Última revisión
07/07/2023
Sentencia Social 436/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 569/2022 de 06 de marzo del 2023
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Orden: Social
Fecha: 06 de Marzo de 2023
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
Nº de sentencia: 436/2023
Núm. Cendoj: 18087340012023100635
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:3617
Núm. Roj: STSJ AND 3617:2023
Encabezamiento
En Granada, a seis de marzo de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
"Estimo la demanda interpuesta por Dña. Berta frente al Excmo. AYUNTAMIENTO DE GRANADA y en consecuencia, condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad bruta de 11.614,66 € por diferencias salariales causadas entre octubre de 2019 y abril de 2020(19.838,12 €), vacaciones no disfrutadas (411,17 €) y diferencia en la indemnización por finalización de la relación laboral (365,96 €), siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores respecto de la cantidad de 11.248,70 €.".
"
El contrato se suscribió con fecha de finalizacion prevista el 10/04/2020 y incluyeron entre el clausulado adicional, las siguientes previsiones:
(...)":
En el contrato en cuestión se había previsto como retribución, un sueldo base de 1.071,95 € mensuales.
Tal subvención fue solicitada por el Ayuntamiento demandado el 3/10/2018 y concedida por resolución de 28/12/2019, por importe total de 4.463.900 €, para la contratación de 464 personas y 7 técnicos de inserción, destinados a la contratación por seis meses en todos los casos, de personas desempleadas de entre 18 y 29 años inscritas en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil dentro del Programa Emple@joven, de personas desempleadas de entre 30 y 44 años dentro del programa Emple@+30 y para la contratación de personas desempleadas de 45 o más años, en función del proyecto presentado, además de la contratación durante treces meses del personal técnico de inserción.
En tal cuaderno consta designada una tutora y un responsable de la certificación individual.
Las tareas a realizar por la actora consistían en
Los trabajos realizados por la demanante han consistido, en esencia, en interpretación en el Ayuntamiento de un discurso de bienvenida y de visita guiada a un grupo de profesores extranjeros, lecturas y consulta de terminología inglés-español relacionada con los proyectos que conciernen al área de empleo para familiarizarse con el vocabulario específico, traducción inversa de currículos, inclusión de entradas en el glosario bilingüe español-inglés sobre Erasmus+, redacción de correos electrónicos relacionados con la preparación de visitas de un grupo albanés y otro coreano y lecturas de posibles contenidos a tratar en las visitas y acompañamiento y asistencia durante tales visitas, revisión de traducción de un informe técnico, traducción para el área de turismo, traducción sobre programa de voluntariado de la UNESCO, búsquedas de información y traducción del inglés y alemán sobre programas de acogida de alumnado, visitas de estudio para docentes y estudiantes y prácticas en empresas susceptibles de aprovechamiento en el programa Erasmus+.
Además, ha asistido, durante el tiempo de trabajo, en talleres individuales y "antena de empleo", como acciones impartidas por personal técnico de inserción.
El acuerdo de 05/05/2017 traía por antecedente un previo acuerdo adoptado en el seno de la Mesa de Negociación del personal laboral, ratificado por la Mesa General de Negociación en sesiones de 20/04/2017.
La demandante, por el concepto de indemnización por finalización del contrato, ha percibido la cantidad de 250,80 €.".
Fundamentos
"La parte demandante reclama el derecho a percibir diferencias salariales causadas por inaplicación de las previsiones sobre retribuciones calculadas del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Granada y LPGE.
Sostiene la demandante que las condiciones de trabajo son idénticas a la los trabajadores del Ayuntamiento de Granada con vínculo laboral y que por ello debe ser idéntica también la retribución, para no vulnerar el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación del Art. 14 CE y en aplicación de las directivas comunitarias y jurisprudencia del TJUE sobre trabajo temporal.
A las peticiones de la parte actora se opone el Ayuntamiento demandado, que refiere justificada la diferencia retributiva a partir de la realización por la demandante de una actividad sujeta a supervisión por parte del personal técnico e iniciada a partir de la suscripción de un contrato específico para el fomento del empleo en colectivos vulnerables.
Aunque el presente procedimiento se ha instado por los trámites del procedimiento ordinario y no a través de la vía del procedimiento especial de vulneración de derechos fundamentales, conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha entendido que sólo es vulnerado el principio constitucional de igualdad si la desigualdad aparece desprovista de una justificación objetiva y razonable y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad pretendida. La diferencia de trato no constituye por si sola una discriminación, salvo que tuviere por causa alguna de las previstas en el artículo 14 de la Constitución Española.
Además, en aplicación de la configuración constitucional del derecho a la igualdad y a la hora de ponderar sus efectos en una situación de conflicto, no deja de ser exigible de quien invoca como causa justificativa de su petición la quiebra de tal derecho fundamental, la aportación del indicio o término comparativo de igualdad para así poder ventilar que se produce la pretendida discriminación.
Señala el Tribunal Constitucional en Sentencia número 148/1986, de 25 de noviembre que "
En el caso presente no consta, para el acceso al empleo en el Ayuntamiento, que las condiciones satisfechas por la demandante fueran las mismas que las de los trabajadores susceptibles de inclusión en el grupo I, como técnicos superiores y con el nivel retributivo que postula la actora.
Tampoco se ha practicado prueba de la que resulte que la demandante realizaba una prestación laboral idéntica a la desempeñada por las otras personas que vinieran ocupando puestos de licenciado/a en traducción e interpretación A1 y es que, ninguna prueba se ha practicado de la que resulte que tales licenciados/as realicen actividades como las verificadas por la demandante, según el cuaderno de seguimiento, ni que vengan sujetas a supervisión de su actividad.
No se ha demostrado que se contrarara a la demandante tras superar un proceso selectivo adecuado a los principios de igualdad, mérito y capacidad, con el que satisfacer necesidades de mano de obra del Ayuntamiento, sino que fue contratada en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, con la finalidad de reducir el desempleo y colaborar en la ocupación de personas desempleadas, iniciativa de marcada finalidad social y que favorecía a personas destinatarias mencionadas en el artículo 4 del Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía.
De hecho, en el Decreto mencionado se indicaba, a la exposición de motivos que se atendería, con carácter preferente, a las personas desempleadas de larga duración, a las personas mayores de 45 años, a las personas con discapacidad y a las personas en situación de riesgo de exclusión, circunstancias que no pueden considerarse concurrentes en la totalidad de las personas, por lo que la demandante ya partía de una situación de desigualdad para acceder a un puesto de trabajo al que otras personas desempleadas no podrían acceder por edad, por no venir afectadas por ningún grado de discapacidad o por no venir afectadas por una situación riesgo de exclusión.
Es por ello que la contratación de la actora se realizó para el desempeño de una de obras o servicios propuestos por el Ayuntamiento en la memoria descriptiva presentada con la solicitud de la subvención y no, al menos no con claridad, para el desempeño de tareas habituales de las realizadas por Licenciados/as en traducción e interpretación, cuyos concretos cometidos no se han demostrado por la parte a quien correspondía probar la identidad de funciones y tareas.
Así las cosas, ha de concluirse que no viene concretado por la demandante, ni demostrado a partir de la prueba practicada, un término de comparación que permita afirmar la existencia de trato discriminatorio perjudicial para la demandante, al no probarse condiciones idénticas, ni en el acceso al empleo, ni el concreto contenido del mismo. Nótese que la demandante, además de realizar una actividad objeto de supervisión, asistió durante la jornada de trabajo a actividades tendentes a facilitar su inserción en el mercado laboral y vino de dedicada a tareas esencialmente relacionadas con proyectos de ámbito europeo. No se ha demostrado, sin embargo, qué actividad concreta pudieran realizar las personas que pudieran venir contratadas por el Ayuntamiento demandado como licenciado/a en traducción e interpretación A1.
Los trabajos realizados por la demandante han consistido, en esencia, en interpretación en el Ayuntamiento de un discurso de bienvenida y de visita guiada a un grupo de profesores extranjeros, lecturas y consulta de terminología inglés-español relacionada con los proyectos que conciernen al área de empleo para familiarizarse con el vocabulario específico, traducción inversa de currículos, inclusión de entradas en el glosario bilingüe español-inglés sobre Erasmus+, redacción de correos electrónicos relacionados con la preparación de visitas de un grupo albanés y otro coreano y lecturas de posibles contenidos a tratar en las visitas y acompañamiento y asistencia durante tales visitas, revisión de traducción de un informe técnico, traducción para el área de turismo, traducción sobre programa de voluntariado de la UNESCO, búsquedas de información y traducción del inglés y alemán sobre programas de acogida de alumnado, visitas de estudio para docentes y estudiantes y prácticas en empresas susceptibles de aprovechamiento en el programa Erasmus+.
Además, ha asistido, durante el tiempo de trabajo, en talleres individuales y "antena de empleo", como acciones impartidas por personal técnico de inserción, a los que, en buen lógica, no han tenido necesidad de asistir los empleados contratados por el Ayuntamiento para la cobertura de puestos incluidos en la relación de puestos de trabajo de la corporación local.
Resta la solución que haya de darse al caso en aplicación de criterios de legalidad ordinaria, que también han de ser atendidos, pues los autos se han tramitado, en atención al contenido de la demanda, por la vía del procedimiento ordinario y no a través de la modalidad especial de tutela de derechos fundamentales. Además, la suma reclamada se peticiona como diferencia salarial por indebida denegación de las retribuciones del convenio y no como indemnización de daño o perjuicio derivada de la vulneración de derecho fundamental.
En este punto conviene reseñar que el Ayuntamiento demandado cuenta con convenio colectivo propio que, en su artículo primero, viene a excluir de su ámbito de aplicación, relaciones laborales como la concertada por la actora, al disponer que " Las normas contenidas en el presente Convenio Colectivo
La disposición adicional quinta lo que establece es que "
La inexistencia de previsión convencional o de pacto sobre equiparación retributiva con el resto del personal del Ayuntamiento demandado es cuestión no discutida y se ha demostrado que la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Granada, en sesión de 05/05/2017 aprobó una regulación específica para el personal procedente de los Programas de Empleo Subvencionados por el Estado o por la Comunidad Autónoma y en el contenido del acuerdo no se incluía referencia alguna a la cuantía de los salarios a percibir por tal personal.
El acuerdo en cuestión vino precedido por pactos de la Mesa de Negociación del Personal Laboral y de la Mesa General de Negociación, adoptados de consuno por parte empleadora y representación de los trabajadores integradas en las Mesas de Negociación y no impugnados.
Respeto de tales acuerdos ha indicado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección1ª), en sentencia número 2453/2019 de 24 octubre, que han de causar efectos. Según la sentencia mencionada, la aplicación de tal pacto es "
La postura del Ayuntamiento no puede ser atendida. Cuando el ayuntamiento sí tiene convenio colectivo propio, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2884) , recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019 (RJ 2019, 4867) , recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020 (RJ 2020, 5117) , recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente, de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección1ª), núm. 1427/2021, de 8 julio:
"
En el caso presente, aunque la normativa autonómica origen del contrato subvencionado sean diferentes la solución, en definitiva, ha de ser la misma, pues lo concertado entre demandante y Ayuntamiento demandado no es sino un contrato de trabajo por obra o servicio, que ha de ajustarse a la normativa laboral y no existe previsión legal alguna que ampare, de manera justificada y expresa, la retribución inferior percibida por la demandante.
El hecho de que la contratación esté subvencionada no es motivo suficiente para excluir a la demandante del ámbito de aplicación del convenio colectivo. Tampoco existe previsión legal que fije para el caso de la actora una retribución necesariamente inferior.
Además, una cosa es que no se haya demostrado que la demandante haya realizado tareas idénticas a las de las personas que ocupan los puestos de la RPT de licenciados/as en traducción e interpretación y otra bien distinta es que los cometidos verificados por la demandante no sean propias de la categoría profesional que le viene reconocida, que en definitiva es la de traductora.
La sujeción a tutorización y la anotación de los concretos trabajos realizados no altera la naturaleza del contrato de trabajo por obra o servicio para convertirlo en una especie de contrato para la formación que, por otra parte, no consta, más allá de indicaciones iniciales propias a la incorporación a cualquier trabajo.
En consecuencia, la desigualdad salarial no resulta justificada y dado que no ha sido objeto de discusión la concreta cuantificación de las sumas y conceptos reclamados en demanda, sino que incluso son superiores las calculadas por el Ayuntamiento por conceptos salariales, las peticiones de la actora deben prosperar y procede reconocer a la demandante el derecho a percibir la suma bruta de 11.614,66 €, por los siguientes conceptos:
- Diferencias salariales entre octubre de 2019 y abril de 2020, 10.838,12 €.
- Vacaciones no disfrutadas, 411,17 €.
- Indemnización por finalización de contrato, 616,76 €.
Del importe correspondiente a indemnización corresponde deducir la suma por el mismo concepto abonada por el Ayuntamiento, que fue de 250,80 €, inicialmente no descontada en demanda.
Por haberlo interesado la parte actora y resultar conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del ET, la cantidad antes reconocida a su favor devengará intereses moratorios al tipo del 10%. Tal interés no resulta de aplicación a las sumas correspondientes a indemnización por extinción del contrato de trabajo.
Con el debido respeto entendemos que la sentencia de instancia infringe la interpretación que se ha dado al principio de igualdad (ex artículo 14 CE) y su aplicación en materia laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores.
En el concreto extremo que, en contra de lo que considera la sentencia, es posible
En efecto, resulta evidente que no se dan en el caso presente los términos de comparación de situaciones esencialmente iguales que pudieran justificar la vulneración del principio constitucional de igualdad retributiva en relación con los trabajadores municipales con categoría de Técnico Superior.
A estos efectos debe recordarse el tenor del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se proscribe la
Como dijimos al inicio de este Motivo la misma cuestión planteada que la que es objeto de este procedimiento
En efecto,
Por eso, precisamente, el recurso no puede prosperar, pues como decía la sentencia 2453/2019 de la Sala de lo Social de Granada y decimos ahora en este procedimiento:
Siendo en todo caso carga de la prueba del fraude de la contratación y de la consideración de los contratos adscritos al Programa de Fomento de Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, regulados por la normativa autonómica anteriormente señalada como puestos de trabajo reales estructurales a quien ello asevera. Pues la actora en este litigio (como otros muchos trabajadores en su misma situación) fue contratada, previa oferta del Servicio Andaluz de Empleo por encontrarse desempleada y formar parte de un colectivo de población declarado como de especial protección por su vulnerabilidad para el acceso a un empleo (mayores de 45 años, véase la Orden de 20/07/2018) en el marco del citado Programa, regulado por el Decreto 192/2017 y la citada Orden, para, entre otras finalidades, mejorar la empleabilidad, las oportunidades de empleo y el fomento de la incorporación al mercado de trabajo, especialmente de los colectivos y grupos de población de atención preferente (véase el art. 2, letra c) del Decreto) y favorecer la integración activa de las personas que se encuentran en situación de desventaja en el mercado laboral (véase la letra d) de este mismo artículo 2).
Y en este sentido, como es fácil suponer, l
Por el contrario,
Además, como ya se adelantó y también señalan las sentencias citadas, la actora contratada no ha sido objeto de una contratación ordinaria laboral en el ámbito de una Administración Pública, en la medida de que no se sometió a un proceso selectivo de los regulados en el EBEP para el acceso a las Administraciones Públicas (oposición, concurso y concurso- posición), basado en los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad, etc., que exigen el art. 103 de la CE y el art. 55 del TREBEP, sino que fue contratada tras una entrevista personal, a la que concurrieron solo las personas remitidas por el Servicio Andaluz de Empleo, conforme al artículo 11.5 de la ley 2/2015, reguladora de estas Iniciativas de Inserción de Empleo.
Para el acceso a esta Iniciativa, los aspirantes debían reunir determinados requisitos personales que pueden calificarse, a estos efectos, de "discriminación positiva" respecto del resto de los ciudadanos con su misma titulación que pudieran haber optado a celebrar esta clase de contratos. Pues para ser contratados debían ser residentes en el municipio, estar desempleados, y ser pertenecientes a alguno de los citados colectivos vulnerables o de atención preferente, señalados en el artículo 4 del Decreto 192/2017 y en la Orden de desarrollo del mismo. Por otra parte,
Véase el artículo 17 del Decreto: Iniciativas de cooperación local:
Y
Aparte de todos estos extremos, que claramente alejan la posibilidad de equiparar la contratación de la actora con una contratación laboral ordinaria en el ámbito de una Administración Pública Municipal, hay otras que contribuyen a la necesaria desestimación de las demandas: Como se ha anticipado, la Disposición Adicional Quinta en relación con el art. 1º del Convenio Colectivo, excluyen de su ámbito de aplicación al personal contratado en virtud de Programas de Empleo, mandatando a las partes negociadoras del mismo para que negocien "las materias contenidas en este Convenio que puedan ser de aplicación a dicho personal.
A estos efectos, la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Granada, que incluye a los representantes sindicales de los trabajadores y a la empresa, alcanzó el Acuerdo que fue aprobado por la Junta de Gobierno Local de 5 de mayo de 2017.
No se trató, por tanto, de una resolución unilateral del Ayuntamiento, sino de un Acuerdo con las organizaciones sindicales con legitimación representativa de la plantilla laboral del Ayuntamiento y la representación de la Corporación Local como empresa empleadora.
El citado Acuerdo, frente al que no cabe reprochar tacha legal alguna, fue alcanzado, como decimos, entre las organizaciones sindicales acreditadas en el Ayuntamiento y la Corporación misma, y no fue impugnado por nadie. Su aplicación, por tanto, es jurídicamente obligada en todos sus términos. De manera que,
Y en consecuencia,
Ya hemos visto que tal equiparación y su correlativa prestación no están justificadas, pues como dijo, entre varias otras, la STSJ de Andalucía, de 21 de junio de 2018 y reiteran las sentencias aportadas por esta parte: "
La sentencia de la Sala de Granada detallaba las razones y especificidades que permitían la retribución especial practicada (como ocurre y se ha visto en este caso); mientras que lo que pretende la parte actora, en definitiva, es, yendo contra sus propios actos, fabricarse una regulación a medida de su específica y muy especial relación laboral, espigueando lo que le interesa, desconociendo, por tanto, el privilegiado sistema de acceso al empleo, aunque sea temporal para una Administración Pública que, de ordinario, se basa en los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de sistemas y procedimientos reglados. Y la finalidad que ella misma reconoce es que una vez desarrollado el mismo, es cuando va a adquirir la suficiente capacitación profesional para soslayar la absoluta falta de aptitudes y experiencia profesional previa. Programa que beneficia a colectivos de población vulnerables con específica dificultad de acceso al empleo, empadronados en Andalucía y que se encuentren en situación de desempleo declarada por el SAE; pese a todo lo cual en la demanda se pretende lograr unas retribuciones incluso privilegiadas en algunos aspectos respecto de los trabajadores indefinidos de la categoría superior que prestan sus servicios laborales para las Administraciones Públicas los cuales están constreñidos por las normas presupuestarias y de control del gasto público.
Idéntico criterio desestimatorio han adoptado, además de las anteriormente señaladas, otras sentencias de la Sala de lo Social de Granada, a partir de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, recurso 409/2017, seguida de otras de 4 y 5 de octubre de 2017, 17 de enero de 2018 y 15 de marzo de 2018, máxime cuando el Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo dictado en fecha 18 de mayo de 2018 (que se aporta en este acto de la Vista a los efectos ilustrativos), ha declarado la inadmisión del recurso de casación contra en unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de Granada, de 5 de octubre de 2017, recurso nº 557/2017.
A mayor abundamiento, como ha señalado
En consecuencia a lo expuesto procede, según entendemos, la estimación del motivo y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia".
Si bien existen las sentencias firmes de esta Sala que se menciona en el recurso, desde que se dictaron existen hitos jurisprudenciales sobrevenidos que esta Sala o puede desconocer, en aras a fundar un potencial cambio de criterio.
En efecto, la STS de 15/11/2022 dictada en el rcud 3026/22021, si bien se refiere al Ayuntamiento de Almería aclara en gran medida el debate sobre puntos concretos aquí también debatidos, y casa una dictada por esta misma Sala de lo social el 8 de julio de 2021 en el recurso de suplicación nº 834/2021, y resolver el debate formulado en suplicación desestimando el recurso de tal naturaleza y confirmando en parte la sentencia de instancia, en los términos fijados en la precedente fundamentación de nuestra sentencia.
Dice la sentencia: "1. Con relación al primer y único motivo objeto de enjuiciamiento unificador, la parte actora recurrente denuncia la quiebra de los arts. 14 CE y 17 ET, reseñando las previsiones del 2.4 del Convenio Colectivo de Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Almería para concluir que se ha producido una discriminación salarial: "constatada la equiparación de la actividad laboral y la desigualdad salarial entre ambos colectivos, la actora como personal laboral temporal no debe verse discriminada en relación a los trabajadores laborales indefinidos que realizan idénticas funciones debiendo serle de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería." La resolución impugnada se hace eco de diferentes pronunciamientos de esta Sala IV examinada la controversia sobre cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública, así la distinción según el Consistorio tuviera o no un convenio colectivo propio, junto a las matizaciones al respecto desarrolladas. Pero, a continuación, desestima el fundamento de la tutela declarativa de la existencia de la vulneración del derecho a la igualdad retributiva -por entender que no se ha acreditado la existencia de una voluntad de excluir en términos peyorativos a un determinado grupo de trabajadores de los beneficios que se derivarían para los mismos de la aplicación de la norma convencional vigente en relación a la regulación salarial establecida en sus contratos, al no existir una equiparación directa de dicha actividad con ninguna otra de las recogidas en el Convenio-, de la cesatoria o interdictal entablada en la demanda y acogida en la instancia, y, por ende, de la tutela resarcitoria y la indemnización reconocida a consecuencia de la misma. 2. Partiendo de que en el supuesto actual existe una cobertura convencional en el seno del Ayuntamiento demandado, nos fijaremos en los más recientes pronunciamientos de esa Sala IV sobre la materia. En STS 6.10.2022, rcud 3170/2019, acudimos al criterio elaborado en STS 7.02.2022, rcud. 4371/2018, respecto de un litigio sobre retribución desigual de los trabajadores fijos y temporales; se mantuvo, con apoyo en la STC 177/1993, de 31 de mayo que, las diferencias retributivas entre el personal fijo y el personal temporal no son compatibles con el art. 14 CE, de manera que, un tratamiento "que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal, son claramente discriminatorias, como ha defendido la STC 104/2004, de 28/Junio." Seguimos transcribiendo los razonamientos de aquel precedente. Así, se ha considerado igualmente discriminatoria, con carácter general, "toda diferencia en aquellos aspectos de la relación de trabajo en los que exista " igualdad radical e inicial entre unos y otros trabajadores"; y más específicamente, las diferencias salariales "cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar" [ STC 136/1987, de 22/ Julio] ( STS 13/07/06 -rec. 294/05-)", salvo que se acrediten razones objetivas que justifiquen ese desigual tratamiento del personal temporal respecto al fijo, conforme a lo dispuesto en el art. 15. 6 ET (...)". "Finalmente, hemos defendido, aplicando la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, sobre empleos de duración determinada, que garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables, subrayando que, "... la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo, FJ3). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas". Las conclusiones entonces alcanzadas fueron las de entender vulnerado lo dispuesto en la cláusula cuarta de la Directiva/CE 1999/70 y la doctrina fijada por la sentencia del TJUE de 22.12.2010, sobre discriminación retributiva con el personal fijo en relación con el art. 14 CE, y la correlativa normativa convencional, al haber quedado acreditado plenamente que el Ayuntamiento demandado retribuyó a la demandante en una cuantía menor a la que percibieron los trabajadores fijos que desarrollaban su mismo trabajo, sin que constase probado, de ningún modo, la concurrencia de circunstancias objetivas que justificasen de manera idónea, razonable y proporcionada dicho trato diferenciado. También aludiremos a la doctrina constitucional. En STS 119/2002, de 20 de mayo, se recordaba "el menor alcance de la protección del derecho fundamental alegado en casos en los que juegue abiertamente el principio de autonomía de la voluntad, a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados (por todas, STC 34/1984, de 9 de marzo). Es cierto que en esos planos son fuertes las limitaciones que impone el Derecho del trabajo, por virtud entre otros factores precisamente del principio de igualdad, pero no desaparece, dejando sin margen el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, la libertad de disposición de la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales. Del mismo modo, recuperando ahora el control de la desigualdad en la norma, debe reiterarse que tampoco sufrirá el derecho fundamental a la igualdad si la disparidad establecida supera el test de razonabilidad antes descrito. Esto es, que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. La conclusión sería aquí, sensu contrario, que el principio de igualdad de remuneraciones implica la eliminación, en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo al que se atribuye igual valor, de cualquier tratamiento peyorativo injustificado, puesto que el trabajador tiene derecho "a igualdad de trabajo igualdad de salario", no pudiendo operar con valor diferenciador, partiendo de esta igualdad, cualquier circunstancia imaginable, pero siendo imaginables, al mismo tiempo, circunstancias diferenciadoras. 6. Antes de entrar a enjuiciar el caso que se nos somete es preciso todavía recordar que el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE. Como decíamos en la STC 31/1984, de 7 de marzo, "tanto la regulación mínima estatal como la que se deja a la responsabilidad de la autonomía colectiva de las partes sociales, ha de operarse respetando el principio de igualdad de remuneraciones, con exclusión de todo trato discriminatorio que implique violación de ese principio, que tiene su formulación, con la más específica del art. 35.1 referida al sexo, en la general del art. 14, ambos de la CE. Puede decirse que el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas (como es por razón del sexo en el art. 35, y con ella otras en el art. 14) y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación". La STC 104/2004, de 28 de junio, sintetiza la doctrina constitucional (FJ 6º): "Nuestra jurisprudencia se ha referido ya en diversas ocasiones a la cuestión relativa a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y trabajadores temporales. En líneas generales, en ella hemos mantenido que, si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones ( SSTC 136/1987, de 22 de julio, FJ 6; 177/1993, de 31 de mayo, FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993)". E igualmente resulta relevante destacar la afectación especial que se proyecta en el seno de las Administraciones Públicas, hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad. Así, la STC 34/2004, de 8 de marzo, (FJ 3º) aseveraba: "cuando la empleadora es la Administración pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE), con interdicción expresa de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE). Como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC 161/1991, de 18 de junio, FJ 1; y 2/1998, de 12 de enero, FJ 3)". 3. Las circunstancias acreditadas en el proceso actual hacen notar el desempeño de un contrato de trabajo de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado (en el marco de un contrato temporal de obra o servicio determinado del art. 15.1.a) ET para el Consistorio demandado y que trae causa en el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía) concertado por ambas partes procesales el día 8 de abril de 2019 y vigencia hasta el día 7 de abril de 2020. Así mismo que mientras ha estado vigente la relación laboral la trabajadora demandante, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, ha venido desarrollando las siguientes funciones: a) Preparar, ordenar, clasificar, fotocopiar y archivar la información que se deriva del Programa de Dinamización Cultural de Parques y Zonas Verdes. b) Atención telefónica, registro de mensajes y gestión del correo electrónico del referido Programa. c) Tramitación de la correspondencia con los distintos departamentos implicados, envío de cartas de información de actividades y registro de la documentación recibida. d) Administración de los datos del Personal, tales como control de asistencia, vacaciones, permisos, control de tareas realizadas, resolución de incidencias. e) Apoyo a los Monitores del Programa en la elaboración de los cuadernillos de seguimiento del personal Incluido en el mismo. f) Transcripción al ordenador de la información dada por los Monitores ambientales, para la elaboración de las actividades a realizar en Colegios y Parques Públicos. Con motivo del Covid-19 se estableció la modalidad de trabajo no presencial, realizando la actora tareas consistente en la tramitación de la información recibida por los Monitores y traslado a los departamentos correspondientes. Tampoco fue combatido que el Ayuntamiento de Almería cuenta entre su plantilla, para los años 2019 y 2020, con un puesto de trabajo denominado Auxiliar Administrativo, para el que se precisa la titulación académica de Graduado Escolar, y que en su Relación de Puestos de Trabajo figura el puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo. A diferencia de otros casos examinados precedentemente, en este litigio ha resultado acreditado el ejercicio de funciones propias de un Auxiliar Administrativo, aunque la parte demandada oponga que el Ayuntamiento de Almería, si bien cuenta con plazas y con puestos de trabajo reservados para la titulación de Auxiliar Administrativo, sin embargo, las funciones realizadas por la actora no implican que haya ocupado puesto de trabajo de la RPT del Consistorio. Esta concreta alegación no constituye una causa de oposición válida ni suficiente para enervar la carga probatoria que recae sobre el demandado. Acreditado por la trabajadora, contratada de modo temporal, el desempeño de las actividades y funciones inherentes a la categoría de auxiliar administrativo, y el percibo de retribuciones salariales inferiores a las previstas convencionalmente, cuando a la actividad laboral realizada le resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019 (BOJA número 32, de 16 de febrero de 2017) (hecho no controvertido), se produce inexorablemente el desplazamiento hacia la parte empresarial de la obligación de probar los hechos que enerven la eficacia jurídica de los anteriores. Recordamos aquí la dicción del art. 217 apartados 2, 3 y 7 LEC: "2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio." La mera alegación de que no se ha ocupado el puesto de la RPT en modo alguno justifica la desigualdad retributiva denunciada y que ha sido constatada en el procedimiento. Es más, el propio convenio de aplicación dispuso en su art. 2.4 que "El personal perteneciente a programas de fomento de empleo y de integración social subvencionados, total o parcialmente, por cualquier organismo oficial, percibirán las retribuciones correspondientes al mismo puesto desempeñado por personal laboral de este Ayuntamiento, con excepción del complemento de productividad." 4. Cuando nos situamos en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio, vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 30/2002, de 11 de febrero, FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio, FJ 5; 29/2000, de 31 de enero, FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre, y 48/2002, de 25 de febrero, FJ 5)". Pero en el caso, ninguna justificación razonable y válida opone el empleador público para sustentar el trato salarial diferente que ha otorgado a la trabajadora temporal perteneciente a un programa de fomento de empleo y que ha logrado probar el desempeño de funciones semejantes a las asignadas a la categoría profesional de auxiliar administrativo contemplada en la RPT del propio Ayuntamiento. Por ende, también aquí resulta vulnerado lo dispuesto en la cláusula cuarta de la Directiva/CE 1999/70 y la doctrina fijada por la sentencia del TJUE de 22.12.2010, sobre discriminación retributiva con el personal fijo en relación con el art. 14 CE, y la correlativa normativa convencional, pues el Ayuntamiento demandado retribuyó a la demandante en una cuantía menor a la fijada convencionalmente para quienes desarrollen su mismo trabajo en el ente local, sin que conste probado, de ningún modo, la concurrencia de circunstancias objetivas que justifiquen de manera idónea, razonable y proporcionada dicho trato diferenciado. Así lo entendió la sentencia dictada por el Juzgado de lo social y la de contraste, que contiene la doctrina correcta. 5. Restaría el examen de las consecuencias ineludiblemente aparejadas a un pronunciamiento de quebrantamiento de un derecho fundamental. Indiquemos la vigencia del principio dispositivo en el proceso laboral, plasmado en la modalidad por la que se encauzó este procedimiento a la hora de exigir que la demanda exprese la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los arts 182 y 183 LRJS, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ( art. 179 LRJS). Esa exigencia legal de exteriorizar en la demanda la pretensión indemnizatoria anudada a la vulneración de un derecho fundamental, respecto de la que entra en juego el principio dispositivo o de autonomía privada, de justicia rogada y buena administración de justicia, en modo alguno resultará enervada por el criterio de flexibilidad con el que han de ser aplicados los parámetros indemnizatorios cuando se trata de reparar los daños morales de difícil precisión. De otro modo, la ductilidad en la determinación de la indemnización va a operar siempre que concurra el presupuesto previo de un suplico o solicitud del demandante que postule una cuantía en tal concepto, y dentro de los límites y concreto marco subjetivo en el que la articule. El suplico del actual recurso unificador peticiona la declaración de que el Ayuntamiento de Almería ha vulnerado el derecho de igualdad ante la ley de la actora irrogando discriminación salarial y, en consecuencia, su condena a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cantidad de 7.792,20 euros en concepto de daños materiales por diferencias correspondientes al periodo del 7/04/2019 al 7/04/2020. El Juzgador de instancia analizó el parámetro indemnizatorio desglosando los conceptos integrantes de la cantidad postulada en demanda, indicando que coincide con el periodo de tiempo que estuvo vigente la relación laboral, resultando que las diferencias habidas ascienden a un total de 7.792,20 euros brutos, cantidad esta que no ha sido objeto de discusión entre ambas partes procesales. En consecuencia, y en mérito al propio contenido del recurso que ciñe el quantum a esa concreta cifra, a ella habremos de atenernos. Las precedentes consideraciones determinarán la estimación parcial del recurso de casación unificadora, oído el Ministerio Fiscal; que casemos y anulemos parcialmente la sentencia impugnada, para resolver el debate formulado en suplicación desestimando el recurso de tal naturaleza y confirmando en parte la sentencia de instancia. Se erradica de su fallo el pronunciamiento que figura en la letra c) "Reconocer el derecho de la trabajadora a percibir una retribución igual que la prevista para el Grupo C2, ascendiendo al importe de 1.699,35 euros brutos mensuales.", por mor de las razones anteriormente expresadas, y se mantienen sus restantes decisiones".
En relación a otro Ayuntamiento como es el de Jaén, esta Sala ha dictado ya varias sentencias, en que exponemos- a título de ejemplo la de 10/11/2022, en el rec suplic 3301/21, que es firme, donde exponemos: "Tercero.- Pues bien, un asunto idéntico al presente ha sido resuelto recientemente por la STSJA de Granada en sentencias de fecha 25/11/2021, rec suplic 1199/21 y de fecha 27/1/2022, en el rec suplic 1546/21, que es firme a cuyo criterio por seguridad jurídica proclamada en el art. 9,3º de la Constitución Española hemos de estar, si bien aquí se reclama menor cuantía al final en el suplico del recurso, que supone un principal por el periodo reclamado de 6893, 92 euros de principal. Decíamos en aquella última resolución: "...Para resolver en relación con las infracciones alegadas, debemos comenzar recordando la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, en la que en relación con las diferencias salariales que pudieran establecerse en la negociación colectiva respecto de determinados colectivos de trabajadores, se afirmaba que: "Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 que "el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art.1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE". Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que "el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación". Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como "doble escala salarial", cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio". De lo anterior cabe concluir que debe ser el convenio colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento demandado, que regula con carácter general las relaciones laborales suscritas por dicha corporación, el que debe aplicarse al contrato de trabajo suscrito entre las partes, sin que sea óbice para ello la circunstancia de que dicha relación derivase de la aplicación de las previsiones del Decreto 192/2017 de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, ni más en concreto, de la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las Iniciativas de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, publicada en el BOJA de 6/9/18. Así, en el ordinal cuarto de esta última norma, transcrito en el hecho probado quinto de la sentencia, se indicaba que: "La subvenciones para la contratación realizada por los ayuntamientos de los colectivos señalados en el apartado 2.a).1 del cuadro resumen de la Orden de 20 de julio de 2018, consistirán en un incentivo derivado de la contratación utilizando la modalidad de contrato por obra y servicio determinado por un periodo mínimo de seis meses y máximo de 12 a jornada completa, que se determinará atendiendo a la duración del contrato y al grupo de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con las cantidades reflejadas en el siguiente cuadro (...)"Por tanto, al margen del establecimiento de un incentivo a la contratación en función de la duración del contrato y de la jornada de trabajo, no se establecía en la citada norma disposición alguna respecto a las condiciones laborales de la contratación, por lo que debe estarse con carácter general a la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores y al correspondiente convenio colectivo de aplicación, lo que en materia retributiva implica reconocer al trabajador el salario previsto para su categoría profesional o equivalente en la relación de puestos de trabajo regulada en el indicado convenio. A este respecto, debe estimarse contraria a derecho la suspensión que se realizó mediante Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Jaén de 24/9/14, de la aplicación del capítulo V CONDICIONES Sociales y del capítulo VII CONDICIONES ECONÓMICAS del citado convenio a los contratos temporales de programas finalistas, así como el acuerdo de que el coste total de tales contratos (incluido salarios y Seguridad Social a cargo de la empresa) no podrá superar la cuantía otorgada por la subvención, por cuanto ello implica una diferente regulación legal carente de la debida justificación, habida cuenta que la existencia de una subvención o ayuda para la contratación laboral no puede implicar el reconocimiento de un conjunto de derechos inferior al previsto con carácter general para los trabajadores de la corporación municipal. Dicho criterio resulta acorde con la consolidada jurisprudencia que regula dicha cuestión y que ha establecido de forma clara la referida equiparación salarial para el caso de la contratación temporal de trabajadores conforme a programas de fomento del empleo, y así la STS de 1 de julio de 2020 expuso que: "1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio (...). Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente: "El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] "el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral". Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable. En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente. En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo". Dicha doctrina resulta de aplicación incluso para el supuesto de exclusión expresa por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia de este TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019), reseñada en el recurso, resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009), que "hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...) Por consiguiente la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución, debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo. De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada". Y concluye razonando que "Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional". En los mismos términos, la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA número 234/21, de 28/1/21, también reseñada en el recurso, recordaba que: "el principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado su condiciones de empleo, si es que consideran que por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse a la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados". Sentado lo anterior y partiendo de la aplicación del convenio colectivo general del Ayuntamiento demandado, cabe examinar si las funciones y tareas desarrolladas por el demandante se corresponden con una categoría profesional prevista en el citado convenio, a fin de establecer un adecuado término de comparación que justifique el reconocimiento de las retribuciones previstas en dicha norma convencional. Al respecto, debe partirse del dato de que el Ayuntamiento demandado solicitó al SAE la ayuda para la realización del proyecto "mantenimiento de los centros y viviendas del Ayuntamiento de Jaén. Expte: NUM001. Nº de oferta: NUM002", siéndole concedida la subvención para la ejecución del mismo, y tras un proceso de selección, suscribió con el demandante un contrato temporal por obra y servicio determinado con la categoría profesional de albañil, para la realización del citado proyecto. Pues bien, tal y como ha resultado acreditado mediante la documentación reseñada por la parte actora, por un lado, en la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento demandado se recogen varios puestos vacantes de oficial albañil, y por otro, en el contrato de trabajo consta que el trabajador prestará servicios como albañil incluido en el grupo profesional 08, que se corresponde con el grupo de cotización de oficial de primera y segunda. Asimismo, entre las funciones a desarrollar, se hizo constar en el citado contrato que serían las propias del proyecto de mantenimiento de los centros y viviendas del Ayuntamiento demandado, por lo que con independencia de que la prestación se limitara a dicho objeto, es evidente que las actividades del actor consistieron en la ejecución de tareas propias de dicha categoría profesional. En suma, tanto la categoría profesional como las funciones desarrolladas se ajustaron al puesto de trabajo de oficial albañil previsto en la plantilla presupuestaria municipal, por lo que debió de ser retribuido conforme a la previsión salarial establecida en dicho presupuesto, y al no haber sido así, procede estimar el recurso que nos ocupa en los términos recogidos en el suplico del mismo, reconociendo que el Ayuntamiento demandado adeuda al demandante la cantidad de 8.092,35 € por los conceptos y el periodo especificados en las demandas acumuladas, más el interés legal, revocándose en consecuencia la sentencia impugnada".
*Pues bien,
"
En el contrato en cuestión se había previsto como retribución, un sueldo base de 1.071,95 € mensuales.
Durante la prestación de servicios por cuenta del Ayuntamiento demandado la actora ha cumplimentado un "Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa Para la Mejora de la Empleabilidad" en el que se registraba, en hojas de registro semanal, la actividad desarrollada por la demandante por cada día de trabajo. Tales hojas de tareas semanales venían firmadas por la tutora designada.
En tal cuaderno consta designada una tutora y un responsable de la certificación individual.
Las tareas a realizar por la actora consistían en "
Los trabajos realizados por la demandante han consistido, en esencia, en interpretación en el Ayuntamiento de un discurso de bienvenida y de visita guiada a un grupo de profesores extranjeros, lecturas y consulta de terminología inglés- español relacionada con los proyectos que conciernen al área de empleo para familiarizarse con el vocabulario específico, traducción inversa de currículos, inclusión de entradas en el glosario bilingüe español-inglés sobre Erasmus+, redacción de correos electrónicos relacionados con la preparación de visitas de un grupo albanés y otro coreano y lecturas de posibles contenidos a tratar en las visitas y acompañamiento y asistencia durante tales visitas, revisión de traducción de un informe técnico, traducción para el área de turismo, traducción sobre programa de voluntariado de la UNESCO, búsquedas de información y traducción del inglés y alemán sobre programas de acogida de alumnado, visitas de estudio para docentes y estudiantes y prácticas en empresas susceptibles de aprovechamiento en el programa Erasmus+.
Además, ha asistido, durante el tiempo de trabajo, en talleres individuales y "antena de empleo", como acciones impartidas por personal técnico de inserción.
La Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Granada, en sesión de 05/05/2017 aprobó la regulación específica del personal procedente de los Programas de Empleo Subvencionados por el Estado o por la Comunidad Autónoma. Tal regulación no incluía referencia alguna a la cuantía de los salarios a percibir por tal personal.
El acuerdo de 05/05/2017 traía por antecedente un previo acuerdo adoptado en el seno de la Mesa de Negociación del personal laboral, ratificado por la Mesa General de Negociación en sesiones de 20/04/2017.
De estimarse la demanda, la diferencia entre las retribuciones brutas abonadas a la actora y las que resultarían pagarse el salario correspondiente a la categoría de Técnico Superior del Ayuntamiento de Granada, con el que quiere equipararse, por el período de tiempo comprendido entre el 11/10/2019 y el 10/4/2020 y sumado el importe de la indemnización por finalización de contrato temporal, serían de 11.865,46 €. La demandante, por el concepto de indemnización por finalización del contrato, ha percibido la cantidad de 250,80 €. En la demanda también se reclamaban 411 por la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas relativas a 2020, que cifraba en 4 días, si bien su importe se contiene ya en el fallo de la sentencia.
Debemos aclarar que en la cuantificación concreta de la diferencias retributivas, y que constan en el ordinal 7º no se plantea en esta alzada discrepancia entre las partes, al permanecer incólume la actual redacción del ordinal. De desestimarse pues el recurso, esa sería la diferencia a mantener en la sentencia.
Pues bien, en este caso la discriminación retributiva que consagra la sentencia no se da respecto de un concreto puesto de trabajo de la RPT, pues no figura que en la plantilla del Ayuntamiento existiese previa previsión de plaza de traductor con dotación presupuestaria. La equiparación se realiza con la de la categoría de técnicos superiores, dentro del grupo I; en el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Granada no establece una regulación exhaustiva de las funciones y características de los técnicos superiores, ni consta en su texto que categorías se incluyen dentro del grupo I.
Hemos de acudir por tanto al concepto que de técnico superior de Administración local establece la legislación administrativa de las corporaciones locales: técnicos superiores de Administración, del grupo A1, precisará estar en posesión del título de licenciado en derecho, en ciencias políticas, económicas o empresariales, intendente mercantil o actuario y realiza tareas de gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior. Por su parte, los técnicos de gestión del grupo A2 realizan labores de apoyo a las tareas de gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior. Subescala Administrativa de Administración General: título de Bachiller, Formación Profesional de segundo grado, o equivalente. del grupo C1 tareas administrativas, normalmente de trámite y colaboración.
d) Subescala Auxiliar de Administración General: tareas de mecanografía, taquigrafía, despacho de correspondencia, cálculo sencillo, manejo de máquinas, archivo de documentos y otros similares.
No puede considerarse asimilable ni por formación- pese a que ostente y posea título universitario- ni por la índole de las labores desempeñadas y descrita en los hechos probados por la actora a las de técnico de nivel A1, sino a lo sumo a y respecto de algunas de las desempeñadas a las de técnico de gestión del grupo A2, aunque en gran medida las desempeñadas serían más propias de tareas de gestión y colaboración. Pues bien el juzgador a quo no justifica en la sentencia la equiparación o asimilación comparativa de las funciones para condenar al ayuntamiento al pago de la cantidad auspiciada, sino que las da por supuestas, y de manera improcedente, como hemos expuesto, lo que motiva en este caso la revocación de la sentencia de instancia y el acogimiento del recurso.
Fallo
Con
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.569.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.569.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
