Sentencia Social 685/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1162/2023 de 04 de abril del 2024

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda impugnatoria del despido que estimó la excepción de caducidad de la acción ejercitada.

Razonaba la juzgadora:

"...La parte actora interesa mediante la demanda interpuesta que se declare que la trabajadora fue objeto de un despido nulo o subsidariamente improcedente. En concreto se expuso que la falta de llamamiento para prestar servicios en la campaña 2022/2023 se debió a que la Inspección de Trabajo requirió a la empresa para que regularizara la relación laboral que mantenían las partes, lo que provocó que la empresa tuviera que transformar la relación laboral en indefinida fija discontinua pues existía fraude en la contratación temporal. Estimando en consecuencia que se había producido un despido con vulneración de derechos fundamentales, se solicitaba además la condena al abono de una indemnización de 6.000 euros por los daños y perjuicios derivados. Subsidiariamente se interesó que el despido se declarara improcedente y se condenara a la empresa en los términos legalmente previstos, alegando que incluso existió un reconocimiento expreso de improcedencia por parte de la empresa y en cualquier caso no se justificó la razón por la que no sería llamada durante la nueva campaña. Finalmente y opuesta la excepción de caducidad, se expuso que la acción no estaba caducada ya que la comunicación del despido tuvo lugar el 30 de septiembre de 2022.

Por su parte la demandada mostró conformidad con la antigüedad, periodos de prestación de servicios, carácter indefinido fijo discontinuo de la relación y salario concretado en el acto del juicio. Si bien opuso como excepción la caducidad de la acción, alegando que la empresa comunicó verbalmente a la trabajadora que no sería llamada para la próxima campaña el 27 de septiembre de 2022, lo que expresamente se reconoció en la papeleta de conciliación. Por tanto el día 27 de octubre de 2022 era el día de gracia y la papeleta de conciliación se presentó a las 17:07 horas, estando en consecuencia caducada la acción. Y aun estimando que se había presentado en plazo, una vez transcurrido el plazo de 15 días sin haberse celebrado el acto se reanudó el plazo de caducidad; sin embargo no fue hasta el 23 de noviembre de 2022 cuando se celebró el acto de conciliación, por lo que habiendo interpuesto la demanda el 24 de noviembre, la acción estaba caducada. Para el caso de desestimación de la excepción se opuso a la nulidad del despido, al no existir discriminación alguna ni vulneración de derechos fundamentales, sino la decisión empresarial de no llamar a la trabajadora para prestar servicios en la siguiente campaña; y se reconoció la improcedencia del despido, si bien no habría lugar a la condena de la empresa al abono de cantidad alguna ya que se abonó la indemnización procedente, dado que para el caso de estimación de la demanda se adelantaba la opción por la extinción de la relación laboral.

Vistas las posiciones de las partes debe indicarse que los hechos declarados probados han resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, con especial atención a la documental aportada por las partes y a la testifical practicada a instancias de la demandada. Debe recordarse que si el trabajador acciona por despido debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca, sin lugar a dudas, de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 13.4.87 y 15.1.87). Mas esta genérica afirmación ha de ponerse en relación con la posición que adopte el demandado, pues, como es sabido, la prueba solamente puede recaer sobre hechos inciertos o discutidos, de lo que es buen exponente el artículo 87.1 de la LRJS ("Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad") y en íntima relación con el artículo 85.2 del mismo Cuerpo Legal ("El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes"), pues al momento de contestar la demanda, las partes en conflicto y con ellas el Juez, van a conocer con exactitud el alcance del disenso. Y aquí es donde debe aplicarse las denominadas reglas de juicio y la atribución de la carga de la prueba, que se concretan de acuerdo con la pretensión deducida en juicio. Y siguiendo esta línea argumental, si al actor se le encomienda la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en lo que sean, desde luego, negados por la contraparte, al demandado se le atribuye la carga de probar todos los hechos que constituyen su contra derecho, le incumbe, en resumen, la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducida. Y ello siempre entendido en términos generales, pues existen excepciones que le Ley prevé tales como determinados hechos que están sustentados en presunciones legales, hechos exonerados de prueba, o supuestos de inversión de la carga de la misma, como el apuntado en el despido disciplinario o el que prevé el número 6 del artículo 217 de la LECiv, que consagra positivamente la doctrina constitucional del principio de la facilidad de acceso a las fuentes de prueba.

Ahora bien, como primera alegación y oposición a la demanda, interesó la demandada la desestimación de la demanda por caducidad de la acción, excepción que ha de ser analizada en primer lugar pues su estimación daría lugar a la íntegra desestimación de la demanda. El artículo 59.3 del TR del Estatuto de los Trabajadores establece que "El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente" Y en el mismo sentido el artículo 103.1 de la LRJS dispone que "El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional". Por su parte el art. 65.1 de la LRJS establece que "La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado". Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-03-2002 (RJ 2002,312) que "... el despido, tratándose de contratos de trabajo fijos discontinuos, se produce en el momento en el que el trabajador no es llamado o convocado al inicio de la nueva temporada anual, siendo irrelevante a tales efectos que el trabajador recibiera comunicación escrita de la entidad demandada en la que se le puso de manifiesto la extinción de la relación laboral, pues tal comunicación en modo alguno desnaturaliza la real naturaleza jurídica de la actividad laboral, pues es cíclica y habitual, pero asimismo entendió la Sala que para que exista despido en los casos en los que el trabajador es a tiempo parcial, en la modalidad antes conocida como fijo discontinuo, además del no llamamiento, es necesario que se produzca la necesidad de tal llamamiento, esto es, en las sucesivas campañas, zafras, ciclos o períodos de actividad, será necesario que concurra el requisito de la necesidad de llamar al trabajador, solamente cuando la necesidad se produzca y el llamamiento no se efectúe existirá despido ". Y añade el TS, en sentencias como la de 12 de julio de 2011, que "el dies a quo para el plazo de caducidad de la acción de despido no es el de la finalización del último contrato sino el del no llamamiento al comienzo del curso siguiente". Expuesto lo anterior, correspondería a la empresa acreditar la existencia del llamamiento o la no necesidad del mismo, o ante la falta de llamamiento correspondería a la parte actora acreditar el inicio de la campaña.

En el caso de autos, si bien no consta qué día concreto se inició la campaña 2022/2023 en la empresa demandada, sí consta acreditado que el día 27 de septiembre de 2022 la Jefa de Recursos Humanos contactó telefónicamente con la trabajadora y le comunicó que no la llamarían para prestar servicios en esa campaña, comunicación que incluso fue reconocida por la actora en la papeleta de conciliación presentada ante el CMAC, en la que indicaba que "Que el pasado día 27 de Septiembre procedió a comunicar a la trabajadora la decisión de que no procediera a reincorporarse al comienzo de la presenta campaña agrícola prevista para el día de hoy" (hecho segundo de la papeleta). De igual forma la Jefa de Recursos Humanos expuso durante su declaración en el acto del juicio que llamó por teléfono a la actora y le dijo que no trabajaría para la empresa esa campaña, quedando con ella el día 30 de septiembre para entregarle la comunicación por escrito, que finalmente recogió la actora el 7 de octubre. Por tanto la actora tuvo conocimiento formal del inicio de la campaña y de su no llamamiento el día 27 de septiembre de 2022. Presentó la papeleta de conciliación ante el CMAC el día 27 de octubre de 2022, cuando habían transcurrido 21 días hábiles; esto es, la papeleta de conciliación se presentó el denominado "día de gracia" pero a las 17:07 horas, cuando la actora tenía de plazo hasta las 15:00 horas para la presentación. Y aun para el caso de haber considerado que la actora disponía de todo el día de gracia para la presentación de la papeleta de conciliación, transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde la presentación sin que se hubiera celebrado el acto se reanudaría el plazo, por lo que dado que la actora presentó su demanda el 24 de noviembre de 2022, igualmente la acción estaría caducada. Por todo lo expuesto ha de estimarse que la acción estaba caducada, máxime cuando el Tribunal Supremo ha reconocido, en Sentencias como la de 10 de marzo de 2022 (nº 220/2022), que el plazo de caducidad de 20 días ha de entenderse referido al plazo para el ejercicio de la acción de tal forma que lo relevante es que la demanda se presente dentro del plazo legal, aunque el intento de conciliación administrativa sea posterior, y ello atendiendo a la interpretación efectuada por la STC 185/2013 en relación con lo dispuesto en el art. 81.3 de la LRJS. Sin entrar a analizar la cuestión de fondo en relación a la acción de despido, la demanda ha de ser desestimada.

Resta por analizar la acción acumulada de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivada de vulneración de derechos fundamentales.

Ha de recordarse que en relación a tal pretensión, entraría en juego el principio de inversión de la carga de la prueba consagrado en el art. 96.1 de la LRJS cuyo tenor literal es el siguiente: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Ello significa que corresponde a la parte actora presentar al menos indicios que hagan presumir al Juzgador que haya podido existir tal vulneración de derechos fundamentales y una vez hecho esto, es la parte demandada la que tiene que probar que la decisión adoptada es razonable y totalmente ajena a una voluntad vulneradora de los derechos del trabajador.

Y en el caso de autos debe concluirse que no se han aportado dichos indicios por parte de la actora, pues la interposición de una denuncia ante la Inspección no puede considerarse como ejercicio de acción judicial a efectos de considerar vulnerada la garantía de indemnidad pero es que, a mayor abundamiento, ni siquiera consta que fuera la actora la que presentó una denuncia ante la Inspección sino que fue el Sindicato CCOO, al que tampoco consta que la actora estuviera afiliada, el que presentó una denuncia que dio lugar a actuaciones inspectoras y a la transformación en contrato fijo discontinuo no solo del contrato de la actora, sino de casi 100 trabajadores. Por tanto la pretensión indemnizatoria ha de ser igualmente desestimada".

Segundo.- Planteamiento del recurso.-

Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra b) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de revisar los Hechos Declarados Probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

a -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

a -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

a -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

Se pretende la modificación de parte del HECHO PROBADOS CUARTO, SEPTIMO, OCTAVO de la Sentencia recurrida, en el sentido siguiente:

La revisión de tal hecho Declarado Probado va respaldada en documentos obrantes en los Autos, que dada su manifiesta eficacia probatoria, entendemos que evidencia, todo sea dicho con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, el error del Juzgador, por lo que la modificación del HECHO CUARTO CON LA ADICCIÓN. Se pretende la ADICCION del primer párrafo quedando redactado: "...Doña Elena, Jefa de Recursos Humanos de la empresa ACRENASAT dice sin pruebas fehacientes, que comunico a la trabajadora despedida el 27 de Septiembre por teléfono, que la empresa no iba a efectuar el llamamiento para la campaña 2022/2023, y reconoció en la testifical que las llamadas se hicieron los días 26 y 27 y además que lo hizo con otra compañera de trabajo, también reconoció que no lo hizo por wasat o email, aunque siempre se hace así el llamamiento para la campaña para que quede constancia. Testifical fase probatoria articulo 94 LRJS".

HECHO QUINTO CON LA ADICCION. Se pretende la ADICCION DEL primer párrafo quedando redactado:

"La empresa mediante escrito de 30 de Septiembre de 2022 comunico por escrito la falta de llamamiento y la oferta del despido improcedente, en el punto 2 de la carta de despido expone que se lo comunico el día 27 de Septiembre de 2022, hecho controvertido y no probado, no afirma la carta de despido que la fecha de efecto del despido es el día 27 de septiembre de 2022".

HECHO OCTAVO CON LA ADICCION. Se pretende la ADICCION DEL primer parrafo quedando redactado: "Se ha celebrado el Acto de conciliación el día 17 de Noviembre de 2022 con un resultado de INTENTADO SIN EFECTO. La papeleta de conciliación fue presentada el día 24 de Octubre de 2022. doc 1 de la demanda. Los plazos de la presentación de la demanda para la caducidad son los siguientes: Fecha de comunicación del despido: 30 de Septiembre de 2022 fecha de firma de la carta de despido NO CONFORME. Desde el día 3 de Octubre hasta el día 24 de Octubre fecha de presentación de la papeleta van 14 días. No computa el día fecha de presentación de la papeleta. STS19de 19 de Abril de 2022. Desde el día 17 de Noviembre fecha del acto de conciliación hasta el día 24 de Noviembre fecha de presentación de la demanda van 5 días. El día del acto de conciliación no computa a efecto de caducidad. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2022 considera que: "el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 ET para el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente congelado durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación hasta aquél en que se lleva a cabo la misma". La demanda de despido se presento el día hábil 19 por lo que la acción no estaba caducada.

Resolución conjunta.- No pueden admitirse las revisiones interesadas, en primer lugar porque no se citan con concreta ubicación en la documentación obrante en el expediente digital de las actuaciones los concretos documentos que se intentan hacer valer, sin que la Sala deba revisar en su integridad las actuaciones digitalizadas, sino que se hace formalmente de manera genérica. En segundo lugar, se cita testifical, medio probatorio de tipo personal absolutamente inidóneo a los fines pretendidos, por la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que se aprecia de manera crítica por el juzgador de instancia. Se emplean juicios de valor y expresiones predeterminates del fallo en la propuesta, y porque en resultancia fáctica no debe de constar consideraciones jurídicas ni doctrina jurisprudencial aplicable al caso de autos. No ha lugar a los solicitado.

Tercero.- Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas.

Consideramos producida la infracción de los artículos del RDL 2/2015 de 23 de Octubre que aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores. El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El articulo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El articulo 103.1 de la LRJS. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional El artículo 24.1 de la CE DE LA GARANTIDA DE INDEMNIDAD. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. El artículo 183 de la LRJS: 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido ala vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. 4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social. Para la presente LITIS la sentencia recurrida infringe los preceptos señalados. En el FUNDAMENTO DERECHO: SEGUNDO.- Caducidad de la acción por despido. En el caso de autos, si bien no consta qué día concreto se inició la campaña 2022/2023 en la empresa demandada, sí consta acreditado que el día 27 de septiembre de 2022 la Jefa de Recursos Humanos contactó telefónicamente con la trabajadora y le comunicó que no la llamarían para prestar servicios en esa campaña, comunicación que incluso fue reconocida por la actora en la papeleta de conciliación presentada ante el CMAC, en la que indicaba que "Que el pasado día 27 de Septiembre procedió a comunicar a la trabajadora la decisión de que no procediera a reincorporarse al comienzo de la presente campaña agrícola prevista para el día de hoy" (hecho segundo de la papeleta). De igual forma la Jefa de Recursos Humanos expuso durante su declaración en el acto del juicio que llamó por teléfono a la actora y le dijo que no trabajaría para la empresa esa campaña, quedando con ella el día 30 de septiembre para entregarle la comunicación por escrito, que finalmente recogió la actora el 7 de octubre. Por tanto la actora tuvo conocimiento formal del inicio de la campaña y de su no llamamiento el día 27 de septiembre de 2022. Presentó la papeleta de conciliación ante el CMAC el día 27 de octubre de 2022, cuando habían transcurrido 21 días hábiles; esto es, la papeleta de conciliación se presentó el denominado "día de gracia"pero a las 17:07 horas, cuando la actora tenía de plazo hasta las 15:00 horas para la presentación. Y aun para el caso de haber considerado que la actora disponía de todo el día de gracia para la presentación de la papeleta de conciliación, transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde la presentación sin que se hubiera celebrado el acto se reanudaría el plazo, por lo que dado que la actora presentó su demanda el 24 de noviembre de 2022, igualmente la acción estaría caducada. Por todo lo expuesto ha de estimarse que la acción estaba caducada, máxime cuando el Tribunal Supremo ha reconocido, en Sentencias como la de 10 de marzo de 2022 (nº 220/2022), que el plazo de caducidad de 20 días ha de entenderse referido al plazo para el ejercicio de la acción de tal forma que lo relevante es que la demanda se presente dentro del plazo legal, aunque el intento de conciliación administrativa sea posterior, y ello atendiendo a la interpretación efectuada por la STC 185/2013 en relación con lo dispuesto en el art. 81.3 de la LRJS. El fundamento infringe los artículos mencionados 59.3 del ET y el 103.1 de la LRJS, tal y como se ha propuesto la modificación por ADICCION los plazos comenzaron a computar el día 3 de Octubre de 2023, el dia 27 la carta de despido no lo pone a efectos de de despido, no estamos ante una baja en la cuenta de cotización de la empresa, que lo haría efectivo es una mera manifestación de parte de una Jefa de Personal que le interesa la fecha en beneficio de la empresa, para dar la acción por caducada. Lo único cierto es la firma y la fecha de entrega de la carta de despido. El fundamente de derecho SEGUNDO ademas en cuanto a los plazos de caducidad infringe el articulo 59.3 del ET y la Jurisprudencia de la La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2022 considera que: "el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 ET para el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente congelado durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación hasta aquél en que se lleva acabo la misma".

Resta por analizar la acción acumulada de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivada de vulneración de derechos fundamentales. Ha de recordarse que en relación a tal pretensión, entraría en juego el principio de inversión de la carga de la prueba consagrado en el art. 96.1 de la LRJS cuyo tenor literal es el siguiente: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Ello significa que corresponde a la parte actora presentar al menos indicios que hagan presumir al Juzgador que haya podido existir tal vulneración de derechos fundamentales y una vez hecho esto, es la parte demandada la que tiene que probar que la decisión adoptada es razonable y totalmente ajena a una voluntad vulneradora de los derechos del trabajador. Y en el caso de autos debe concluirse que no se han aportado dichos indicios por parte de la actora, pues la interposición de una denuncia ante la Inspección no puede considerarse como ejercicio de acción judicial a efectos de considerar vulneradala garantía de indemnidad pero es que, a mayor abundamiento, ni siquiera consta que fuera la actora la que presentó una denuncia ante la Inspección sino que fue el Sindicato CCOO, al que tampoco consta que la actora estuviera afiliada, el que presentó una denuncia que dio lugar a actuaciones inspectoras y a la transformación en contrato fijo discontinuo no solo del contrato de la actora, sino de casi 100 trabajadores. Por consiguiente debe ser desestimada esta causa de nulidad del despido. El fundamento de Derecho Tercero, infringe el articulo 24.1 de la CE en primer lugar sobre que la trabajadora no haya realizado la denuncia, la jurisprudencia establece quelos derechos de los trabajadores a efectos de la garantía de indemnidad, se puede ejercitar de forma individual o colectiva. STSJ Madrid, Nº 713/2019, de 28 de junio, ECLI: ES:TSJM:2019:5139 La garantía de indemnidad se puede generar por las reclamaciones presentadas ante la propia empresa u órganos internos de la misma, así como por el ejercicio de acciones por las que se promueva un proceso judicial o de preparación del mismo; incluso, no son pocos los casos en que la denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social ha comportado una acción por parte de la empresa que ha repercutido de forma negativa en el empleado. Todo ello resulta con independencia del órgano administrativo o jurisdiccional al que se acuda, de si se ejerce individual o colectivamente, o bien de que la reclamación del trabajador haya prosperado siempre y cuando ésta tuviera una cierta fundamentación legal. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 7 de octubre de 2016 explica que "La fijeza de la relación laboral fija discontinua de la parte actora solo implica en este caso el derecho a volver a ser llamada para trabajar". En cumplimiento de dicha sentencia, Air Europa debió proceder al llamamiento del actor durante el periodo de actividad de su relación laboral fija discontinua del año2017. Al no haberlo hecho, forzoso es concluir que se trató de una represalia por el ejercicio de la acción de despido, sin que la empresa haya acreditado que la falta de llamamiento obedece a causas reales y objetivas, ajenas a todo móvil vulnerador de los derechos fundamentales, por lo que debe concluirse que ha existido una vulneración de la garantía de indemnidad". En el presente procedimiento sólo hay una causa es que son todos los trabajadores y trabajadoras despedidas entre la que esta la actora de este procedimiento, están en una resolución de la SS a instancias de la Inspección de Trabajo previa denuncia de los órganos de representación de los afectados en el despido. No habiendo acreditado la empresa ningún bajo rendimiento de la trabajadora, que además no se recoje en la carta de despido, no habiendo tenido la actora ninguna incidencia en la empresa de faltas leves o graves, la una razón de la empresa es que la mayoría de los trabajadores regularizados por la denuncia de la inspección de trabajo, fueron despedidos en represalia a la denuncia de sus órganos de representación. El bajo rendimiento que en la vista expuso la demadada, en la vista no esta expuesto en la carta de despido por lo que se puede considerar, que sino ha habido una falta de rendimiento como causa del despido, solo se produjo por la vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora por la denuncia que hizo el comité de empresa y que conllevo a una regularización del tipo de contrato. Sobre el tiempo transcurrido desde los efectos de la denuncia y con la consiguiente resolución, 1 año pues según las testificales la decisión de despedir fue en junio de 2022 es un periodo prudencial para no dar por caducado la conexión del despido injustificado de la actora y el resto despido.

Por todo cuanto antecede, SUPLICA sentencia por la que estimando el presente recurso, estime la demanda inicial. En lo referente a la nulidad del despido por la garantía de indemnidad con el abono de los salarios de tramitación, más los intereses moratorios de los mismos. Además de la indemnización que está en el OTRO SI DIGO PRIMERO. Que se abone indemnización por derechos fundamentales del artículo 183 de la LRJS de 6.000€ .

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.-

Hemos de abordar la cuestión de la caducidad de la acción ejercitada. Recordaremos la doctrina sobre la caducidad de la acción de despido, y el cómputo de los plazos y las causas de suspensión del plazo.

A los efectos del cómputo del plazo de caducidad se consideran inhábiles : los sábados, los domingos y los días 24 y 31 de diciembre; tanto los concurrentes entre la fecha del despido y la presentación de la papeleta de conciliación, como los que transcurren entre la celebración del acto conciliatorio y la presentación de la demanda ante el juzgado de lo social (TS 12-6-07, EDJ 70599; 26-5-15, EDJ 118067). El mes de agosto sí se considera hábil a estos efectos, no sólo en la instancia sino también en vía de recurso.

La demanda de despido, como escrito sujeto a plazo, puede realizarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir este, en la sede del órgano judicial. Ya no es posible, en ningún caso, la presentación de escritos en el juzgado de guardia.

La caducidad es una medida excepcional que supone la decadencia de los derechos por el mero transcurso del tiempo (TSJ Madrid 18-7-18, EDJ 566812). Con ella se pretende la certidumbre de las relaciones jurídicas, por lo que no puede ser objeto de interpretación extensiva ( TCo 220/2012; TS 24-5-88, EDJ 4453; 29-1-20, EDJ 510327). La caducidad debe ser alegada ante el órgano judicial de instancia, aunque el TS admite la posibilidad de apreciarla de oficio, incluso en trámite de recurso, cuando en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos sobre los que se funda (TS 25-5-15, EDJ 117118; 17-5-17, EDJ 96496). En cualquier caso, debe abordarse en la sentencia sin que se pueda rechazar "a limine" la demanda sin oír a las partes o valorar la prueba (TSJ Madrid 14-12-18, Rec 648/18).

A diferencia de la prescripción, la caducidad no se interrumpe, sino que se suspende, de modo que, transcurrido el término suspensivo, se reanuda el cómputo del plazo restante para el ejercicio de la acción con la cuenta de los días que quedasen por consumir, no pudiéndose empezar de nuevo la cuenta desde el principio (TS 14-4-98, EDJ 7394), siendo las causas tasadas de suspensión, las siguientes:

a) La solicitud de abogado de oficio .

b) La solicitud de conciliación administrativa ante el organismo público de mediación, arbitraje y conciliación competente. De manera que no computa en el marco del plazo de caducidad ni el día de la presentación de la papeleta de conciliación ni el día de su celebración sin avenencia. A efectos de apreciar la caducidad de la acción de despido, lo relevante es que la demanda por despido se presente dentro del plazo legal, aunque el intento de la conciliación administrativa sea posterior a esa presentación ( TS 10-3-22, EDJ 524834; TCo 185/2013; TS 22-12-08, EDJ 272968).

c) La suscripción de un compromiso arbitral.

Precisiones:

1) Para el cómputo de los 20 días se descuenta el día de recepción de la carta o de la efectividad del despido; el día de la presentación y celebración de la conciliación y el de presentación de la demanda. Es decir, comienza el cómputo al día siguiente a aquel en que el despido se hace efectivo por la cesación real del trabajo, se suspende el mismo día de la presentación de la conciliación o de la reclamación previa (mientras ésta sea exigible ), se reanuda al día siguiente de celebrarse la conciliación (o transcurridos 15 días sin efectuarse), o de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que debe entenderse desestimada, hasta el día inmediato anterior a la presentación de la demanda en el Juzgado de lo Social (TS 17-12-96, EDJ 13197; 21-7-97, EDJ 5086). Conforme la STS Sala 4ª de 27 octubre 2016. (EDJ 2016/208986, y en aplicación del Art. 65 de la LRJS) , se estableció doctrina según la cual el plazo del Art. 103 de 20 días, debe reanudarse una vez transcurridos 15 días hábiles desde la presentación de dicha papeleta, sin esperar a que se celebre acto alguno, y sin que una celebración posterior de éste implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó.

2) En el caso de producirse un despido verbal- como es el caso presente- , la comunicación escrita posterior no restaura por sí misma la relación extinguida reiniciando el plazo de caducidad (TS 14-4-00, EDJ 11267; TSJ C. Valenciana 19-6- 18, EDJ 598933).

3) No se inicia el plazo de caducidad antes que el trabajador tenga conocimiento del despido (o pueda llegar a tenerlo con actos que solo dependan de él), bien a través de una comunicación expresa del empresario, bien a través de un hecho concluyente de la extinción de la relación laboral, ya sea por la propia naturaleza de ese hecho ya porque la legislación anude a dicho hecho la existencia de un despido (TSJ Granada 20-10-20, EDJ 791612). En caso de notificación por correo electrónico (email) se entiende efectuada al día siguiente a su acceso (TSJ Castilla La Mancha 19-2-21, EDJ 543526). Si se produce la notificación del despido por burofax, el dies a quo es el de la recepción de la carta cuando el trabajador acude a las dependencias de Correos a retirarla dentro del plazo establecido en la normativa aplicable (en ese caso (RD 1829/1999). Así, una vez elegido un medio de notificación válido se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido. No pudiendo iniciarse el cómputo en la fecha en la que Correos deja el aviso para la retirada del burofax (TS 29-1-20, EDJ 510327). Si dentro del plazo en el que el trabajador puede recogerlo, sin constar exactamente cuándo lo hizo, se acredita que presentó papeleta de conciliación del despido, esta última fecha será considerada la de notificación del despido (conocimiento del acto extintivo) y la acción no estará caducada, pues la presentación de la papeleta congela el plazo de caducidad mientras se sustancia la conciliación (desde la papeleta hasta la celebración del acto de conciliación (TS 11-1-22, EDJ 501039). La notificación no puede quedar supeditada a omisiones achacables a la negligencia del trabajador, sin embargo, no puede entenderse caducada la acción con la notificación en el domicilio en el que siempre se habían recogido y del que el trabajador estaba ausente por ser navidad, si no consta aviso del burofax, ni que el trabajador rehusare recogerlo, cuando se había avisado de dicha circunstancia (TSJ Madrid 15-12-17, EDJ 285186; TSJ Galicia 24-9-18, EDJ 621463).

4) No suspende el plazo de caducidad la presentación de una primera demanda de despido en un juzgado mercantil, que se declaró incompetente por no ser una extinción colectiva de contratos de trabajo (TSJ Madrid 7-7-11, EDJ 185277). Tampoco la iniciación de un procedimiento judicial finalizado de una manera anormal -a través de archivo por no subsanación de defectos formales-, cuando posteriormente sobre el mismo despido, se abre un segundo procedimiento judicial (TS 5-2-02, EDJ 2632; TSJ Asturias 25-7-18, EDJ 587981). Sí se suspende el plazo de caducidad durante el tiempo de tramitación de las actuaciones que debieron practicarse innecesariamente para la desacumulación de las acciones (TS 12-2-04, EDJ 6727; TSJ País Vasco 7-2-17, EDJ 64603).

Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, la suspensión del cómputo es carga de la prueba es del actor, como hecho constitutivo de su pretensión. Por lo que el cómputo del plazo para impugnar la decisión empresarial de 20 días hábiles, plazo de caducidad, como previene el art 103,1º de la LRJS, comienza a computarse desde al día siguiente al día 27/9/2022, en que la Jefa de recursos humanos de la empresa le comunica por teléfono que no se contaría en esa campaña con ella. La actora interpuso papeleta de conciliación el 27/10/2022, día que no se cuenta tampoco, es decir habían transcurrido 19 días del plazo, descontados los sábados, domingos y el día 12 de octubre, festivo nacional, - y es correcta y compartida la doctrina de la STS antes citada, por lo que transcurridos 15 días desde su presentación, volvía a correr el plazo de cómputo del ejercicio de la acción desde el día siguiente, se hubiera celebrado o no el acto ante dicho organismo, es decir, se levantaba la suspensión a partir del 21 de noviembre, lunes. Como la demanda se interpone el 24 de noviembre de 2022, es claro que la acción ha caducado como sostiene la juzgadora a quo, de donde se infiere la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia, sin que haya que analizar el resto de las cuestiones planteadas, en las que entraríamos de no compartir la caducidad apreciada por la sentencia, por ser consecuentes o derivadas de la estimación de la principal censura.