Sentencia Social 441/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 600/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO - Se alza el Ayuntamiento de Salobeña contra la sentencia en que estimando en parte la demanda formulada por el actor le CONDENÓ a abonar la cantidad de 24.000 euros en concepto de mejora por incapacidad permanente total por enfermedad común , más el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda y asimismo ABSOLVIÓ a Mapfre Vida S.A. de Seguros y Reaseguros y a Generali España S.A de Seguros y Reaseguros de todos los pedimentos realizados en su contra.

Razonaba la juzgadora a quo:

"El demandante D. Pablo, ejercita una acción de reclamación de cantidad por mejora voluntaria por incapacidad permanente total para su profesión habitual que fue declarada mediante sentencia firme de 27 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril. Solicitando que le sea abonada la indemnización de 24.000 euros prevista en el artículo 43 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Salobreña. Solicitando que sean condenados solidariamente el Ayuntamiento demandado y las codemandadas Mapfre Vida S.A. de Seguros y Reaseguros y Generali Seguros al pago de dicha cantidad , más el 10% de intereses de demora.

El Ayuntamiento de Salobreña se opone a la demanda formulada de contrario, alegando en primer lugar la prescripción de la acción ejercitada, al haberse efectuado por primera vez la reclamación por el demandante el 13 de diciembre de 2017, habiendo transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 59.2 del E.T. . En segundo, lugar alega que la citada mejora no se encuentra prevista en el artículo 43 del Convenio Colectivo de aplicación, sino solamente la incapacidad permanente absoluta cuando deriva de enfermedad común.

La demandada Mapfre Vida S. A de Seguros y Reaseguros se opone a la demanda formulada de contrario, alegando en primer lugar la prescripción de la acción ejercitada por el demandante haber transcurrido el plazo de 5 años previsto en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro para el ejercicio de la acción. En segundo lugar, alega que el Ayuntamiento demandado tuvo suscrita póliza de seguro colectivo con dicha aseguradora hasta junio de 2016 y que entre las garantías cubiertas por enfermedad común solamente estaba la incapacidad permanente absoluta pero no la incapacidad permanente total.

La demandada Generali España S.A de Seguros y Reaseguros se opone a la demanda formulada por la demandante, alegando que el Ayuntamiento de Salobreña no tenía suscrita póliza de seguro colectivo a la fecha del hecho causante 28 de diciembre de 2012, ya que dicho Ayuntamiento suscribió póliza con dicha aseguradora en el mes de julio de 2016. En segundo lugar alega, que por enfermedad común, la incapacidad permanente total no se encuentra entre las garantías cubiertas, sino solo la incapacidad permanente absoluta.

En cuanto a la excepción de prescripción invocada por las demandados Ayuntamiento de Salobreña y Mapfre Vida S.A. de Seguros y Reaseguros debe tenerse presente que:

"1º.- La prescripción supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestra jurisprudencia a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción En consecuencia existe una jurisprudencia reiterada que, atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C Legislación citada CC art. 3.1 ), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E.) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, esto es, en lo referente a la manifestación de voluntad por parte del acreedor a no renunciar a su derecho, pero tal interpretación amplia no puede fundamentar una ampliación de los plazos, de modo tal que una vez transcurrido el mismo, si la excepción es invocada, habrá de ser admitida, y siempre haya transcurrido el plazo legal establecido.

2º.- Ese momento inicial del cómputo, o dies a quo, se regula en el art. 1969 del Código Civil, señalando que si no hay disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Ninguna de las partes señala que el Convenio Colectivo, que es en donde se regula la mejora voluntaria que ahora se reclama, establezca una disposición especial, por lo que ha de estarse al "día en que pudo ejercitarse la acción". Reiteramos que estamos ante una ...de la seguridad social y en la que se reclama una indemnización por declaración de IPA fijada en Convenio Colectivo, por lo que está claro que hasta el momento en el que al actor se le declara afecto de dicha IPA no puede reclamar dicha mejora, por lo que el dies a quo necesariamente es en el momento en el que se le declara afecto de IPA, esto es, el 13 de febrero de 2018, y la conciliación ante el SMAC es en julio de dicho año por lo que no ha transcurrido el plazo legal para el ejercicio de la acción.

3º.- El art. 23 de la LCS no es el aplicable al caso. No estamos ante una reclamación con origen en un contrato de seguro; estamos ante una mejora convencional establecida en un seguro colectivo, por lo que el plazo es el fijado en el art. 53 de la LGSS, ( art. 43 en la anterior LGSS ) como se establece en reiterada postura de los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autónoma siguiendo la doctrina sentada, entre otras, por la STS de 17 de enero de 2011, rec. 4468/2009, que señala: " Sobre el primer aspecto -régimen general aplicable- es unánime doctrina jurisprudencial que las mejoras habrán de regirse, en primer lugar por las disposiciones o acuerdos que las hayan implantado, tanto en su reconocimiento cuanto a la disminución a anulación de los derechos atribuidos a dichas prestaciones [ STS 06/10/10 -rcud 3423/09 -]. Pero que en lo no expresamente previsto, debe atenderse -en principio- a las propias normas del Sistema de la Seguridad Social [entre otras, SSTS 17/03/97 -rcud 2817/96 -; 20/03/97 -rcud 2730/96 -; 05/06/97 -rcud 4675/96 -; 13/07/98 -rcud 3883/97 -], interrelacionándolas -incluso- con las posibles normas de otro orden existentes sobre el tipo de mejora establecido, como la legislación sobre seguros [en especial a partir de la STS SG 01/02/00 -rcud 200/1999 -] ( SSTS 08/06/09 -rcud 2873/08 -; 08/03/10 - rcud 421/09 -; y 14/04/10 -rcud 1813/09 -, dictada por el Pleno de la Sala). Significa ello que, a falta de especifica previsión al respecto en el Convenio Colectivo que instaura la mejora, el derecho - propiamente la acción- al reconocimiento de la misma prescribe a los cinco años del hecho causante para el nacimiento de la prestación, tal como dispone el art. 43.1 LGSS. Con la precisión de que debe distinguirse entre "riesgo asegurado" y "daño indemnizado", pues si bien a efectos de la cobertura ha de entenderse que el hecho causante se produce en la fecha del accidente de trabajo (aparte de las citadas en el apartado anterior, SSTS SG 01/02/00 -rcud 200/99 -... 15/12/03 -rcud 12/03 -; 24/05/06 -rcud 210/05 -; 13/11/07 -rcud 4908/06 -; 21/09/09 -rcud 3475/08-; y 24/11/09 -rcud 1145/08-), tratándose del nacimiento del derecho y -por tanto- del inicio del cómputo de la prescripción , el hecho causante al que se refiere el art. 43.1 LGSS no puede situarse sino en la fecha en que se produce el acto administrativo de reconocimiento, por cuanto que a los efectos de la decadencia del derecho el tiempo "se contará desde el día" en que la acción pudiera ejercitarse [ art. 1969 CC ]; y es claro que no puede reclamarse una mejora voluntaria por IPA sino cuando la misma ha obtenido declaración en vía administrativa o judicial."

En el presente caso, y a la vista de lo anteriormente expuesto no puede aplicarse el plazo de prescripción de un año que alega la demandante al amparo del artículo 59.2 del E.T. y si bien es cierto que el plazo de cinco años de prescripción coincide con el alegado por la entidad aseguradora Mapfre Vida sin embargo el precepto aplicable no es el artículo 23 de la LCSS sino el artículo 53 de la LGSS ( artículo 43 en la anterior redacción de la LGSS) . Dicho lo cual, no puede considerarse que la acción ejercitada por el demandante se encuentre prescrita frente al Ayuntamiento demandado, pues desde que se dictó la sentencia el 27 de marzo de 2015 en la que se declaraba el actor afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual, hasta que se efectuó reclamación por escrito al citado Ayuntamiento el 13 de diciembre de 2017 no había transcurrido el citado plazo. Viéndose el mismo interrumpido y reanudándose nuevamente su cómputo, el cual quedó de nuevo interrumpido el 25 de Octubre de 2018 con la presentación de otro escrito de reclamación, comenzando otra vez de nuevo el cómputo del plazo de prescripción de cinco años, no habiendo transcurrido el mismo a la fecha de presentación de la presente demanda el 21 de Octubre de 2019. No pudiendo considerarse prescrita tampoco la acción respecto a la aseguradora demandada Mapfre Vida S.A. de Seguros y Reaseguros, dado el carácter solidario de la condena interesada y lo previsto en el artículo 1974 del Código Civil, que establece: " La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores".

Sobre la reclamación objeto del presente litigio, debe tenerse presente que el artículo 43 del Convenio Colectivo de aplicación establece:

"SEGUROS PARA CUBRIR A LOS TRABAJADORES " lo siguiente:

" Seguro de Vida.- Por el presente seguro se garantizará a los trabajadores que se rigen por este Acuerdo, una cobertura de 2.000.000 de ptas (12.000 euros) por fallecimiento natural y 4.000.000 ( 24.000 euros) por invalidez permanente o absoluta.

Seguro de Responsabilidad Civil.- Se contratará una póliza de seguro de Responsabilidad Civil para todo el personal del Ayuntamiento que por cualquier tipo de actos como consecuencia del trabajo que realice, lo necesite.

Seguro de accidente 24 horas: Por el presente seguro se garantizan los accidentes sufridos durante 24 horas del día, tanto en la vida privada como en el ejercicio de la actividad laboral. Con dicha cobertura se indemnizará con 2.000.000 de pesetas por fallecimiento y 4.000.000 ptas (24.000 euros) la invalidez permanente. "

Siendo así, que dicho artículo, establece claramente la obligación de constituir seguro de vida para indemnizar a los trabajadores, incapacidad permanente total o absoluta por cualquier causa en la cuantía de 24.000 euros tal y como reclama el actor en su demanda. Tal indemnización tiene naturaleza de mejora voluntaria de la seguridad social, tal y como a este respecto se ha venido manteniendo de forma reiterada jurisprudencialmente, por más que una vez percibida por el trabajador pueda ser tenida en cuenta a los efectos de compensación con otro tipo de responsabilidades civiles en que pueda incurrir la empresa por alguna de las contingencias contempladas en citado precepto, lo cual, no contradice su naturaleza complementaria de la seguridad social a cargo del empresario demandado. Concurre por lo tanto el hecho objetivo acreditado que conlleva el derecho a la indemnización del trabajador conforme a convenio colectivo, al haberse declarado el mismo a una incapacidad permanente, en concreto a incapacidad permanente total para el ejercicio de su entonces profesión habitual de fontanero y por lo tanto, a este respecto, se le ha de reconocer la indemnización reclamada en el escrito de demanda.

Sentado lo anterior, es cierto que, en uso de la libertad contractual previsto en el artículo 1255 del Código Civil , la empresa, a la que el convenio colectivo le impone la obligación de concertar un seguro que cubra las situaciones previstas en el mismo como mejora voluntaria de la Seguridad Social, o, aunque no prevea dicha obligatoriedad, formalice un contrato de seguro con una compañía aseguradora, puede concertarlo asegurando distinta protección que la pactada en el Convenio, o no asegurarlo, en cuyo caso la empresa será directamente responsable del pago de dicha mejora frente a sus trabajadores, o cuando se produzca una inadecuación entre lo previsto en la póliza de seguros suscrita y el objeto de la mejora, la empresa no puede pretender que se amplíen los términos del contrato de seguro pactado para dar cobertura a una contingencia o a una cuantía que no ha querido asegurar. Dicha argumentación coincide con la doctrina unificada ( STS de 13 de mayo de 2.004, rcud 2070/2003 , reiterada por la de 31 de enero de 2.006 ).

En relación con el mismo debemos recordar que en el caso de las prestaciones por Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo es criterio consolidado de la jurisprudencia que la fecha relevante a efectos del aseguramiento, tanto para determinar la legislación aplicable como las responsabilidades inherentes al mismo, es el momento del accidente ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000,RCUD 435/1999 , 19 de enero de 2009, RCUD 172/2008 ó 20 de febrero de 2018, RCUD 697/2016 , entre muchas otras), que en este caso fue el año 1997. Ese criterio, que sin duda es el que mayor seguridad jurídica ofrece y mayores garantías de aplicación de la protección social, es el que habrá de aplicarse a la mejora convencional, conectada directamente a la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, salvo que resultase otra cosa del texto del convenio colectivo, puesto que en relación al hecho causante de las mejoras voluntarias y, en concreto, respecto de la ubicación temporal del hecho causante, prevalece la regulación específica realizada de forma clara en la mejora voluntaria ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2004, RCUD 2807/2002 ó 20 de junio de 2007, RCUD 964/2006 ), salvo cuando no haya indicación al respecto en el instrumento de creación de la mejora voluntaria , en cuyo caso habremos de acudir a las prescripciones de la normativa de la Seguridad Social ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009, RCUD 2873/2008 ).

Asimismo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2021 establece: " [...] la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30- abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria , y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ".

En este caso, tratándose de incapacidad permanente total por enfermedad común la fecha del hecho causante viene determinada por la fecha de emisión del EVI el 28 de diciembre de 2012, siendo así que en dicha fecha no se encontraba vigente aún la póliza suscrita por el Ayuntamiento de Salobreña con la demandada Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros pues la misma se suscribió en julio de 2016, y en cuanto a la póliza que tenía el Ayuntamiento demandado con la Mapfre Vida S.A. Seguros y Reaseguros desde junio de 2000, no se encontraba incluida la garantía por incapacidad permanente total por enfermedad común.

En consecuencia, el criterio jurisprudencial expuesto impide en el presente caso imputar a las aseguradora la responsabilidad por el pago de la mejora, aunque sí a la empleadora que se veía obligada por los términos en los que se pactó la indemnización en el Convenio Colectivo de aplicación, y que incluían el supuesto de incapacidad permanente por cualquier causa y en consecuencia la incapacidad permanente total por enfermedad común.

En cuanto a los intereses de demora, dado que se trata de un concepto no salarial, corresponde aplicar desde la interpelación judicial , los legales del dinero fijados en las Leyes de Presupuestos del Estado, a que se refieren los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil , habida cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que al respecto se pronuncia, con matización de la precedente, y que extiende el devengo de intereses a los conceptos salariales y extra salariales, así como a los supuestos de parcial acogimiento de la demanda en caso de controversia ( STS del 16-06-2.013 -RCUD 2748-12 - y STS del 29 de Abril del 2013 -RCUD 2554/2012 - y las precedentes que en ellas se citan, en especial sentencias de 30 de enero de 2008 ( rec. 414/07), de 8 de junio de 2009 ( rec. 2873/08 ), de 14 y 23 de julio de 2009 ( rec. 3576/08 y 4501707) y de 29 de junio de 2012 , ( rec. 3739/11 ).

Segundo.- Plantamiento del recurso por parte del Ayuntamiento de Salobreña, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DEL ARTICULO 193 B) DE LA LEY DE LA JURISCCION SOCIAL SE PRETENDE LA MODIFICACION DE LOS ORDINALES CUARTO Y QUINTO DE LOS HECHOS PROBADOS.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas:

A) ORDINAL CUARTO

Se propone, con adición, la siguiente redacción alternativa que se inserta:

"CUARTO. El demandante impugnó dicha resolución mediante demanda que dio lugar a los autos 225/2013 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Motril, dictándose el 27 de marzo de 2015 sentencia por la que se declaró al actor afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero. Dicha Sentencia no fue recurrida deviniendo firme.

"Tras ser declarado en situación de incapacidad permanente para su profesión habitual, el demandante continuó trabajando para el Ayuntamiento de Salobreña como ayudante técnico de sonido, percibiendo un salario de 60,34 €/día, hasta el 31 de enero de 2017, fecha en la que causó baja en la empresa.

La revisión del hecho probado se respalda y sostiene en los siguientes documentos:

Folio 2: Escrito de demanda del actor quien expresamente reconoce tal extremo.

Folio 81: Resolución de la TGSS de reconocimiento de baja.

La trascendencia de la revisión del hecho probado en cuanto a la alteración del Fallo se refiere a la improcedente cobertura en el convenio colectivo de aquellos grados de invalidez que permiten al trabajador continuar con su vida laboral en puestos de trabajo distintos resultando contrario a la lógica que en tal situación de compatibilidad el riesgo de gran invalidez o invalidez absoluta para todo trabajo resulte indemnizado, o mejorado socialmente, en igual cantidad que la invalidez total.

Es cierto lo indicado, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

B) ORDINAL QUINTO.

Se propone, con adición, la siguiente redacción alternativa que se inserta:

"QUINTO.- Por el Ayuntamiento de Salobreña se suscribió con Mapfre Vida el 30 de mayo de 2000 póliza de seguro colectivo "de vida" (anual renovable) con las siguientes garantías: folio 36 y 37 de las actuaciones-

- Seguro principal de fallecimiento 2.000.000 ptas

- Invalidez absoluta y permanente 2.000.0000 ptas

"Las Condiciones Particulares de la Póliza de seguro no contienen ninguna cláusula limitativa o de exclusión, como tampoco ninguna definición de los riesgos cubiertos ni de las garantías establecidas."

La revisión del hecho probado se respalda y sostiene en los siguientes documentos:

Folio 35 a 37: Condiciones particulares de la Póliza de Seguro de Vida.

La trascendencia de la revisión del hecho probado en cuanto a la alteración del Fallo se ciñe a la consideración de la cláusula de las garantías establecidas como "oscura", con la subsiguiente condena a la codemandada aseguradora Mapfre Vida.

Resolución.- Es una apreciación impropia de revisión fáctica al introducir conceptos jurídicos predeterminantes y redactados en forma negativa, ya que lo relevante es la literalidad del documento y no especulaciones sobre lo que no dice.

Tercero.- AL AMPARO DEL ARTICULO 193 C) DE LA LEY DE LA JURISDICCION SOCIAL ESTIMAMOS QUE SE HA PRODUCIDO INFRACCION POR LA SENTENCIA DE INSTANCIA, POR ERRONEA APLICACION, DEL ARTICULO 43 DEL CONVENIO COLECTIVO Y ARTICULOS 194 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 1.281 , 1.282 , 1.284 , 1.288 Y 1.289 DEL CÓDIGO CIVIL , Y ARTÍCULOS 1 , 2 , 3 y 83 DE LA LEY 50/1980 DEL CONTRATO DE SEGURO .

El artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre clasifica los grados de incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, en:

a) incapacidad permanente parcial

b) incapacidad permanente total

c) incapacidad permanente absoluta

d) gran invalidez

La sentencia que recurrimos (Fundamento de Derecho 3º, parr. Final) estima la demanda al entender que:

"Siendo así, que dicho artículo, establece claramente la obligación de constituir seguro de vida para indemnizar a los trabajadores, incapacidad permanente total o absoluta por cualquier causa en la cuantía de 24.000 euros tal y como reclama el actor en su demanda.......Concurre por lo tanto el hecho objetivo acreditado que conlleva el derecho a la indemnización del trabajador conforme al convenio colectivo, al haberse declarado el mismo a una incapacidad permanente, en concreto a incapacidad permanente total para el ejercicio de su entonces profesión habitual de fontanero y por lo tanto, a este respecto, se le ha de reconocer la indemnización reclamada en el escrito de demanda"

No existe, para esta representación, " claridad" de clase alguna como la que refiere el fundamento de derecho 3º, fundamentalmente porque el artículo 43 del Convenio Colectivo NO UTILIZA EL ADJETIVO INDEFINIDO "TOTAL".

Ha interpretado la Sentencia el art. 43 del Convenio Colectivo entendiendo que contemplaría TODOS LOS GRADOS DE INCAPACIDAD IMAGINABLES, sin que tal interpretación, ni literal, ni lógica, sea sostenible.

Encontramos que el Convenio Colectivo se refiere a la " invalidez permanente o absoluta ", y la póliza de seguro de vida de Mapfre a " invalidez absoluta y permanente ", teniendo ambas una defectuosa y confusa redacción:

a) La referencia del Convenio, solamente, a " invalidez permanente" ampararía la tesis estimatoria de la Sentencia en tanto que la mejora social abarcaría los cuatro grados de invalidez que establecía el art. 1371 del derogado TRLGSS de 1994, resultando completamente innecesario, por redundante, que adicionara " o absoluta ", toda vez que, como incapacidad permanente, estaría cubierta, salvo que la interpretación, como esta parte postula, de la utilización de la conjunción "o" lo fuera para esclarecer y matizar que el único grado de invalidez cubierto era el permanente absoluto, a diferencia del SEGURO DE ACCIDENTES 24 HORAS en el que la mejora social abarcaba TODOS LOS GRADOS DE INVALIDEZ PERMANENTE.

1 Artículo 137. Grados de invalidez.

1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

b) De haber expresado la póliza de seguro que el riesgo cubierto era la " invalidez absoluta ", no habría quedado lugar a dudas, y existiría la claridad que predica la sentencia, que única y solamente resultaría indemnizada la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo a que se refería el art. 137.1.c) antes citado. Ninguna duda de la exclusión o falta de cobertura de la incapacidad parcial, total o gran invalidez. Desaparece la claridad cuando la póliza amplia la expresión, utilizando la conjunción copulativa, " y permanente ", expresión de todo punto innecesaria, también por redundante, toda vez que, siempre, la invalidez absoluta tiene carácter permanente.

A pesar de la desacertada redacción y uso de las citadas conjunciones (y/o), en el convenio y en la póliza, lo cierto es que en ninguno de los dos documentos que sostienen la condena " en solitario" de mi mandante aluden, para nada, a la Incapacidad Permanente Total, recogiendo junto al fallecimiento exclusivamente la invalidez absoluta, " o absoluta". Tal y como esta parte sostuvo, no parece lógico ni justo, el establecimiento de la mejora y el reconocimiento de tan abultada indemnización para los casos de incapacidad permanente total, en los cuales el trabajador no ha perdido su capacidad de ganancia y puede dedicarse a otra actividad retribuida diferente a la suya tal y como en el presente supuesto ha ocurrido, lo que habría hecho merecer la completa desestimación de la demanda en la instancia y la estimación de este recurso con absolución de mi mandante.

A diferencia del SEGURO DE ACCIDENTE 24 HORAS que se establece en el art. 43 del pacto colectivo, en el que no existe duda de la amplitud de la mejora social al indemnizar " la invalidez permanente ", todos los grados de invalidez, en el SEGURO DE VIDA, posterior en el tiempo (año 2004) a la póliza suscrita con MAPFRE (año 2000) la interpretación literal de ambos documentos no es, como opina la sentencia, suficiente.

La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 21 de mayo de 2010 (Nº de Recurso: 4620/2006 Nº de Resolución: 2632/2010) nos ofrece la siguiente interpretación:

".... y 5º.- por último, en las condiciones particulares de la póliza se menciona la invalidez permanente y absoluta, empleando la conjunción copulativa "y", de lo que cabe interpretar que comprende todos los casos de invalidez permanente.....En resumen, y dado que el precepto convencional en cuestión se refiere a la invalidez, sin distinción de grados o contingencia, por las razones que se dejan expuestas consideramos que la póliza cubre también los casos de incapacidad permanente parcial, por lo que se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

La oscuridad de la póliza de seguro de vida en este particular se revela incuestionable para esta representación en tanto que:

1-. No contiene ninguna definición de lo que deba entenderse por invalidez absoluta y permanente, ni, tampoco, definición de los riesgos cubiertos o garantías establecidas, ni remisión a las definiciones contenidas en los textos normativos de seguridad social. AYUNTAMIENTO DE SALOBREÑA

2.- Si hubiera querido limitar la cobertura a la contingencia de invalidez absoluta, habría resultado innecesario que adicionara " y permanente".

Carece de cualquier razonamiento, al igual que el de " la claridad de la obligación de constituir un seguro de vida para indemnizar incapacidad permanente total o absoluta por cualquier causa", la absolución de la aseguradora MAPFRE que la Sentencia alcanza afirmando que " no se encontraba incluida la garantía por incapacidad permanente total por enfermedad común ".

Si la cobertura del riesgo y la cláusula es dudosa, deberá aplicarse el principio "in dubio pro-asegurado", mencionando expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil nº 473/2012, de 9 de julio de 2012 (Rec. 2048/2008 ), que se refiere al carácter preponderante de la interpretación literal frente a otros criterios que son de aplicación subsidiaria, fijando expresamente que ".... Como ha declarado esta Sala con ocasión de distinguir entre cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de derechos, al ser el contrato de seguro un contrato de adhesión, el nacimiento para el asegurado del derecho a la prestación, y para la aseguradora, del recíproco deber de atenderla, depende del cumplimiento del deber de transparencia de esta en la redacción del contenido contractual por ella misma predispuesto, a fin de determinar con toda claridad qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Dado que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato, resulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto. Y como toda la normativa de seguros está enfocada a su protección, han de resolverse a su favor las dudas interpretativas derivadas de una redacción del contrato o sus cláusulas oscura o confusa, pues la exigencia de transparencia contractual, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada, como es el caso de los de adhesión, a un acto de voluntad por parte de solicitante, impone que el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado aquello que configura el objeto del seguro sobre el que va a prestar su consentimiento, lo que supone, en cuanto al riesgo, tanto posibilitar el conocimiento de las cláusulas delimitadoras del riesgo, como de aquellas que limitan sus derechos, con la precisión de que en este último caso ha de hacerse con la claridad y énfasis exigido por la Ley, que impone que se recabe su aceptación especial...."

En el orden social, la Sentencia del TSJ de Galicia de 28 de marzo de 2016 (Nº de Recurso: 1559/2015 Nº de Resolución: 1792/2016) mantiene:

" Al efecto, sabido es que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos es el sentido propio de sus palabras ( art. 3.1 CC ), el sentido literal de sus cláusulas ( art. 1281 CC ), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( TS s. 20-4-2010 ); dicho de otro modo, el artículo 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratante ( TS s. 7-2-2011 ); además, tratándose de la interpretación de los contratos de seguro, que pertenecen al tipo de los de adhesión, tiene relevancia especial el artículo 1288 CC , a cuyo tenor la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato no debe favorecer a la parte que lo ha redactado originando tal oscuridad, de modo que la duda en la aplicación de una cláusula oscura o contradictoria se interpretará en favor del adherente, es decir, el asegurado (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, TS s. 8-11-2001 )

Y la del TSJ de Canarias de 29 de septiembre de 2015 ( Nº de Recurso: 593/2015 Nº de Resolución: 1306/2015)

" En cualquier caso debe reconocerse que la cláusula controvertida no es clara, sino oscura y poco concreta, lo que hace que la misma, aparte de la interpretación que consideramos correcta admita otras interpretaciones. Pero, como se deriva de lo dispuesto en el artículo 1284 del Código Civil , las cláusulas de los contratos que admiten varios sentidos deben interpretarse en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, esto es en el sentido más adecuado para satisfacer la intención de quienes conciertan un seguro para cubrir los riesgos de un posible accidente, así como en el sentido que facilita cubrir ese objetivo, conforme a ley, determinando como se acredita la producción del riesgo asegurado y la fecha en que nace el deber de pagar el capital cubierto. Además, la falta de claridad perjudica a la recurrente por aplicación del canon hermeneútico "contra proferentem" (contra el proponente) que se deriva de lo dispuesto en el artículo 1.288 del Código Civil , precepto que obliga a que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no favorezca a la parte causante de la nulidad. La causante de la oscuridad en este caso fue la entidad aseguradora recurrente, experta conocedora del sector de seguros, que fue quien redactó la póliza de seguro que normalmente es manifestación de un contrato de adhesión, razones todas por las que se viene entendiendo que las cláusulas oscuras de los contratos de seguro deben interpretarse en favor del asegurado. En este sentido la sentencia 6 de esta Sala de 24 de septiembre de 2002 (Rec. 2750/91 ), así como las de la Sala 1 ª de este Tribunal de 15 y 22 de julio de 2008 ( Recs. 1839/01 y 780/02 ), entre otras que las mismas citan

Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que se absuelva a mi mandante de la condena a indemnizar impuesta, o, subsidiariamente se condene a la aseguradora MAPFRE a abonar al actor el importe de la indemnización establecido en el contrato de seguro colectivo de vida.

Cuarto.-La STS de 13 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3772) ya decía, que no cabía confundir las obligaciones que nacen del convenio colectivo que vinculan a la empresa y los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, con las que dimanan del contrato de seguro suscrito entre empresa y entidad aseguradora, pues: "El convenio impone, en efecto, a la empresa la obligación (la posibilidad en el caso que nos ocupa) de concertar un seguro que cubra todas las contingencias que se enumeran en el art. 23. Pero ello no le impide, en uso de la libertad contractual que le reconoce el art. 1255 del CC (LEG 1889, 27), incumplir ese mandato y formalizar con la compañía aseguradora -que no está incluida en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo y por tanto no está obligada a cumplir sus previsiones- un contrato que dispense menor o distinta protección que la pactada en el Convenio, sin perjuicio de que en tal caso, sea ella directamente la que deba responder ante sus trabajadores. Cuando esa inadecuación se produce, es evidente que la empresa no puede pretender que se amplíen los términos del contrato de seguro pactado para dar cobertura, en contra de lo previsto en el art. 1283 del Código Civil, a una contingencia que no quiso asegurar, acudiendo como hace la sentencia referencial al art. 1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, para entender que cuando alude a "dentro de los límites pactados" se está refiriendo a los que aparecen en el Convenio Colectivo, siendo así que resulta inequívoco que se remite, como es lógico, a los limites fijados para riesgos y cuantías en el propio contrato de seguro, único que vincula a la compañía aseguradora. Lo contrario sería romper el sinalagma contractual sin causa justificativa alguna...".

Se ciñe la censura jurídica, ya que no operaría la responsabilidad de la segunda aseguradora Generalli, cuya absolución se mantiene a aultranza, pues concertó su contrato de seguro en Julio de 2016, a cuestionar su condena por incumplimiento del deber de aseguramiento de la mejora del art 43 del convenio y con caracter subsidiario analizaríamos si cabe extender la condena a la primera aseguradora Mapfre Vida, quien suscribió en 2000 el contrato de seguro que garantizaba la cobertura del riesgo de su personal en caso de ser declarados en invalidez absoluta y permanente con la cifra de 2 millones de pesetas.

Afirma la juzgadora a quo en fundamentación jurídica que esa segunda póliza no se encontraba vigente en 2012, año en que despliega efectos jurídicos y económicos el que el demandante fué judicialmente declarado en situación de IPT por contingencia común al final en 2015 por sentencia que devino firme, aunque la gestora desestimó inicalmente tal pretension por resolución de 28/12/2012.

También es cierto que el trabajador después siguió prestando servicios para el Ayuntamiento hasta 2017, pero en otro puesto de trabajo distinto y acorde a su capacidad laboral residual, como técnico de sonido, pero este extremo no empecería en todo caso a la viabilidad de la mejora, de entender que se cubre la IPT, pues lo que se compensa es la pérdida de capacidad para desempeñar el oficio habitual, no la persistencia de la relación laboral con una empleadora desempeñando otros cometidos.

En principio, la interpretación de los convenios colectivos y de los contratos como es el de seguro es atribución del juzgador de instancia, cuyo criterio ha de ser mantenido, a menos que se estime ilógico, arbitrario o carente de cualquier sentido.

La póliza de seguro define el riesgo asegurado en los literales términos expuestos.

Ciertamente la IPA por definición de la legislación de SS es un grado de IP, -por tanto es también permanente- no se hace alusión en el hecho probado de que la IPT declarada en 2015 fuera susceptible de razonable posibilidad de recuperación de capacidad laboral en los términos del art 48, 2º del ET- , por lo que el empleo de la conjunción copulativa "Y" parece abrir el debate de que se incluyan más situaciones jurídicas a la estricta de una IPA, al mencionarse en la cobertura de la incapacidad el adjetivo calificativo permanente.

Ahora bien, la IPA origina mayor perjuicio al trabajador, que no puede continuar prestando servicios en ninguna profesión u oficio, sea por por cuenta propia o ajena, que la IPT, en que puede incluso readaptar el cometido funcional hasta entonces desempeñado con al misma empledora, como aquí aconteció. No parece pues razonable fijar el mismo importe indemnizatorio para el trabajador que ya no puede desempeñar ninguna profesión que aquel que puede reorientar su actividad y acceder a otro empleo. Dentro del concepto de IP también se incluye el grado de la parcial, que ni siquiera impide al trabajador realizar su profesión habitual.

Pero el problema en realidad es otro: y es que el Convenio colectivo del que trae causa la reclamación del trabajador dimana de la aprobación por el pleno Municipal en 2004 de su texto. El texto convencional dice: "SEGUROS PARA CUBRIR A LOS TRABAJADORES " :

" Seguro de Vida.- Por el presente seguro se garantizará a los trabajadores que se rigen por este Acuerdo, una cobertura de 2.000.000 de ptas (12.000 euros) por fallecimiento natural y 4.000.000 ( 24.000 euros) por invalidez permanente o absoluta- no se emplea la conjunción copulativa.

Seguro de Responsabilidad Civil.- Se contratará una póliza de seguro de Responsabilidad Civil para todo el personal del Ayuntamiento que por cualquier tipo de actos como consecuencia del trabajo que realice, lo necesite.

Seguro de accidente 24 horas: Por el presente seguro se garantizan los accidentes sufridos durante 24 horas del día, tanto en la vida privada como en el ejercicio de la actividad laboral. Con dicha cobertura se indemnizará con 2.000.000 de pesetas por fallecimiento y 4.000.000 ptas (24.000 euros) la invalidez permanente.

Pues bien, hemos de revocar la sentencia que condenaba al Ayuntamiento, pues la interpretación que efectúa la juzgadora a quo del precepto convencional de 2004 entendemos que no incluye tampoco la declaración de IPT por contingencias comunes, como mejora voluntaria a asegurar, como es el caso del trabajador, sino sólo la que pueda surgir por accidente, sea laboral o no. Como el riesgo convencional como mejora luego asegurado con la póliza no cubre el riesgo, a diferencia de como lo entiende la juzgadora a quo, carece de sentido pretender la atribución de responsabilidad a la primera aseguradora, que con carácter subsidiario se plantea en el recurso.

En definitiva, estimamos el recurso, revocamos a sentencia, desestimamos la demanda, absolvemos a todas las codemandadas y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.