Sentencia Social 1242/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 754/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO : El demandante venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y la empresa demandada le comunica el despido por motivos disciplinarios, ante lo que aquél recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, alcanzando éxito pues la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido con las consecuencias derivadas al entender que la conducta imputada y demostrada en los términos que expone no es suficiente para justificar el despido disciplinario.

SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en impugnación de despido y que declara la improcedencia del despido acordado, formula la empresa demandada Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados, un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social al entender que infringe los arts. 54.2.b, d, y e del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Pasajeros de la Comunidad de Madrid en Vehículo de Turismo Mediante Arrendamiento con Licencia VTC, realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por la Juez a quo, sobre la valoración de la conducta de la parte actora, y sobre los razonamientos contenidos en los Fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, por entender que la conducta del demandante es merecedora de la procedencia del despido, por desobediencia, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, y transgresión de la buena fe contractual, con absoluta pérdida de confianza, solicitando en el suplico del Recurso de Suplicación la declaración de despido procedente.

TERCERO : La procedencia del despido requiere, una vez cumplidos los requisitos formales de validez exigidos en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que queden acreditados los hechos motivadores expresados en la carta y que tales hechos sean integradores de la causa típica, legalmente prevista, que fundamenta la decisión sancionadora unilateral del empresario.

Por lo tanto, es preciso la demostración de los hechos motivadores del despido, y con arreglo al art. 105.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social "corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo", y tales hechos acreditados deben ser suficientes e integrar una causa típica de despido, y con arreglo al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y en el párrafo 2 se establecen los incumplimientos contractuales que constituyen causa de despido los que asimismo se contienen en la norma convencional de aplicación, entre ellos la desobediencia, transgresión de la buena fe contractual, y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Sin embargo, reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 1989\4549) y de 6 abril 1990 1990\3121 entre otras, y de esta Sala nº 2.228/04 de 4-11-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1680/2004 y nº 231/05 de 20-1-05 en Recurso de Suplicación nº 2.497/2004, declara que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.

CUARTO : Por la parte recurrente se realizan diversas alegaciones, con cita de los indicados preceptos invocados como infringidos, y con carácter previo alega que esta parte desea que tengan por reproducidos todos y cada uno de los veinte hechos probados que constan en la sentencia dictada por la juzgadora a quo, en particular, los hechos probados décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo y décimo noveno sobre los que esta parte considera que se ha producido un error de valoración que ha llevado a la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, y que la parte recurrente entiende que, la causa motivadora del despido no ha sido la PÉRDIDA DE CONFIANZA, tal y como se afirma en la sentencia objeto de recurso, sino la desobediencia ( artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores, ET en adelante), la transgresión de la buena fe contractual ( artículo 54.2 d) del ET) y la disminución continuada y voluntaria del trabajador del rendimiento ( artículo 54.2 e) del ET) en relación con lo tipificado en el Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Pasajeros de la Comunidad de Madrid en Vehículo de Turismo Mediante Arrendamiento con Licencia VTC, en faltas graves, la "desobediencia a las ordenes e instrucciones de trabajo", y como faltas muy graves " el fraude, deslealtad o abuso de confianza", "el rechazo y la no aceptación del servicio de manera injustificada en siete o más ocasiones en un mes por parte de los conductores de plataformas" y "la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajador normal o pactado". Y conforme dicha tipificación, ha tenido lugar toda una serie de "INCUMPLIMIENTOS QUE HAN CONLLEVADO LA ABSOLUTA PÉRDIDA DE CONFIANZA Y EN CONSECUENCIA EL DESPIDO DISCIPLINARIO DEL TRABAJADOR", basada así la decisión empresarial en la baja facturación (hecho probado décimo sexto), la nula conexión a la app UBER (hecho probado décimo séptimo y décimo octavo) y el rechazo y la no aceptación de servicios a través de la app UBER (hecho probado décimo noveno).

Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular la parte recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- El demandante ha prestado servicios para la empresa Automovles Zirconio SL, desde el dia 24-10-19, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, hasta que fue despedido mediante carta el dia 13-4-22 que obra al folio 5 a 11 y se tiene por reproducida

2.- En noviembre de 2021 la empresa ha resultado adjudicataria de la contrata de Servicios por la Consejeria de Turismo, Regeneracion , Justicia y Administración Local, en Málaga. Folios 198 a 251.

3.- El actor disfrutaba de horario flexible, de 17 a 5 horas, pasando a realizar las funciones de conductor VTC en turno de noche.

4.- Los criterios de selección tomados por la empresa fueron relativos a la facturación .

5.- Los vehículos empleados por el actor de 2019 a 2022 obra folio 22.

6.- El 9-6-21 la empresa sanciona al actor por falta muy grave con 15 dias de suspensión de empleo y sueldo , en relación a un accidente ocurrido el 12-5-21 , folio 124.

7.- El actor presenta demanda de impugnación de sanción, turnada al juzgado de lo social n 2 de Málaga , señalándose para los actos de conciliación y juicio el 9-11-21, en acta de conciliación levantada ante el LAJ se tuvo por desistido al actor por incomparecencia. Folio 134.

8.- El cuadro resumen de las incidencias del trabajador, plataforma Kendra entre el 28-10-19 a 8-11-21, obran folio 135 a 152, multas de trafico folios 153 a 161. Partes de accidentes de trafico de 1-11-19 a 12-5-21 folio 162 a 165. Parte de accidente de 1-11-19 y de 20-7-20 folios 166 a 176 .

9.- El parte de accidente de 12-5-21, tras el cual, el actor fue sancionado, obra folios 177 a 1976.

10.- La facturación de los trabajadores de septiembre de 2021 y octubre de 2021 obra folios 2017 y 208.

11.- Resumen facturación flota empresa de junio de 2021 a marzo de 2022 , folio 240.

12.- Tiempos de conexión plataforma UBER de 1-3-21 a 31-3-21 , folio 246.

13.- Servicios cubiertos por el actor por la app Uber folio 249 a 251.

14.- Aceptaciones y cancelaciones del actor semana 13 y 14 , folio 253.

Y por la magistrada de instancia se razona y concluye en el Fundamento de derecho 3, que "En la carta de despido se imputa al actor una perdida de describiendo hechos relativos a la facturación del actor , relativa a que desde el 2021 la empresa viene trabajando con la plataforma UBER y que no se ha conectado a dicha plataforma hasta diciembre de 2021, manteniéndose en dicha actitud ene enero y febrero de 2022 y no conectadose hasta marzo de 2022 y en un porcentaje muy inferior al de sus compañeros y por ultimo que no ha aceptado la mitad de lso servicios recibidos en las semanas 13 y 14 del año y ha cancelado un 13,16 % de los servicios en la semana 13 y un 31,48 % en la semana 14 . Se ha practicado testifical de superior jerárquico del actor, señala que se prestan servicios en una franja harria , con libertad de organización para facturar al máximo , se entrega vehículo, móvil. Que esta prohibido rechazar servicios salvo justificación, que tiene indicacion de conectarse a uber , que en febrero no facturo con uber y que 14 viajes de media al mes es muy mala media . Se aporta documental relativa a la facturación del actor , a los servicios aceptados en uber y a las cancelaciones de la semana 13 y 14 que no se concreta ni año ni mes al que corresponden . No se imputan disminución voluntaria del rendimiento sino perdida de confianza , no se recoge en la carta una comparativa detallada del rendimiento del actor y otros trabajadores, ni la zona y franja horaria que corresponden para hacer comparativa de la facturación , tampoco se aportan las horas de conexión de otros compañeros a la plataforma uber , ni que se exija una facturación minina , tampoco consta que la empresa haya exigido justificación de las cancelaciones del actor ni se concreta año y mes al que corresponden la semana 13 y 14, no constando datos de otros periodos. Por todo ello, se concluye que no se estima probado un incumplimiento del actor de gravedad suficiente para justificar el despido conforme a los hechos descritos en la carta de despido , que es la que delimita los hechos que pueden valorarse , de forma que el despido se califica como improcedente.".

QUINTO : En relación a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2.213/2009 y 674/2020, "la doctrina del TS ( STS 20 de junio de 1988 [RJ 1988\6027]), considera que la causa justa del despido por disminución del rendimiento del artículo 54.2.e) del ET requiere de forma imprescindible que concurran las notas de voluntariedad y continuidad ( STS de 13-2-1990 [RJ 1990\913]) no produciéndose el mismo cuando se dan circunstancias ajenas al trabajador o extraordinarias.".

Asimismo las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 30/2011 y 674/2020 declaran que "Por otro lado, la doctrina unificada, entre otras en STS de 27 septiembre 1988 (RJ 1988\7130), admite la validez y eficacia de cláusula contractual en la que se pacta la posible rescisión del contrato por no cumplir los objetivos marcados en él al trabajador vendedor, en criterio seguido por los TSJ que confirman la validez de cláusulas como la litigiosa, pudiendo citarse la del TSJ de Cataluña de 28-3-2003 (AS 2003\1959 y La Rioja nº 310/2005 de 30 diciembre en Recurso de Suplicación núm. 296/2005, si bien respecto de dichas cláusulas se declara por la doctrina judicial que en primer lugar, que la causa se encuentre debidamente especificada y concretada en el contrato y que no sea de imposible realización. En segundo lugar, que el rendimiento pactado sea razonable ( STSJ Madrid 30-12-1997 [AS 1997\4594]). En relación con este requisito, la STSJ de Castilla-La Mancha de 1-10-2002 (JUR 2003\58781) apunta el abuso de derecho como límite a estas cláusulas. En tercer término, que exista un elemento comparativo. Término de comparación exigido por la jurisprudencia del Alto Tribunal, que, como recuerda la STSJ de Canarias núm. 874/2001, de 12 de mayo, exige que la disminución del rendimiento se constate a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes rendimiento pactado, tanto individual como colectivamente -( STS 3 octubre 1984 [RJ 1984\5226]), o bien en relación al que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligencia de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 ET (RCL 1995\997) rendimiento normal- y cuya determinación puede vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo de la misma categoría profesional y que desarrollen las mismas funciones ( STS 25 de enero de 1988 [RJ 1988\43]), o bien en relación con unas tablas objetivas. También se exige la reiteración y continuidad en la conducta ( STS 7 julio 1983 [RJ 1983 \3733]). En cuarto lugar, que el incumplimiento por parte del trabajador no tenga carácter esporádico u obedezca a causas excepcionales o imprevistas ( SSTSJ/Cataluña 8-7-1998 [AS 1998\3463] y Málaga 19-3-1999 [AS 1999\645] y 8-10-1999 [AS 1999\3405])". En quinto lugar, que no existan razones ajenas a la voluntad del trabajador en la disminución...Pero, en el caso que se examina, no se trata la impugnada de una extinción por causas pactadas sino de una medida disciplinaria de despido, aunque ciertamente ha de entenderse de aplicación la citada doctrina referida en cuanto a las notas de razonable, voluntaria y continuada de la disminución del rendimiento.

En relación a tal causa de despido, la doctrina judicial ha concretado los requisitos exigidos para la concurrencia de la causa justa de despido de basado en la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado exigidos en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores para estimar el despido procedente, y así entre otras la STSJ Sala de Madrid en sentencia núm. 950/2004 de 19 octubre dictada en Recurso de Suplicación núm. 3232/2004 ha declarado que es evidente que ha existido una disminución del rendimiento del trabajador, tanto respecto de su propia productividad anterior, como de la obtenida por sus compañeros de igual categoría y durante el mismo período comparado, y partiendo de tales premisas, hemos de tener en cuenta los requisitos :

a) que se produzca una disminución en el rendimiento normal o pactado, requisito que se cumple cuando comparado el rendimiento logrado por el trabajador con el suyo propio de tiempos anteriores o con el conseguido por otros trabajadores en sus mismas circunstancias, el mismo es inferior, lo que se cumple en este caso, si bien la diferencia es mínima.

b) que esa disminución sea continuada, requisito que no se ha cumplido plenamente en el presente caso, al tomarse la decisión de despedir por el empresario después de tres meses de disminución, siendo en el mes de septiembre, mínima y el período contemplado inmediatamente posterior al de reiteradas bajas por las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor.

c) que tal disminución sea voluntaria por parte del trabajador, requisito este que ciertamente no concurre... Hemos pues de concluir que hay indicios suficientes, no desvirtuados de contrario, para presumir, conforme al artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892), que el trabajador no ha disminuido voluntariamente su rendimiento, siendo desproporcionada la máxima sanción que se le impone..., que no tiene en modo alguno la gravedad necesaria como para justificar el despido, cuando, además hay claros indicios de que no concurre la voluntariedad, debiéndose examinarse a la luz de la doctrina gradualista de nuestro Tribunal Supremo, plasmada en sus sentencias de 28 de enero de 1984 (RJ 1984\111), 18 (RJ 1985\3420) y 28 de junio de 1985 (RJ 1985\3490), 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 (RJ 1986\6322), 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 (RJ 1987\7868), 7 de junio, 16 y 21 de marzo, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990 (RJ 1990\7685), 20 de febrero de 1991 (RJ 1991\854) y 2 de abril de 1992 (RJ 1992\2590), sentando en esta última que "Las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980\607), para erigirse en causa que justifique la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye la aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".".

Y la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 270/15 declara que "Con relación a la causa de despido esgrimida, la doctrina jurisprudencial ha emitido diversos pronunciamientos de notorio interés. En ello, y comenzando con las recientes, las sentencias de 16.11.2009 y 14.12.2011 vienen a resaltar que "... la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad...", así como que "... el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas...". Junto a lo anterior, se ha venido a indicar - sentencias de 24.02.1990 y 23.03.1990, entre otras- que la imposición de la sanción por despido requiere, aparte de un incumplimiento de especial significación, que la culpabilidad del trabajador resalte de un modo patente, lo que no se da cuando resulta atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes, siendo por ello por lo que la calificación de la conducta del trabajador ha de hacerse examinando el contexto en que la misma se produce y todas las circunstancias concurrentes. Aparte de lo anterior, la misma jurisprudencia recalca que esta causa de despido viene legalmente matizada por dos esenciales caracteres, cuales son el de la voluntariedad y el de la continuidad o permanencia en el bajo rendimiento productivo obtenido por el trabajador al que se sanciona disciplinariamente. Y en tal sentido se declara que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave en el comportamiento del trabajador, al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, de lo que resulta la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea, el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal - sentencia de 28.05.1987-. Y al efecto, se presume la voluntariedad de la conducta del trabajador en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador - sentencia de 12.07.1983-, porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que si dejó incumplido el contrato no fue por causa suya - sentencia de 31.01.1986-. Por lo demás, y en los términos antepuestos, es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo -tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad-, ya atendiendo a un criterio objetivo, que se remite al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad - sentencia de 23.03.1990-. Ahora bien, se requiere que la realidad del descenso en el rendimiento pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo - sentencia de 25.01.1988-.Y en base a lo anterior, y como argumento final, podemos resaltar que conforme a la doctrina jurisprudencial que examinamos es preciso que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y que no se alcanza por el trabajador es el "normal", es decir, el alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario, o bien el que de modo ordinario se alcanzaba en precedentes periódicos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo - sentencias de 20.10.1982 y 20.06.1988-.".

Por otro lado, en cuanto a la desobediencia, declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1491/05, 486/07 y 673/2022, que "el precepto estatutario invocado art. 54.2.b) ET, concuerda con el art.5.c) también del ET según el cual, es deber básico del trabajador "cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas", así como con el art. 20.1 ET en cuanto dispone la obligatoriedad para el trabajador de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue", sin que el trabajador pueda erigirse en definidor de sus obligaciones laborales y de su contenido funcional, y con arreglo a criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados, tanto la indisciplina como la desobediencia deben ser de índole grave, por lo que no toda desobediencia lleva aparejada la sanción de despido, sino tan solo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico y ciertamente reiteradamente el Tribunal Supremo ha sostenido que debe existir proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, debiendo "conjugarse conductas, antecedentes, trascendencia y gravedad para adecuar acto y sanción" (en tal sentido STS 10.7 y 16.7.86)`, pero también considerando que "es irrelevante la ausencia de lucro por parte del trabajador y el mayo o menor daño que haya podido sufrir el empleador" (en tal sentido ya STS 12.6.85), pues reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 1989\4549) y de 6 abril 1990 1990\3121 entre otras, declara que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria, proporción entre la infracción, la persona que la comete las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.".

Por último, en cuanto a la transgresión de la buena fe contractual, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 584/2022, con razonamientos de aplicación al presente caso, confirmando la sentencia de instancia en el razonamiento de que "Es evidente que cualquier incumplimiento del trabajador -y lo mismo cabe decir de los que llevara a cabo el empresario- supone una merma de la buena fe contractual; empero, también lo es que no todo incumplimiento puede ser considerado a efectos de su calificación como falta muy grave por fraude, deslealtad o abuso de confianza, pues entonces se vaciaría de contenido todo el régimen descriptivo de conductas reprochables y, con ello, se introduciría una discrecionalidad empresarial insoportable desde el punto de vista de la seguridad jurídica. Así las cosas, el despido ha de calificarse de improcedente.". y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala llega a la conclusión de que no aparecen acreditados hechos imputados en la carta que sean suficientes para integrarse en falta disciplinaria merecedora del despido procedente, y los demostrados no bastan para determinar una sanción tan grave como el despido, por lo que debe concluirse que no existen hechos motivadores acreditados suficientes que justifiquen sanción tan grave como es el despido, pues no consta acreditada en definitiva una conducta del trabajador que suponga un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales y que se integre en causa de despido disciplinario, careciendo los hechos como razona el magistrado de instancia de la gravedad y relevancia para integrarse como pretende la empresa demandada en la falta muy grave del artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores y 40.2 del ALEH como fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.".

SEXTO : Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues la Sala entiende que la solución adoptada por la sentencia recurrida se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial expuesta.

En cuanto a la valoración de los hechos imputados al demandante y que aparecen demostrados en el inalterado relato histórico de la sentencia recaída en la instancia, al no formular la parte recurrente motivo de revisión de los hechos declarados probados, la Sala llega a la conclusión de que por los mismos no merece la calificación de despido procedente el acordado por la empresa, pues en el caso presente la conducta del demandante que se recoge en el inalterado relato histórico de la resolución recurrida no llena los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos para constituir causa de despido y no se integra en alguna de las previstas legal o convencionalmente pues no aparece que sea de la gravedad y entidad exigida, pues los hechos imputados y demostrados revelan un descontento de la empresa demandada con la actividad desempeñada por el demandante, con el trabajo y rendimiento realizado por el mismo, pero de los mismos no cabe deducir la existencia de una conducta que constituya un incumplimiento contractual grave y culpable que le sea imputable y que cumpla los requisitos exigidos expuestos de la causa de despido de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado exigidos, de desobediencia ni de transgresión de la buena fe contractual, compartiendo la Sala los argumentos y razonamientos expuestos por la magistrada de instancia, dadas además las circunstancias que se exponen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y como realiza la magistrada de instancia de forma acertada, no cabe apreciar causa de despido procedente con las consecuencias derivadas.

En consecuencia, la Sala llega a la conclusión de que no llega a integrarse por no revestir los caracteres de gravedad y entidad bastante, al estar ausentes los indicados requisitos exigidos, como conducta infractora en la falta muy grave prevista de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado como incumplimiento de los deberes contractuales, como desobediencia, ni como transgresión de la buena fe contractual.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO : El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

OCTAVO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación