Sentencia Social 1774/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2659/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- En la sentencia de instancia seguida por el procedimiento de despido con vulneración de derechos fundamentales y cantidad, se ha estimado la demanda formulada por el trabajador D. Marcial al declararse la nulidad del despido disciplinario del que fue objeto con efectos del 2 de marzo de 2022 al entenderse que se ha producido la vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal de dicho trabajador, condenando a la empresa FULTON SERVICIOS INTEGRALES SA a los efectos inherentes a semejante declaración es decir a la readmisión in natura con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 58,20 euros diarios y además a indemnizarle en la suma de 15000 euros en concepto de indemnización por daños morales por vulneración del derecho a la intimidad, aparte de otra suma de 307,29 euros de principal por compensación económica por vacaciones no disfrutadas ,mas el interés por mora del art. 29.3 del ET. Y disconforme con la sentencia en los pronunciamientos relativos al despido se alza en suplicación la empresa, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primer motivo persigue la revisión de los hechos probados al amparo del art 193 b). En concreto se solicita la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone la siguiente redacción:

"Mediante escrito de fecha 15 de julio de 2019 la representación legal de los trabajadores del Hospital de Poniente de El Ejido, a través de su Delegado de Personal D. Bartolomé, emitió informe tras ser requerido por la empresa manifestando su conformidad con la obligatoriedad de la realización de los reconocimientos médicos para el puesto de operario de mantenimiento", lo que basa en el documento que obra numerado como 15 del ramo de prueba de la empresa demandada y que obra en el folio 284 de las actuaciones, habiendo sido ratificado en el acto del juicio por el propia firmante del informe a través de su declaración testifical.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, salvo apreciación errónea del medio de prueba documental o pericial en la fase interpretativa o en la de su valor probatorio, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión, debiendo entenderse la trascendencia de la modificación en el sentido que no es necesario que los hechos cuya introducción se postulan tengan que ser esenciales o trascendentes en sentido de que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino en el sentido de la conveniencia de su aparición en el mundo fáctico para poder analizar los problemas jurídicos debatidos en el correspondiente motivo de censura jurídica, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el estudio del recurso.

Y en aplicación de dicha doctrina, cabe acceder al hecho nuevo que se pide, porque en primer lugar está basado en un medio de prueba que se aportó al procedimiento como documento privado, que no ha sido expresamente valorado por el Magistrado de Instancia, documento que tal y como se desprende de la valoración de la prueba (fundamento de derecho cuarto) y del acta del juicio registrado en el documento electrónico que sirvió de soporte a la grabación de la misma, no fue impugnado por el actor por el procedimiento previsto en los arts 349 a 352 de la LEC dirigida a comprobar si la firma del documento pertenece a quien aparece como su autor, en este caso D. Bartolomé que es el Delegado de Personal y Delegado de Prevención de la empresa demandada del centro de trabajo de la empresa demandada (precisamente por haber comparecido como testigo al juicio la persona firmante del mismo), obviándose por el Magistrado de Instancia ,lo establecido en el articulo 326 de la LEC que sanciona el reconocimiento tácito de los documentos privados, atribuyéndoles eficacia probatoria plena cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. En segundo lugar porque la redacción que se propone se deriva directamente del documento invocado, sin necesidad de conjeturas, hipótesis, ni razonamientos adicionales, no existiendo prueba que los contradiga, teniendo que ver la adición del nuevo hecho probado que se propone con la declaración de nulidad por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y la consiguiente indemnización adicional que se combaten en los correspondientes motivos de censura jurídica.

SEGUNDO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS, de denuncia la infracción del articulo 60.2 del ET, en relación con el art 59 del Convenio Colectivo del Metal de Almeria.

A través del motivo se combate la apreciación que se ha hecho en el fundamento de derecho sexto de que cuando se le comunica el despido disciplinario al demandante la falta imputada había prescrito. Y la infracción se entiende cometida al haberse obviado por el Magistrado a quo que no estamos ante un hecho puntual, cometido un día concreto sin continuación temporal, sino ante una falta continuada de indisciplina, mantenida por el actor de forma omisiva, y alargada en el tiempo, pues no es hasta cuando el propio trabajador presenta a la empresa su voluntad de renunciar al reconocimiento médico y cuando ésta le advierte que el mismo no es renunciable, comunicándole una medida cautelar de suspensión de empleo, a juicio de la parte recurrente, cuando ambas partes tienen el verdadero conocimiento de cual es la intención de cada una de ellas, pues afirmar lo contrario, sería incongruente con las exigencias de la doctrina jurisprudencial relativas a entender cual es la voluntad manifiesta del trabajador ante una orden impartida por la empresa.

Por ello y en relación con la alusión que según la empresa recurrente se ha efectuado por el Magistrado de instancia de la conducta y actitud del trabajador, que no es, sino reveladora de una falta disciplinaria continuada, se trae a colación la jurisprudencia del TS ( SSTS de 13 y 17 de diciembre de 1984, 7 y 21 de octubre y 13 de noviembre de 1986 entre otras), consistente en nuestro caso, según la empresa en una actitud reiterada acreditativa de un mismo propósito principal de indisciplina y desobediencia , por lo que la fijación del "dies a quo " del plazo de prescripción debe ser la del conocimiento final de los hechos en su verdadero significado y dimensión.

Y acudiendo al iter cronológico de los hechos observa la empresa recurrente, que el trabajador optó por el silencio tras la primera de las inasistencias al reconocimiento médico, y desde entonces la empresa le remitió a efectos de su conocimiento y consideración el Plan de Vigilancia de la Salud, donde se le indicaba que el reconocimiento médico era obligatorio. Tras ello el demandante curso baja médica por lo que la empresa se vio obligada a volver a citarlo, de forma que ante una nueva inasistencia, la empresa volvió a requerirlo a los efectos o bien de justificar la inasistencia a los exámenes de salud o bien, proponiéndole nueva fecha de reconocimiento médico, no siendo hasta el momento en que el trabajador presentó de forma fehaciente un escrito de renuncia al reconocimiento médico fechado el 14 de febrero de 2022 cuando la empresa tiene conocimiento de cual es la voluntad clara e inequívoca del demandante. Y es entonces cuando la empresa le comunica la consiguiente medida cautelar de suspensión de empleo, emplazándole a un último reconocimiento médico, al cual tras su inasistencia, la empresa procedió en 2 de marzo de 2022 al despido.

Por ello se reclama por la empresa recurrente tener en cuenta la STS de 15 de julio de 2003 que determina que en los casos de faltas continuadas el plazo de prescripción de seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta, sino el día en que se cometió la última, pues a partir de este último hecho es cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de sanción, bien sea por abandono voluntario de esa conducta, bien por la investigación o acciones llevadas a cabo por el empresario.

Se insiste por la empresa recurrente, que no es hasta cuando el trabajador manifestó su negativa de forma fehaciente en 14 de febrero de 2022, pues es cuando presenta un escrito de renuncia la reconocimiento y cuando la empresa puede concluir, dentro de su poder de dirección, las consecuencias achacables al comportamiento del actor, pues de lo contrario, a juicio de la empresa recurrente se habría situado al demandante en una situación de cierta indefensión al no darle la oportunidad de justificar las razones de sus acciones, por lo que en 2 de marzo de 2022 se reitera por la empresa que los hechos no estarían prescritos.

Y en todo caso, se concluye el motivo por la empresa recurrente, afirmando que si se atendiera al plazo de la denominada prescripción larga, y tomando en aún en consideración el primer hito temporal (14/09/2021) el el plazo de seis meses finalizaría el 17/03/2022, y el despido se llevo a cabo el 02/03/2022 por lo que carece de sentido, por completo a juicio siempre de la empresa recurrente, la argumentación contenida en el fundamento de derecho sexto de la sentencia.

Y para la resolución del motivo y de su impugnación, debemos estar al relato de hechos probados 4º y 5º que han permanecido incólumes al no haber sido atacados, de los que resulta:

Cuarto.- El trabajador tuvo conocimiento de la extinción de su contrato por despido disciplinario a través de un escrito de despido de fecha 2 de marzo de 2022 que le fue comunicado mediante burofax y con fecha de efectos del mismo día.

Quinto.-El demandante fue citado el 14 de septiembre de 2021 para ser sometido a un reconocimiento médico periódico de vigilancia de salud. El día anterior (13 de septiembre) el actor informó a la empresa mediante correo electrónico que no iba a someterse al referido reconocimiento médico.

El 17 de septiembre de 2021 mediante correo electrónico la empresa informa al trabajador que el Plan de Vigilancia de Salud contempla el carácter obligatorio del reconocimiento médico para el puesto de trabajo Operario de Mantenimiento.

Nuevamente fue citado el trabajador para el día 2 de noviembre de 2021 para someterse a reconocimiento médico ,si bien se suspendió la cita al encontrarse en situación de IT .En efecto el demandante había causado baja médica el 21 de octubre de 2021 y alta médica por mejoría el 31 de octubre de 2021.

El 26 de noviembre de 2021 se vuelve a citar al demandante para someterse al reconocimiento médico para el 3 de diciembre de 2021, apercibiendo con la adopción de las medidas disciplinarias de no acudir sin justa causa.

Al no acudir el trabajador al reconocimiento médico la empresa se puso en contacto con él mediante escrito de 14 de febrero de 2022 ,citando nuevamente al trabajador para el día 15 de febrero de 2022.

Mediante escrito de 14 de febrero de 2022 el trabajador renuncia al examen de salud ofrecido por la empleadora.

Finalmente la empresa vuelve a citar al trabajador para el reconocimiento de vigilancia de salud para el día 1 de marzo de 2022, mediante escrito de 25 de febrero de 2022 al tiempo que acuerda como medida cautelar suspender al trabajador de la obligación de prestar servicios hasta el día 2 de marzo de 2022.

Y la vista de estos hechos el Magistrado de instancia ha considerado que está prescrita la falta imputada ,pues partiendo de su naturaleza de muy grave, afirma que aunque los hechos que se imputan en la carta de despido datan de 14 de septiembre de 2021,fecha en la que el actor no acude al reconocimiento médico para el que había sido citado por la empresa. A ello hay que añadir que el actor envió un correo electrónico a la empresa el día anterior (13 de septiembre de 2021) en el que constaba que no iba a someterse al reconocimiento médico. Y de ello resulta que como la empresa no sanciona la falta muy grave imputada al trabajador hasta el día 2 de marzo de 2022, cuando lo hace el plazo de prescripción ha transcurrido. Ahora bien, matiza en la sentencia, que al margen de lo que se acaba de exponer resulta que no consta que la empresa comunicara al trabajador el carácter obligatorio del reconocimiento médico y no voluntario, sino hasta que el 17 de septiembre de 2021 mediante correo electrónico la empresa informa al trabajador que el Plan de Vigilancia de Salud contempla el carácter obligatorio del reconocimiento médico para el puesto de trabajo Operario de Mantenimiento. Y esto ultimo es lo que le lleva a la empresa a citar al trabajador para el día 2 de noviembre de 2021 para someterse al reconocimiento médico, si bien se suspendió la cita al encontrarse en situación de IT el trabajador. Y no es hasta el 26 de noviembre de 2021 cuando se vuelve a citar al actor para someterse al reconocimiento médico para el día 3 de diciembre de 2021, apercibiendo con la adopción de medidas disciplinarias de no acudir sin justa causa.

Por lo que el Magistrado entiende que como el ilícito laboral que se imputa al actor consiste en no cumplir las órdenes de la empresa (desobediencia), no es hasta que el trabajador no asiste al reconocimiento medico tras haber sido requerido para someterse al mismo, con apercibimiento de incurrir en responsabilidad disciplinaria, cuando debe comenzar a computar el plazo de prescripción de los 60 días contenido en el art 60.2 ET.

Así pues, concluye que como la no asistencia al reconocimiento médico con apercibimiento de incurrir en responsabilidad disciplinaria se produce el día 3 de diciembre de 2021 y la empresa no adopta la decisión extintiva sancionando el hecho como falta muy grave hasta el día 2 de marzo de 2022 resulta que el plazo de prescripción había transcurrido, entendiendo que hecho de que la empresa requiera de nuevo al trabajador para someterse al reconocimiento médico el 14 de febrero de 2022 no sirve para interrumpir el cómputo del plazo de prescripción,(no existe causa legal o convencional que contemple la interrupción), mas una cuando antes de este fecha ya había transcurrido el plazo de 60 días naturales. Por lo que cuando se le comunica la sanción el día de marzo de 2022 la falta imputada al trabajador demandante había prescrito.

Y en la resolución del motivo, así como de su impugnación, debemos indicar que no nos encontramos ante un incumplimiento contractual constituido por una sola acción o una sola omisión, cuya realidad -activa o pasiva -.se hubiese consumado en un sólo día, sino ante un comportamiento descrito en la carta de despido y tipificado en la carta de despido como falta muy grave del art 57.l) del convenio colectivo de trabajo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almeria para los años 2020 y 2021 (BOP de Almería de 1 de septiembre de 2021), que considera como tal: "la desobediencia a las instrucciones de las personas que quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla", en connivencia con el artículo 54.2 b) del ET por indisciplina o desobediencia en el trabajo". Y la lectura de la misma, revela que se está ante la imputación de una falta que para alcanzar la gravedad justificante de la sanción de despido, requiere mas que la repetición o reiteración de unos mismos hechos, una conducta constante o continuada en la realidad ,siendo que el dies a quo ha de computarse cuando no se está ante conductas ocultadas,como aquí acontece desde la cesación de la conducta, o a partir del momento en que la entidad total de la infracción se haya completado, (que se complete el supuesto legal de la falta). Y para que pueda hablarse de falta continuada es preciso una pluralidad de hechos homogéneos, que corresponden al mismo tipo de infracción y que sobre todo responden a una unidad de propósito, razón por la que no procede aislar los hechos concretos en que se manifiesta ( STS de 12 de marzo de 1990). En efecto, "una conducta continuada es una conducta constituida por una pluralidad de acciones prolongadas en el tiempo que obedecen a una unidad de proposito y que vulneran bienes juridicos de la misma o análoga naturaleza" ( SSTS de 9-1987, 24-7-1989 y de 16-3-1990).En el caso de las faltas continuadas en el tiempo es la fecha del conocimiento final de los hechos, en su verdadera naturaleza y significación ,la que se toma como referencia para iniciar el cómputo del plazo corto de prescripción, sin que este se pueda retrotraer al primer momento de la transgresión ( STS 25-1-1991). Al contrario, es a partir de la última infracción cuando cesa la conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción ( STS de 6 de octubre de 1988). Según reiterada doctrina del TS, tratándose de" faltas de naturaleza continuada, cuales son las que responden a una conducta repetida y continuada que supone una pluralidad de hechos consecutivos que solo se pueden dar por finalizados cuando se conocen los hechos en si, su verdadera naturaleza y significado ..." ( SSTS 17- 12-1984 y 20-7-1988).

Como establece la STS de de 7 de noviembre de 1990 "Cierto que dicho artículo 60.2 no establece el mencionado plazo como único para la operatividad de la prescripción de las faltas muy graves, pues su último inciso establece otro que, aun de mayor duración -seis meses-, ha de ser computado desde la fecha de comisión de la falta. Mas no debe olvidarse que cuando de faltas continuadas se trata, cual es el caso, el "dies a quo" para el cómputo de este plazo "largo" ha de situarse en el momento en que el trabajador decide el abandono voluntario de su conducta infractora y no con referencia a actos aislados que manifiesten la misma"

Y en aplicación de esta doctrina el motivo debe ser estimado , ya que en el presente supuesto, la propia desobediencia mantenida en el tiempo ,no hace sino cualificar la infracción: según se va reiterando, va adquiriendo gravedad, convirtiéndose en obstinada y especialmente grave, pues aunque la primera negativa a someterse al reconocimiento médico por parte del trabajador para el que fue citado el 14 de septiembre de 2021, se produce una día antes por escrito, no puede fijarse el dies a quo en ninguno de estos días tal y como ha considerado el Magistrado de instancia, pues se estaría ante una falta aislada de carácter leve al no tener conocimiento de la obligatoridad del reconocimiento, y aunque tras informarle el 17 de septiembre de 2021 de que el Plan de Vigilancia de Salud contempla el carácter obligatorio, tras no ser posible su reconocimiento para el día siguiente para el que fue citado, esto es el 2 de noviembre de 2021, por encontrarse en incapacidad temporal, produciéndose la segunda negativa el 3 de diciembre, al no acudir, cita que se le efectuó el 26 de noviembre, a la que se acompaño de apercibimiento al actor de la adopción de medidas disciplinarias de no hacerlo de no acudir sin justa causa, tampoco se puede computar como fijación del dies a quo como hace el Magistrado de instancia la de 3 de diciembre de 2021 pues el demandante se limitó a no acudir, no expresando negativa alguna, pero persistiendo una conducta que alcanza su verdadera entidad, cuando la empresa se puso en contacto con el mediante escrito de 14 de febrero de 2022, en el que fue citado nuevamente para el día siguiente 15 de febrero, siendo que el demandante el 14 de febrero de 2022 renuncia expresamente al examen de salud, por lo que al ser citado finalmente para pasar dicho reconocimiento medico el día 1 de marzo de 2022 mediante escrito de 25 de febrero de 2022, al tiempo que se acuerda como medida cautelar suspender al trabajador de la obligación de prestar servicios hasta el día 2 de marzo de 2022 en que es despedido, el mismo se produce en el plazo de 60 días, no habiéndose producido la prescripción que indebidamente se ha apreciado en instancia ,máxime cuando no ha transcurrido el plazo de los seis meses desde el momento en que se produjo el primero de los incumplimientos (14 de septiembre de 2021) que constituyen el comportamiento y el despido (2 de marzo de 2022), que es el lapso temporal de control que no puede excederse ,no solo por la propia dicción del art 60.2 del ET ,sino por razones de seguridad jurídica para el propio trabajador, al que no se le puede colocar en permanente situación de posible sanción por faltas muy lejanas en el tiempo al momento en que se produce el despido.

Consecuencia de la estimación del motivo es que el despido no podrá declararse improcedente,por apreciación de la prescripción si no se apreciara la nulidad del mismo, lo que obligaría a entrar en el estudio de la existencia de la falta.

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art 18.1 de la CE, en relación con el art 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el art 55 del ET, así como de la jurisprudencia que lo interpreta. Con ello se ataca la declaración de nulidad del despido y la consiguiente indemnización por vulneración de derechos fundamentales impuesta en la sentencia recurrida. Y la infracción se entiende cometida, porque si el Magistrado de instancia afirma en el fundamento séptimo de la sentencia que "de modo alguno el imponer el reconocimiento médico laboral al trabajador demandante ha supuesto una intromisión ilegítima a su derecho a la integridad física garantizado en el art. 15 CE que se denuncia como infringido conjuntamente con el derecho a la intimidad personal, y es que, como afirma la STS 10 de junio de 2015, rec. Nº 178/2014 , "estamos ante una infracción del derecho a la intimidad si al trabajador se le impone el sometimiento a la vigilancia de la salud sin que exista causalidad, proporcionalidad y previsión legal suficiente", la conclusión que alcanza en los fundamentos de derecho noveno y décimo, no se aviene con encontrarnos en el caso ante uno de los supuestos en el que el reconocimiento médico era obligatorio previsto en el art 22.1 de la LPRL, por lo que a la orden impartida por la empresa e incumplida por el trabajador no se le puede achacar la vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal previsto en art 18.1 de la CE. Y ello porque el art 18.1 impide aquellas injerencias en la intimidad "arbitrarias e ilegales" y pese a la ausencia de previsión explicita en el propio precepto constitucional, el derecho en cuestión puede ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley ,entre las que se encuentra en la materia que nos ocupa, la evitación y prevención de riesgos y peligros relacionadas con la salud. De hecho, se prosigue en el motivo, por la empresa recurrente, que la propia jurisprudencia constitucional acepta la existencia de excepciones al carácter voluntario de los reconocimientos para la vigilancia de la salud. En efecto el art 22 de la LPRL acoge como principio general ,la voluntariedad de los reconocimientos médicos y establece una serie de excepciones, entre ellas la apreciada en instancia, de ser imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa, para lo que la parte recurrente se remite al fundamento de derecho octavo en el que el Magistrado de instancia realiza amplia y justificada explicación del porqué de la obligatoriedad impuesta por la empresa al trabajador en el caso de autos. Y tras traer a colación la STS de 28 de diciembre de 2006, considera la empresa recurrente, afirmando que no se da el supuesto al obligar al trabajador a someterse al reconocimiento medico ,para lo que es determinante en relación con la existencia de la excepción, el que nos encontramos en el caso del demandante ante un puesto de trabajo de operario de mantenimiento en un hospital público, una decisión injustificada o atentatoria contra la dignidad del trabajador, que sería la que podría vulnerar el art 18.1 de la CE. No pudiendo fundarse como hace el Magistrado de instancia, la nulidad del despido en un incumplimiento del art 22.1 de la LPRL, al entender que no existió el previo informe de los representantes de los trabajadores, porque aparte de que se recoge en el fundamento de derecho octavo la postura favorable de la representación legal de los trabajadores, extremo que la empresa pone en relación con la censura de hecho que se ha efectuado en el motivo 1º, aun cuando-hablando a efectos dialécticos, se admitiera que no se dio dicho informe ,la consecuencia jurídica, no podría ser la nulidad del despido, sino tan solo la improcedencia del mismo, por la hipotética omisión de un defecto de forma y no de fondo.

Pues bien vaya por delante ,que el Magistrado de instancia como indica la empresa, considera aplicando la STS de 10 de junio de 2015 (rec 178/2014) en relación con la doctrina constitucional que cita ,que concurre la 2ª excepción contemplada en el art 22.1 LPRL, de estarse ante un reconocimiento médico obligatorio (la regla general en la ley es la voluntariedad), al existir un riesgo o peligro objetivable, que es cuando puede imponerse dicha excepción. Y es que según razona a vista del relato de hechos probados resulta que el actor ostenta la categoría profesional de oficial 1ª de mantenimiento ,siendo que el puesto de trabajo que ocupa es el de operario de mantenimiento en el Hospital Poniente de El Ejido (Almeria). De acuerdo con el Plan de Vigilancia de la Salud de la empresa demandada (elaborado por Valora prevención ) resulta que el puesto de trabajo esta sometido a los siguientes riesgos:

a) contacto con colas

b) contacto con disolventes

c) contacto con sustancias irritantes o corrosivas para la piel

d) espacios confinados

e)exposición a productos químicos por vía inhalatoria .

f) exposición a siliconas

g) niveles de presión sonora elevados

h)posturas de trabajo forzadas o inadecuadas

i) sobreesfuerzos por manipulación manual de cargas

j) trabajos a turnos y/o nocturno

k) trabajos en altura ( por encima de los 2 metros)

De ello no resulta por si solo que quede objetivado la existencia de una riesgo para terceras personas,pero el testigo D. Bartolomé en su calidad de Delegado de Prevención de Riesgos Laborales, se decanta en el acto del juicio, por el carácter obligatorio del sometimiento de la vigilancia de la salud, al referir que en atención al puesto de trabajo ocupado por el demandante ,existe no solo un riesgo objetivable para él, sino también para terceras personas, teniendo en cuenta que los trabajos ejecutados se realizan en habitaciones, pasillos, quirófanos, UCI, etc del Hospital de Poniente de El Ejido (Almería) .

De acuerdo con lo expuesto, tiene en cuenta un hecho fundamental y es que la prestación de servicios se hace en un centro hospitalario ,en cualquiera de sus dependencias, de modo que resulta necesario evaluar el estado de la salud del trabajador, no solo por su propio interés, sino mas bien en favor del interés de los usuarios del hospital y del personal sanitario que presta servicios en el mismo, debiendo tener en cuenta que debe prevalecer el interés de estas terceras personas sobre el derecho a la libre elección de sometimiento a un examen del estado de salud del trabajador, especialmente el de los pacientes, quienes al permanecer en quirófano al ser intervenidos quirúrgicamente o al estar ingresados en planta o en la unidad de cuidados intensivos o permanecer en reanimación tras una intervención quirúrgica ,corre un grave riesgo su vida, integridad física y la salud de éstas.

Así pues, el hecho de poder detectar una posible enfermedad del trabajador sirve para prevenir que con ocasión de la ejecución de sus trabajos pueda poner en riesgo los bienes jurídicos antes referidos de terceras personas ,no solo de las que presta servicios en el hospital, sino también de forma mas especial de los pacientes cuyo sistema inmunitario está débil y de sus acompañantes.

Por todo ello concluye que concurre el supuesto excepcional indicado del art 22.1.2º de la LPRL.

Y siendo ello así, y habiéndose introducido por la empresa recurrente un nuevo hecho probado, conforme al cual "Mediante escrito de fecha 15 de julio de 2019 la representación legal de los trabajadores del Hospital de Poniente de El Ejido, a través de su Delegado de Personal D. Bartolomé, emitió informe tras ser requerido por la empresa manifestando su conformidad con la obligatoriedad de la realización de los reconocimientos médicos para el puesto de operario de mantenimiento, "no puede seguirse ninguna consecuencia desfavorable para la empresa de la no existencia del" previo informe de los representante de los trabajadores al que se refiere el articulo 22.1 indicado, al demostrarse fácticamente su existencia y menos la nulidad del despido por vulneración del derecho a la intimidad personal, elevando un requisito meramente formal por la falta de un informe que ni siquiera es vinculante como indica la referida STS de 10 de junio de 2015, ya que lo que que vulnera el derecho fundamental indicado es obligar al trabajador a someterse al reconocimiento médico sin que concurra una de las tres excepciones, esto es:

- sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores

-o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa

-o cuando expresamente lo prevea una norma de rango de ley en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad, tal y como lo reconoce el TC , al manifestar que el derecho a la intimidad personal no es un derecho absoluto sino que debe ceder " ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que,sin duda, se encuentra la evitación y prevención de riesgos y peligros relacionados con la salud, siendo ese interés público desde luego, la causa legitima que puede justificar la realización de reconocimientos médicos también en el marco de la relación laboral ( STC 196/2004 Sala Primera, de 15 de noviembre de 2004, Recurso de amparo 1322-2000).

De haberse mantenido la falta de este informe previo que es visto que no lo ha sido, el incumplimiento de este requisito, que conforme a lo razonado solo podemos entender formal, al no afectar al núcleo del derecho fundamental a la intimidad personal, habría dado lugar a declarar la improcedencia del despido por dicha causa, tal y como además mantenía la parte actora en su propia demanda, determinando lo aquí expuesto, la revocación de la declaración de nulidad del despido y de la consiguiente indemnización por vulneración de derechos fundamentales impuesta en la sentencia recurrida, razones por las que el motivo debe ser estimado.

CUARTO.- Se concluye el recurso con un último motivo, en el que igualmente al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del articulo 57. l) del Convenio Colectivo del sector del metal de la provincia de Almería, en relación con los artículos 5 c) y 54.2 b) del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta .

A través del mismo se reclama que se declare el despido como procedente, pues ante la desatención manifiesta del actor a las ordenes impartidas, la comisión de la falta imputada al trabajador tendría pleno encaje en la falta de desobediencia tipificada en el art 54.2 b) del ET en relación con el art 57 l) de la norma convencional aplicable, al darse según la empresa recurrente todos los requisitos que exige la doctrina como la jurisprudencia, esto es que se haya dado una orden empresarial; que el trabajador la haya recibido como tal, lo que a juicio de la misma viene representado en que el trabajador en fecha 14 de febrero de 2022 presentó un escrito excusando su desatención; que la orden sea legitima, y así ocurre en el presente caso al venir referida a materia preventiva, de seguridad y salud laboral; que la orden no se haya cumplido lo que es patente y por último que sea de gravedad suficiente para justificar la medida sancionatoria. Y ello es así puesto que la propia sentencia impugnada reconoce, como se observa en el fundamento de derecho 8º, la obligatoriedad del reconocimiento médico del actor y por tanto avala la legitimidad de la empresa a la hora de imponer la orden al trabajador, siendo que el único motivo achacable a la empresa, según afirma la parte recurrente, la hipotética ausencia de informe de los representantes de los trabajadores ,como se ha visto en el recurso ,concretamente en el primero de los motivos, si existía y estaba aportado a autos.

Por todo ello se concluye el motivo, afirmando que en la actitud de desobediencia mantenida por el trabajador se da la gravedad y culpabilidad suficiente de un incumplimiento reiterado, evidenciándose una voluntad del trabajador de desprecio de las obligaciones propias del contrato de trabajo ,que justifica la declaración de procedencia de la misma.

Pues bien sabido es que la doctrina gradualista consiste en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de esta forma, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole tal y como declaran entre otras las SSTS de 17 noviembre 1988, 7 junio 1989, 28 febrero, 6 abril, 7 mayo y 24 septiembre 1990 y 16 mayo 1991. El artículo 54.2 del ET de los trabajadores exige que las causas que justifiquen el despido deben alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente exigiéndose un análisis individualizado de cada conducta, "tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

La doctrina jurisprudencial, en referencia a los incumplimientos contractuales exige que, en todo caso, deben ser valorados con criterio individualizador y gradualista.

Y en el presente, a la vista del relato de hechos probados, la conducta imputada al trabajador tiene encaje en el art 57. l) del Convenio Colectivo del sector del metal de la provincia de Almería, en relación con el 54.2 b) del ET, que tipifica como falta muy grave la desobediencia a las instrucciones de las personas que quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla ", en relación con el art 54.2 b) del ET que considera como incumplimiento contractual susceptible de despido la indisciplina o desobediencia en el trabajo. Y ello porque no está en discusión que por la actividad del actor en el puesto de trabajo que tenia de operario de mantenimiento en el Hospital de Poniente de El Ejido (Almería) Hospital tenia que pasar un reconocimiento medico obligatorio por lo que la voluntad del trabajador de someterse o no al mismo, y las consecuencias de no hacerlo son totalmente diferentes a cuando el reconocimiento no tiene esa naturaleza de obligatorio ( art.22 .1 de la LPRL) como anteriormente se ha razonado, no habiendo acudido las distintas veces en que fue citado ni aducido justa causa para hacerlo y sin dar una justificación del porqué, el 14 de septiembre de 2021 habiendo enviado el día anterior un correo electrónico en el que indicó que no iba a someterse al referido reconocimiento médico, 3 de diciembre de 2021 en que se limito a no acudir teniendo conocimiento de que el Plan de Vigilancia de Salud contemplaba dicho carácter obligatorio por habersele comunicado mediante un correo electrónico la empresa el 17 de septiembre de 2021 y a pesar de ser apercibido disciplinariamente, 15 de febrero de 2022, habiendo presentado escrito el trabajador el día anterior renunciando al examen de salud, lo que finalmente provocó la reacción de la empresa en fecha 25 de febrero de 2022 en que citó al trabajador para el reconocimiento médico para el 1 de marzo de 2022 al tiempo que como medida cautelar le suspendió la obligación de prestar servicios hasta el día 2 de marzo de 2022 en que le despidió disciplinariamente .Así las cosas concurren los requisitos de trascendencia y gravedad para que la desobediencia e indisciplina del apartado b) del artículo 54.2 del ET sea causa de despido, al manifestarse una resistencia decidida, abierta, clara, persistente y reiterada del trabajador al cumplimiento de órdenes empresariales de importancia o entidad, y ademas se sigue de esta actitud un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, pues ademas de que el deber de vigilancia de la salud del trabajador, constituye una expresión del deber de protección recogido con carácter general en el art 14 de la LPRL, siendo que los reconocimientos médicos contemplados en el art 22 de la LPRL constituyen una medida de prevención encaminada a evitar y controlar los daños que para el trabajador, compañeros de trabajo o terceros, puedan derivarse de la prestación del trabajo, es indiscutible el riesgo de de dicho trabajo, tanto para el propio trabajador o el de otras personas con él relacionadas por motivos de su puesto de trabajo, en especial como afirma el Magistrado de instancia con una dimensión esencialmente pública, en tanto que en la excepción y por ende la obligatoriedad del reconocimiento tiene muy en cuenta el contacto con los pacientes del hospital que son personas especialmente sensibles a dicho riesgos. Además en la ponderación de los perjuicios que conforme al precepto convencional son exigibles para elevar la falta a muy grave, y en la propia justificación del despido, no pueden desconocerse las relaciones entre la empresa demandada como empleadora del actor y su cliente la entonces Agencia Publica Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente ,que imponía la obligación de la empresa adjudicataria de entregar en el plazo de dos meses desde la adjudicación del servicio de mantenimiento electromecánico integral del Hospital del Poniente de El Ejido (Almería), lo que se produjo el 31 de mayo de 2019, entre otra documentación los certificados médicos de aptitud para el puesto de trabajo, siendo obligatorios según lo indicado por la empresa demandada al Servicio de Prevención de dicha Agenda Publica, el 18 de septiembre de 2019 dado lo contemplado en el Plan de Vigilancia de la Salud de la empresa realizado por el Servicio de Prevención Ajeno los reconocimientos médicos laborales no solo iniciales ,sino con periodicidad anual en el puesto de trabajo de Operario de Mantenimiento, impidiendo a la empresa la actitud del trabajador durante el año 2021 que pudiera cumplir con su obligación anual y a la que no había puesto el demandante ningún reparo en los años 2019 y 2020 anteriores.

Por todo lo dicho la sentencia igualmente incurre en las infracciones denunciadas en este motivo cuarto ,lo que obliga declarar la procedencia del despido disciplinario ex articulo 55.4 inciso primero del ET con los efectos que a semejante declaración anuda el art.55.7 del mismo, conduciendo todo lo expuesto previa estimación del recurso a la revocación de la sentencia impugnada salvo en el extremo relativo a la cantidad por compensación en metálico de vacaciones no disfrutadas que no ha sido combatido.