión foraminal con radiculopatía lumbar L5 fase activa y progresión actual con axonotmesis radicular asociadaŽ.

Del mismo modo, las limitaciones orgánicas y funcionales que constan en ambos dictámenes del EVI también son idénticas, consistiendo en:

ŽCicatriz qca. En buen estado. Lumbalgia postquirúrgica de hernia lumbar L4-L5 (1410.2019)con balance articular y muscular conservado. Sin radiculalgiasŽ.

La modificación que se solicita tiene su fundamento en la prueba documental obrante en autos a los siguientes folios:

- Folios 25 reverso y 50 reverso (incluido en el expediente administrativo): consistente en Dictamen Propuesta del EVI de fecha 25-06-2020, en el que propone declarar al trabajador con la calificación de Incapacitado Permanente Total derivado de accidente de trabajo.

- Folios 12, 13 (documentos acompañados con la demanda) y folios 41 a 42 (expediente administrativo): consistente en resolución del INSS con fecha de registro de salida 24 de agosto de 2020 por la que, a propuesta del EVI, se declaró al actor afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes.

Además, entendemos que resulta procedente la modificación que se postula, por cuanto que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta a la hora de la valoración de la prueba que existen dos dictámenes del EVI los cuales, con una distancia en el tiempo de dos meses y con fundamento en idéntico cuadro cínico residual y mismas limitaciones orgánicas y funcionales, llegan a conclusiones muy distintas: el primero, concluye que el trabajador se encuentra afecto de incapacidad permanente total, y el segundo, que solo se encuentra afecto de lesiones permanentes no incapacitantes. Todo ello nos lleva a concluir que existe una incongruencia entre los dos dictámenes propuesta que no se ha tenido en cuenta por el juzgador a quo a la hora de la valoración de la prueba y que debió ser resuelta en la sentencia.

La modificación solicitada, a juicio de esta parte, debe ser estimada por cuanto que:

- Se fundamenta en prueba documental, de conformidad con el artículo 193.b) de la LRJS

- La citada prueba documental es hábil y eficaz a efectos revisorios, al tratarse de documentos no impugnados obrantes en autos.

- La revisión solicitada es relevante para modificar el Fallo de la sentencia, pues en el Fundamento de Derecho Quinto (párrafo octavo de la pág. 6. Folio 160 vuelto de autos) se dice. "Llega a la conclusión el EVI que el trabajador no está afectado de una situación de incapacidad permanente en grado alguno, y menos aún para el desarrollo de su profesión habitual". Pero no ha tenido en cuenta que con idéntico cuadro clínico residual e idénticas limitaciones orgánicas y funcionales, existen dos dictámenes propuesta del EVI que son contradictorios, puesto que consideran al actor afecto, la primera, de incapacidad permanente en grado de total, y, la segunda, de lesiones permanentes no incapacitantes. Dicha incongruencia debió ser plasmada y resuelta en la sentencia.

- Del mismo modo, no existe ningún medio de prueba practicado en el procedimiento que contradiga la modificación que se pretende incorporar en el citado Hecho Probado Tercero.

Resolución.- Ha de accederse a lo solicitado, por así reflejarse en el contenido de los documentos esgrimidos y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Se interesa la modificación del HECHO PROBADO QUINTO de la Sentencia recurrida, tanto la redacción dada por la sentencia de instancia como por el Razonamiento Jurídico Tercero, apartado b) del Auto de rectificación de errores de fecha 12/01/2022 obrante a los folios 166 a 168 de autos, en el sentido de sustituir el rectificado Hecho Probado Quinto de la sentencia por el siguiente texto (las modificaciones introducidas se resaltan en negrita):

"Presentada la oportuna reclamación previa el 6 de octubre de 2020, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente, parcial, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 7 de abril de 2021 desestimando la reclamación, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en reunión de 6 de abril de 2021, "ya que no alega o aporta dato o prueba alguna que sirva de base para modificar la resolución adoptada en su día" (Folio 58 de autos, pág. 68 del expediente administrativo)".

Entiende esta parte que resulta procedente la modificación que se postula por cuanto que existe un error manifiesto en el texto que el magistrado a quo reproduce de la Resolución del INSS de 7 de abril de 2021, puesto que no se corresponde con el tenor literal de la mencionada resolución obrante al folio 58 de autos.

En lo que se basa dicha resolución para desestimar la reclamación previa es en lo siguiente: "ya que no alega o aporta dato o prueba alguna que sirva de base para modificar la resolución adoptada en su día" (Folio 58 de autos, pág. 68 del expediente administrativo), que no coincide con lo plasmado en el Hecho Probado Quinto de la sentencia recurrida, ni con la modificación efectuada por el Auto de rectificación de errores de 12/01/2022, pues en ambos, para la desestimación de la reclamación previa, se establece textualmente lo siguiente: "ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 18/08/2020 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real" (expediente administrativo)". Como resulta evidente, el juzgador a quo introdujo una afirmación que no se corresponde con la obrante en la resolución por la que se desestimó la reclamación previa.

Resolución.- También ha de estimarse la rectificación efectuada, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el recurso.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la Sentencia recurrida, considerando infringido el artículo 194.1b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Transitoria 26ª, Uno de la misma norma, que resulta aplicable a falta de desarrollo reglamentario, como establece el apartado 3 del mencionado artículo.

Igualmente se considera infringida la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 21 de marzo de 2005, 23 y 27 de febrero de 1990, 9 de marzo de 1989, 23 de julio, 3 de marzo y 12 de junio de 1986, incluso las sentencias 669/2021 y 685/2021 ambas de fecha 25/02/2021 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, así como la de 28/12/2021 del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, entre otras, en las cuales se determina lo que debe entenderse por incapacidad permanente y quienes son acreedores de esta.

Pues bien, partiendo de los preceptos que esta parte considera infringidos ( art. 194.1b) en relación con la Disposición Transitoria 26ª. Uno del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) y de la interpretación dada por la jurisprudencia a los mismos, entendemos que el juzgador a quo, en su sentencia, no ha tenido en cuenta ni ha valorado correctamente, dicho sea con el debido respeto, la prueba documental obrante en autos así como la prueba pericial aportada por esta parte, lo que ha dado lugar a que se infrinjan las normas antedichas y la jurisprudencia al respecto. Así:

A A) En primer lugar nos referimos al FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la Sentencia de instancia (folio 160 y 161 de autos, páginas 5 a 8 de la sentencia), en el cual el juzgador a quo no valora adecuadamente las secuelas padecidas por el actor. Establece las mismas secuelas que constan en la ampliación de informe médico de fecha 24/06/2020 (folio 175 de autos) y que son las que se reflejan en el cuadro cínico residual del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 18/08/2020 unido a la Resolución del INSS de fecha 24/08/2020, donde se le concede la prestación correspondiente a lesiones permanentes no incapacitantes (folios 12 y 13 de autos).

Pues bien, a tenor de la prueba documental obrante en autos que sustenta la modificación propuesta por esta parte de los Hechos Probados Segundo y Tercero, (Motivos Primero y Segundo del presente recurso), el juzgador de instancia no ha valorado que en el expediente administrativo (obrante a los folios 24 a 60 de autos) consta el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 25/06/2020 (folio 25 reverso de autos) donde la Dirección Provincial del INSS, ya de inicio y teniendo en cuenta el cuadro clínico residual que presenta el actor así como las limitaciones orgánicas y funcionales que padece, propuso declararlo afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de accidente de trabajo, dando traslado a la Mutua a fin de que efectuara las alegaciones que considerara necesarias.

Resulta absolutamente relevante poner de manifiesto que en el dictamen final del EVI de fecha 18/08/2020 (folios 13 y 42 reverso de autos), que obra unido a la Resolución recurrida, este organismo considere que el actor tiene el mismo cuadro clínico e idénticas limitaciones orgánicas y funcionales que en su dictamen inicial de fecha 25/06/2020, donde se le consideraba afecto de Incapacidad Permanente Total.

Entendemos pues, que si las lesiones y secuelas que padece nuestro representado, a juicio del EVI, no han sufrido mejora alguna desde el dictamen inicial de 25/06/2020 y en este proponía calificar al actor como afecto de Incapacidad Permanente Total, resulta absolutamente incongruente que en el dictamen final de 18/08/2020 - emitido apenas dos meses después - se le considere afecto de lesiones permanentes no incapacitantes (folios 12, 13 y 41 anverso y reverso de autos), cuando no ha habido variación alguna ni en el cuadro clínico ni en las limitaciones orgánicas y funcionales sufridas por el actor.

Como esta parte puso de manifiesto en el acto de la vista oral con sustento en el expediente administrativo, esta incongruencia tiene su origen en el hecho de que inicialmente el INSS comunica a la Mutua que se está tramitando expediente de Incapacidad Permanente correspondiente al trabajador D. Marcos, otorgando a esta un plazo de 10 días para formular alegaciones (folios 24 vuelto y 25 a 27 de autos), trasladándole el Dictamen Propuesta del EVI de 25/06/2020 donde este organismo considera que el trabajador se encuentra afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo (folio 25 vuelto de autos). Pues bien, en el escrito de alegaciones que presenta la Mutua ante el INSS en fecha 15/07/2020 (obrantes a los folios 25 y 26 de autos), aparece un primer error de la Mutua que da lugar a que, posteriormente, se desencadenen otros errores relevantes.

En concreto, en el Hecho Previo de las mencionadas alegaciones (folio 25 de autos) se dice que la profesión del actor a fecha del accidente es la de Operario de Maquinaria, sin especificar que la maquina con la que trabaja es una retroexcavadora con la que se lleva a cabo movimiento de tierras (como se establece en el Hecho Probado Primero y en el Fundamento Jurídico Quinto, párrafo décimo de la sentencia de instancia).

Este grave error en la profesión del trabajador da lugar a que, posteriormente, en la Alegación Única (folio 26 de autos) del escrito de alegaciones de la Mutua, esta yerre al plasmar las tareas propias de la profesión habitual del actor, pues incluye un cuadro de competencias y tareas (folio 26 reverso y 33 reverso de autos) según la Guía de Valoración Profesional elaborada por el INSS, que no se corresponde con la profesión habitual del trabajador.

En dicho cuadro se enumeran las tareas del Código Nacional de Ocupación (CNO) 8332, correspondiente a operadores de grúas, montacargas y de maquinaria similar de movimiento de materiales, y que no es el aplicable a la profesión del actor, toda vez que en ese mismo cuadro aparecen expresamente excluidos los operadores de máquinas de movimiento de tierras.

Por ello, el encuadramiento correcto de la profesión que desempeña es el que figura en el cuadro aportado también por la Mutua (folios 33 y 40 de autos, correspondientes al expediente administrativo, así como al folio 121 anverso y reverso de autos, correspondiente al documento 30 del ramo de prueba de esta parte).

El CNO (Código Nacional de Ocupación) correspondiente a la profesión habitual del actor es el 8331, cuyas competencias y tareas son diferentes a las que la Mutua describe en su escrito de alegaciones y que no ha sido el que esa entidad ha tenido en cuenta para efectuar las conclusiones a las que llega en sus alegaciones, a pesar de que al folio 40 de autos consta el cuadro del grado de requerimientos y riesgos derivados del uso de la herramienta de trabajo utilizada por el actor, correspondientes al CNO correcto en el que se encuadra la profesión del trabajador ( 8331). Se aportó también en el ramo de prueba documental de esta parte (documento nº 30 del ramo de prueba de esta parte, obrante a los folios 118 a 121) copia de la Guía de Valoración Profesional elaborada por el INSS en lo que se refiere a la profesión habitual de nuestro representado.

De igual modo, hemos de hacer constar también que al folio 29 de autos, obra el denominado "expediente previo de lesiones permanentes no invalidantes" que la mutua emite y envía al INSS en fecha 21 de febrero de 2020. Curiosamente, en el mismo se omite el dato de la profesión habitual del actor.

Todos estos errores en la ocupación o profesión habitual del trabajador provocan que las conclusiones a las que llega la Mutua en su escrito de alegaciones no sean correctas.

Así, en el último párrafo de ese escrito (folio 26 reverso de autos) se asevera que "teniendo en cuenta los requerimientos físicos exigidos para el ejercicio de dicha profesión podemos concluir que las secuelas que padece no suponen una incapacidad permanente, si bien puede presentar limitaciones en la flexión- lumbar, lo que supone únicamente dificultades para sobrecargas o trabajos de alta intensidad, pero no se encuentra limitado para realizar las tareas fundamentales de su profesión". Evidentemente, si se yerra de inicio en la profesión del trabajador, esta conclusión es también errónea.

Tan es así que al folio 33 de autos consta el cuadro del grado de requerimientos y riesgos derivados del uso de la máquina excavadora utilizada por el actor correspondiente al CNO 8331 que es el correcto, donde se especifica el grado de requerimiento de carga biomecánica en su profesión, siendo de 3 sobre 4 en lo que se refiere a la columna cervical y dorsolumbar. En cuanto a la sedestación, el grado de requerimiento es de 4 sobre 4 y en cuanto a requerimiento de sensibilidad es de grado 3 sobre 4. Por lo que respecta a los riesgos específicos del puesto de trabajo derivados de la máquina utilizada, consta que provoca vibraciones y riesgos por posturas forzadas, posturas mantenidas como la sedestación y manejo de cargas.

Por tanto, el magistrado a quo no ha valorado en absoluto el hecho constatado de que la Mutua, partiendo de un error en cuanto a la correcta profesión de nuestro representado, efectúa unas alegaciones (folios 26 y 27 de autos) en las que muestra su disconformidad con la propuesta del EVI, pues solo considera como secuela valorable una cicatriz quirúrgica de 5 cm en la región paravertebral lumbar derecha y, en base a ello, propone al INSS que se le reconozca afecto únicamente de Lesiones Permanentes no Incapacitantes.

Dicha conclusión la alcanza la Mutua, como expresamente manifiesta en su escrito de Alegaciones (folios 26 y 27 de autos), poniendo en relación las limitaciones y secuelas del actor con la que "considera" su profesión habitual, que es errónea, como ya dijimos anteriormente. Alega la Mutua que ha tenido en cuenta las limitaciones del trabajador en relación con las tareas de su profesión, pero esas tareas que, según esa entidad, son las que describe el cuadro que aporta correspondientes al CNO 8332, no se corresponden con las propias de su concreta profesión, que son las descritas en el CNO 8331, como ya hemos expuesto, sino con las de los operadores de grúas, tareas que son bien distintas a las que desempeñaba el actor, puesto que la maquinaria que maneja no tiene las mismas exigencias y el trabajo realizado siquiera se parece.

Pues bien, resulta evidente que la Mutua, partiendo de los errores expuestos, determina que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, lo cual lleva al INSS a cambiar su propuesta inicial de incapacidad permanente total, pero sin modificar un ápice el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que son las mismas en ambos dictámenes. Además, a ello también contribuye el hecho de que la Unidad Médica de Evaluación y Valoración de Incapacidades (UMEVI) no ha efectuado exploración alguna a nuestro representado debido a la situación de pandemia, como así se refleja en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de instancia (párrafo catorce).

Además de todo ello, la Mutua no valora ni las lesiones especificadas en el cuadro clínico residual que establece el EVI en su inicial dictamen propuesta de fecha 25/06/2020, donde consta textualmente que sufre una "hernia discal L5-S1 con extrusión foraminal con radiculopatía lumbar L5 en fase activa y progresión actual con axonotmesis radicular asociada", ni tampoco considera todas las limitaciones orgánicas y funcionales que dicho tribunal valorador determina, a excepción de la cicatriz, y que consisten según el EVI en "lumbalgia postquirúrgica de hernia lumbar L4-L5 con balance articular y muscular conservado". Entendemos que las lesiones a valorar son todas las que realmente padece y no solo una cicatriz quirúrgica, como sostiene la Mutua.

Como ya hemos dicho, resulta absolutamente relevante que el magistrado a quo no haya considerado en su sentencia el hecho de que en el dictamen final del EVI de fecha 18/08/2020 (folios 13 y 42 reverso de autos) este organismo considere que el actor tiene el mismo cuadro clínico e idénticas limitaciones orgánicas y funcionales que en su dictamen inicial de fecha 25/06/2020 (folio 25 reverso de autos) donde se le consideraba afecto de Incapacidad Permanente Total. Entendemos pues, que si las lesiones y secuelas que padece Don Marcos, a juicio del EVI, no han sufrido variación alguna desde el dictamen inicial y en este proponía calificar al actor como afecto de Incapacidad Permanente Total, resulta absolutamente incongruente que en el dictamen final se le considere afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, cuando no se ha producido variación alguna ni en el cuadro clínico ni en las limitaciones orgánicas y funcionales sufridas por el actor, máxime teniendo en cuenta los errores contenidos en las alegaciones efectuadas por la Mutua que ya hemos puesto de manifiesto anteriormente. Por ello entendemos que existe error evidente en la valoración de la prueba.

1 B) En segundo lugar, en el mismo FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la sentencia recurrida, el magistrado a quo dice textualmente: "las patologías diagnosticadas suponen una Žlimitación para actividades de grandes requerimientos energéticos con la extremidad superior derechaŽ (expediente administrativo: folio 42 reverso autos)". Esta afirmación no se corresponde con lo que consta en el folio al que hace referencia, pues la lesión de nuestro representado no se encuentra en la extremidad superior derecha, sino en las vértebras lumbares de la espalda.

Y continúa diciendo en el párrafo siguiente: "Conclusión ésta a la que se alcanza a la vista del resultado de la exploración efectuada por los servicios médicos de la mutua demandada según se describe en el informe de fecha 10 de noviembre de 2020 al hacer constar que, con ocasión de la exploración del paciente el día 6 de julio de 2020 se objetiva "movilidad conservada de columna lumbar, con lassegue izquierdo negativo" (expediente administrativo: folio 43 reverso autos)".

Pues bien, según el informe a que se refiere esta afirmación, dicha conclusión se alcanza en la valoración efectuada en consulta por la Mutua en fecha 06/07/2020, pero existen informes posteriores de los servicios médicos del Servicio Andaluz de Salud, que alcanzan conclusiones distintas. Así:

- Informe Clínico de Consulta procedente de la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital de La Inmaculada, perteneciente al Servicio Andaluz de Salud, de fecha 14/10/2020, donde en la exploración se indica lassegue positivo izda. y juicio clínico de hernia discal foraminal L5-S1 con compromiso de raíz L5 y hernia discal L4-L5, concluyendo que "El paciente está impedido para realizar esfuerzos y actividad propias de su ocupación laboral como tractorista. Se deriva a Neurología con carácter URGENTE" (folio 16 de autos).

- Informe médico de fecha 01/10/2020, emitido por el Dr. Anibal, del Servicio de Neurología del Hospital Mediterráneo (al que le envió la Mutua), donde se dice textualmente: "Se observan parámetros neurofisiológicos de afectación neurógena crónica que dado el tiempo de evolución (mayor de un año) es compatible con secuelas residuales de radiculopatía L5 izquierda de evolución crónica y de intensidad leve. No se observa actividad de denervación aguda" (folio 100 de autos) .

En el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, el juzgador a quo manifiesta que no se puede alcanzar conclusión distinta a la que se llega en vía administrativa a la vista de los informes médicos obrantes en autos, aludiendo a los siguientes:

1 a) Informe del Servicio de Neurofisiología de fecha 09/07/2020 (doc. nº 19 del actor).

2 b) Resonancia magnética de columna lumbar de fecha 6 de julio de 2020, (doc. nº 18 actor).

c) Informe del Servicio de Neurología y Neurofisiología de 1 de octubre de 2020 (doc. nº 20 actor).

d) Informe del Servicio de Neurocirugía de 3 de junio de 2021 (doc. nº 23 actor).

e) Informe del Servicio de Neurofisiología de 30 de agosto de 2021 (doc. nº 24 actor).

Con base en estos informes, la conclusión a la que llega el Magistrado a quo es que "no existe una afectación radicular , ni a fecha del dictamen propuesta, ni a fecha de celebración del acto de juicio, fecha en la que hay que valorar el estado secuelar del actor, teniendo en cuanta la agravación acaecida de las secuelas inicialmente diagnosticadas en vía administrativa".

Entiende esta parte que la mencionada afirmación es errónea, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, toda vez que tanto el Informe del Servicio de Neurofisiología de fecha 09/07/2020 (folio 99 de autos), como el Informe del Servicio de Neurología y Neurofisiología de 1 de octubre de 2020 (folio 100 de autos), lo que establecen es que en el momento en que se realiza la prueba diagnóstica, no se observa un cuadro neurógeno radicular agudo, pero sí afectación neurógena crónica. Que no presente en ese momento un cuadro agudo no quiere decir que no sufra una afectación crónica, como afirma el informe del Dr. Anibal (folio 100 de autos): existe una "afectación neurógena crónica que dado el tiempo de evolución (mayor a un año) ....", si bien en ese momento "no se observa actividad de denervación aguda".

Es decir, nuestro representado tiene una afectación (enfermedad) crónica de base que puede agudizarse en cualquier momento. Por tanto, según dichos informes, así como el de la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital de La Inmaculada (SAS) de fecha 14/10/2020 (folio 16 de autos), SI existe afectación radicular a consecuencia de la radiculopatía lumbar, tanto a fecha del dictamen propuesta como a fecha de celebración del acto de juicio. Y ello a tenor de lo plasmado tanto en el informe médico de síntesis (folio 175 de autos), como en el dictamen propuesta del EVI de fecha 25/06/2020 (folio 25 reverso de autos) y en el de fecha 18/08/2020 (folio 13 de autos).

En este mismo sentido el informe pericial de la Dra. Antonia, obrante en el ramo de prueba de esta parte y ratificado por su autora en el acto de la vista (obrante a los folios 122 a 141 de autos), en cuyas consideraciones, a la vista de todos los informes médicos, señala que existe "afectación neurógena crónica" , "lesión radicular en forma de radiculopatía L5 izquierda de carácter crónico que da sustento patológico a la sintomatología que refiere el paciente y que justifica tanto el dolor como la pérdida de fuerza y los trastornos parestésicos que refiere....". También manifiesta que, según los últimos informes aportados, se ha objetivado fibrosis epidural que da lugar en este caso a un "proceso inflamatorio que conduce a la radiculitis crónica". En sus conclusiones, considera la perito que queda acreditado que el trabajador presenta "una lumbalgia postlaminectomía cronificada habiendo sido objetivada una fibrosis epidural que sería la responsable del cuadro cínico de lumbalgia crónica que le lleva a considerar que no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, empezando por el acceso a la maquinaria que maneja, así como el mantenimiento de una sedestación prolongada durante toda la jornada laboral, y mucho menos sometida a vibración continua como sucede en el caso de las retroexcavadoras. Tampoco podría realizar las tareas de mantenimiento de maquinaria, ni ayudar a la colocación de tuberías por el esfuerzo lumbar que conllevan las mismas. Por tanto, no podría realizar su trabajo habitual en condiciones normales de esfuerzo, tiempo y eficacia".

En relación con lo afirmado por el juzgador de instancia consistente en que "no alcanza a ver informe médico alguno obrante en los autos que acredite que el actor no tolera la sedestación, al igual que tampoco pueda acceder a la máquina retroexcavadora ni soportar vibraciones, sin olvidar que, en cuanto a las vibraciones, ninguna prueba se practica acerca de determinar en qué consiste esa vibración y su incidencia en la patología lumbar", entiende esta parte que resulta notorio y no hay que ser médico para saber que la sedestación prolongada y las vibraciones constantes no son compatibles con cualquier patología lumbar o de espalda. Por esa misma causa, a nuestro representado se le aconseja ejercicio físico, natación y caminar (folios 89, 93, 95, 107, 115 y 116). Además, el accidente ocurrió al subirse a la máquina (folio 77 de autos), por lo que resulta evidente que según su patología crónica, en cualquier momento, en ese movimiento de acceso a la cabina, puede sufrir una agudización de su patología crónica.

El Magistrado a quo fundamenta también su afirmación de que el actor no es tributario de Incapacidad Permanente Total en el dictamen pericial de la perito de la Mutua, Dª. Blanca, de fecha 4 de noviembre de 2021, ratificado en el acto de la vista oral (folios 43 a 47 de autos), pero es que dicha perito no ha explorado a nuestro representado desde fechas anteriores a su alta médica, que se produjo el 24/08/2020. Como consta en el mencionado dictamen pericial, los últimos informes médicos y pruebas que refleja la Dra. Blanca en dicho informe no van más allá del mes de julio de 2020, el resto de los informes y pruebas médicas que se han aportado no las ha considerado porque no ha vito al paciente ni los informes de fecha posterior desde el alta, como ella misma dijo en el acto de la vista. Tampoco se puede olvidar que la Mutua es parte interesada en el asunto, ya que es la que tendría que hacer frente al pago de las prestaciones de incapacidad, sin embargo los servicios médicos de la sanidad pública no lo son. Por ello, no es correcto decir que la pretensión postulada por esta parte solo se basa en la prueba pericial de la Dra. Antonia, ya que la avalan los distintos informes de la sanidad pública obrantes en autos y que la perito de la Mutua no ha valorado al ser posteriores al alta médica.

En lo que se refiere al informe del detective privado que aporta la Mutua y que es valorado por el Magistrado a quo en este Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia, considera esta parte que el mismo no acredita de manera alguna que el actor este capacitado para realizar las tareas propias de su profesión habitual. El seguimiento del detective al actor se realiza en unas pocas horas de un único día, y en las fotografías aportadas solo se le ve conduciendo su vehículo turismo que no se puede comparar con el manejo de la retroexcavadora, hablando por teléfono en la puerta de su casa, se le ve en una terraza, también caminando, que se agacha y ayuda a recoger objetos, barriendo y cogiendo una caja de cartón (no se le ve subiendo y bajando escaleras, como apunta el Magistrado de instancia). Dichas actividades corrientes de la vida diaria no se corresponden con las propias de su profesión, la cual tiene que llevar a cabo durante toda una jornada laboral completa, sufriendo, como ya se ha dicho, las vibraciones que provoca la retroexcavadora que es su herramienta de trabajo y permaneciendo en sedestación por tiempo prolongado.

Como conclusión del informe, el detective hace una valoración que no le corresponde, manifestando que Don Marcos posee una movilidad aparentemente normal respecto a deambulación o a poder agacharse e inclinarse durante el manejo de cargas, así como que conduce su vehículo con normalidad, lo cual no implica que pueda desarrollar las tareas propias de su profesión que, según el Tribunal Supremo (Sentencia de 23/02/1990, entre otras), debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia. Ello no es comparable con la aptitud para realizar las actividades de la vida diaria, que son las que el detective plasma en su informe, puesto que entonces no estaríamos hablando de incapacidad permanente total sino absoluta.

Por ello, todo lo recogido en el informe del detective no desvirtúa en absoluto los motivos por los que esta parte solicita la Incapacidad Permanente Total. No negamos que Don Marcos pueda conducir un turismo, que pueda caminar y agacharse. Lo que esta parte defiende en base al cuadro clínico que presenta y a las limitaciones que sufre contenidas tanto en los dos dictámenes del EVI como en los distintos informes médicos aportados por esta parte, es que no puede llevar a cabo las tareas propias de su profesión habitual de conductor de retroexcavadora u otra máquina de movimiento de tierra, puesto que las mismas provocan vibraciones mecánicas que van a empeorar sus lesiones, produciendo riesgos importantes en la columna cervical y dorsolumbar relacionados tanto con las vibraciones como con la sedestación prolongada. Todo ello, en atención al cuadro correcto de competencias y tareas correspondiente a su puesto de trabajo, así como los riesgos específicos del mismo que la propia Mutua aporta en el expediente administrativo (folios 33 y 40 de autos).

En consecuencia, solo cabe concluir que el trabajo habitual del actor es incompatible con su situación física derivada del accidente de trabajo sufrido.

En atención a todo lo expuesto, consideramos que nuestro representado, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido, debe ser considerado afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual debido a las lesiones y secuelas físicas que padece derivadas del mismo que se han evidenciado con los informes médicos de los especialistas de la sanidad pública y de la Mutua. O subsidiariamente, al menos debe ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial, en atención a las limitaciones para la realización de su trabajo. Por todo lo anterior, consideramos que el presente recurso debe ser estimado".

TERCERO.- La censura jurídica no puede considerarse correcta, ya que la parte recurrente al final no ha pedido en forma ni obtenido la rectificación del ordinal 6º, en donde figura incólume que el actor comporta: " Hernia discal L5-S1 con extrusión foraminal con radiculopatía lumbar L5 fase activa y progresión actual con axonotmesis radicular asociada. Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen:

Cicatriz quirúrgica en buen estado. Lumbalgia postquirúrgica de hernia lumbar L4-L5 (14 de octubre de 2019) con balance articular y muscular conservado, sin radiculalgias.

A ello se añade por el juzgador que en el informe de fecha 10 de noviembre de 2020 al hacer constar que, con ocasión de la exploración del paciente el día 6 de julio de 2020 se objetiva "movilidad conservada de columna lumbar, con lassegue izquierdo negativo" y que el actor puede conducir su vehículo turismo sin ninguna limitación alguna, al igual que posee una buena movilidad en relación a la deambulación, pudiendo agacharse y manejar cargas (testifical; informe de detective). Según Informe del Servicio de Neurofisiología de 9 de julio de 2020 (doc. Nº 19 actor), "no hay ninguna evidencia actual electromiográfica que sugiera la existencia de un cuadro neurógeno radicular agudo, en el momento actual, por lo que la impresión global del examen del paciente nos parece favorable".

Este informe encuentra respaldo en la prueba radiológica siguiente. b) Resonancia magnética de columna lumbar de fecha 6 de julio de 2020, concluyendo que "no se observan cambios patológicos significativos a nivel de pequeñas articulaciones interapofisarias posteriores (doc. nº 18 actor).

c) Informe del Servicio de Neurología y Neurofisiología de 1 de octubre de 2020 (doc. nº 20 actor).

Este informe objetiva "secuelas residuales de radiculopatía L5 izquierda de evolución crónica y de intensidad leve", no llegando a observar actividad de denervación aguda.

d) Informe del Servicio de Neurocirugía de 3 de junio de 2021 (doc. Nº 23 actor).

De la exploración del paciente se aprecia "no Lassegue. Exploración neurológica normal en miembros inferiores. ROT simétricos. No amiotrofias. Dolor muy evidente a la movilización de articulación sacroilíaca izquierda. Resto normal". Añade este informe que no se aprecia afectación radicular.

e) Informe del Servicio de Neurofisiología de 30 de agosto de 2021 (doc. nº 24 actor).

El estudio electroneurográfico y electromiográfico en miembro inferior izquierdo es de caracterísiticas normales. De los informes anteriores resulta que no existe una afectación radicular, ni a fecha del dictamen propuesta, ni a fecha de celebración del acto de juicio.

A la ausencia de afectación radicular se ha de añadir un hecho objetivado por el médico de la mutua y que no ha sido desvirtuado por ninguna prueba de contrario, y es que el actor conserva la movilidad de la columna lumbar, extremo este que también resulta acreditado a la vista del informe de seguimiento de detective, donde se aprecia que el trabajador no presenta limitación a la

deambulación, bipedestación, agacharse, manejar pesos, estar de cuclillas, subir y bajar escaleras, etc.

Pues bien, partiendo de todo ello, y más allá de la aparente contradicción entre ambos dictámenes sucesivos del EVI- el que vale en definitiva es el último- hemos de tener en cuenta que se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y a partir de las premisas de hecho que han quedado definitivamente fijadas no puede entenderse que las limitaciones funcionales que se le objetivan, que son las únicas determinantes de una posible invalidez permanente, constituyan en la fecha del hecho causante un impedimento para la realización de las fundamentales tareas que son habituales en su profesión habitual de operario de retroexcavadora, que exige sedestación continua, deambulación por terrenos irregulares, cargas de pesos y esfuerzos moderados e intensos, adecuada movilidad de raquis para acceder al vehículo, ni que constituyen un factor generador de una posible disminución en su capacidad de rendimiento superior al porcentaje del 33 % que se establece en el apartado a de la norma antes citada, o entrañen una especial peligrosidad o penosidad en su prestación servicial durante la jornada laboral no constando que exista una pérdida de funcionalidad global en extremidades superior al 50 % y siendo este el pronunciamiento que se decide en la Sentencia de instancia, se impone su confirmación y la desestimación del recurso que en su contra se formula, sin perjuicio de que de venir afectado por reagudización sintomática de su patología en raquis pueda originar el inicio de un nuevo proceso de IT después.