Sentencia Social 1380/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1660/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda origen de litis en reclamación del reconocimiento de cesión ilegal de la demandante en favor de la Consejería demandada desde el inicio de su prestación servicial el 10.9.2009, como Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial) así como las diferencias salariales que en tal caso, estima devengadas en su favor, se alza la demandante en suplicación con recurso impugnado tanto por la Consejería como por la Agencia Pública codemandadas, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS interesando la recurrente, revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por solicitar la adición de un nuevo hecho probado -décimo cuarto- con el siguiente tenor: "En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería."

Basa su pretensión en el documento nº 17 del ramo de las actoras, página 190 del documento, teniendo como finalidad acreditar que se está en presencia de un servicio estructural, que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación.

También se interesa la adición de otro nuevo hecho probado -décimo quinto- con el siguiente tenor:

"El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009?48 €/mes (SB.-757?48 € Compl Categoría.- 428?46 € Compl Puesto.- 246?77 € anual, Plus Convenio.- 274?85 € PPE-ADIC.- 301?92 €) más complemento antigüedad de 34?65 por trienio más Compl Productividad.- 339?72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos, más 3?3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía"

Basa su pretensión en los documentos números 10 de las actoras. Aclaración jornada del personal laboral Junta de Andalucía, Nº 10 actora. Nómina PTIS tablas retributivas Personal Laboral JA).

Se solicita la adición de otro nuevo hecho probado -décimo sexto- con la siguiente redacción "Existen PTIS como Personal Laboral de la Junta de Andalucía en otros centros Públicos Educativos de la provincia de Jaén".

Basa su pretensión en el doc.3 actora RPT de centros públicos educativos.

Se solicita la adición de un hecho probado como décimo séptimo con la siguiente redacción: "Se suscribe por la agencia pública de educación y formación (consejería de educación) documento administrativo de formalización del pliego de cláusulas administrativas para la contratación del suministro y entrega de microordenadores compactos de pantalla táctil para alumnos con necesidades educativas especiales y microcopiadoras para centros públicos dependientes de la consejería de educación. expediente NUM002. (documento nº 6 de las actoras)

Se suscribe por la agencia pública de educación y formación (consejería de educación) documento administrativo de formalización del pliego de cláusulas administrativas para la contratación del suministro y entrega de material específico para ayudas técnicas para alumnos con necesidades educativas específicas derivadas de discapacidad. expediente NUM003, por un valor de 1.295.169?30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de las actoras)"

La pretensión se basa en las pruebas nº 6 y 7 de las recurrentes. Pliego de Cláusulas Administrativas, teniendo como finalidad el acreditar que es la Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, la que pone el material estructural y no fungible al servicio del alumnado con necesidades educativas especiales (ACNEE).

Se solicita la adición de un nuevo hecho probado décimo octavo con la siguiente redacción: "Con fecha 10 de diciembre de 2019, se convocó la Bolsa única común en la categoría de PTIS de VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía".

La revisión examinada se sustenta en la prueba 19 actora.

La adición del hecho probado décimo noveno se interesa con el siguiente contenido: "La actora esta en posesión del Certificado de Profesionalidad de Atención al alumnado con necesidades educativas especiales (Acnee) en Centros Educativos regulado por el R.D 625/2013".

Se invoca al respecto el Certificado de Profesionalidad folio 35 Prueba 34.

El nuevo hecho probado vigésimo se interesa con el siguiente contenido: "Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA donde contestando a la denuncia de CCOO, donde requiere a la empresa para la transformación de los contratos del servicio que atiende al alumnado de necesidades educativas especiales de centros públicos de Jaén, de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial, por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación"

Basa su pretensión en el Informe de la Inspección de Trabajo, Doc.9 actoras. Pág. 154 y ss Informe ITSS, y con la finalidad de que la relación laboral debe ser indefinidas a tiempo completo o parcial y en ningún caso de fijo discontinuo.

La adición del hecho probado vigésimo primero se interesa con la siguiente redacción: "Los coordinadores del servicio no pertenecen a la unidad productiva de las licitadoras ya que son subrogadas y licitadas como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales".

Aduce al efecto el Pliego de Clausulas Administrativas doc. 26 pg. 836.

Por último, se interesa la supresión de los párrafos que refiere del ordinal quinto,sexto y octavo de los probados de la sentencia de instancia,que se viene a justificar en definitiva, con la ausencia de prueba al respecto.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas se hace preciso recordar, que como viene señalando esta Sala siguiendo por otro lado reiterada doctrina del Alto Tribunal en relación con tales motivos de revisión fáctica en el recurso de casación ordinaria, de plena aplicación al de suplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria y en línea igualmente con lo opuesto por las recurridas en impugnación de dichos motivos, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin o pericias que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Sentado lo anterior, la revisión propuesta en primer lugar no puede ser estimada pues lo realmente pretendido, es una redacción fruto de la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, al considerar que, del hecho de la extinción e integración en la oferta pública de los Monitores de educación, ya se deriva la necesidad estructural del servicio, por lo que se desestima la revisión solicitada.

En cuanto a la revisión interesada en el punto B para un nuevo hecho probado (décimo quinto) debe ser desestimada, pues como se dejó señalado al principio, en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

En cuanto a la interesada en el punto C. ). Se alega que la relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que existen actualmente ese mismo personal pero como Personal Laboral de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en otros centros educativos de la provincia de Jaén (y en toda Andalucía) que realizan las mismas funciones y con unas condiciones laborales más favorables por lo que no hay justificación técnica para la externalización, ya que el servicio es estructural y propicia discriminación entre trabajadores externalizados y laborales de la administración.

Revisión igualmente destinada al fracaso, pues el hecho de que se trate de servicios o actividades estructurales de la propia Consejería como al efecto se aduce, no comporta sin más que nos encontremos ante una cesión ilegal como se encarga de recordar la jurisprudencia a la vista de lo dispuesto en el art. 42 ET relativo precisamente a la subcontratación de obras y servicios "correspondientes a la propia actividad" de la contratante.

En cuanto a la interesada en el punto D. en orden a la relevancia de esta adición fáctica, aduce, que radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia, se alegaron en juicio oral, para demostrar que es la propia Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, la que pone todo el material estructural y no fungible al servicio de los ACNEE, y por ende para el desarrollo de la actividad profesional de los monitores de educación especial. Además, sí es cierto que no especifica para ningún centro educativo concreto porque es una compra global para todos, y demuestra, una vez más, que es un servicio estructural de la propia administración, y, por tanto, deja a las licitadoras como meras cedentes de mano de obra produciendo ese fenómeno interpositorio que da lugar a la cesión ilegal de trabajadores. Significativo es que la licitación es de casi 1.300.000 € de todo tipo de material específico para ACNEE, como se puede ver en la relación de material de la página 43 de esa prueba.

Y al respecto, de conformidad con el artículo 120 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), la Administración, ha cumplido con la obligación de suministrar los recursos materiales necesarios para ejecutar los proyectos educativos, de lo que no cabe inducir la existencia de cesión ilegal de mano de obra por cumplir con lo dispuesto en una norma. Y todo ello, sin olvidar, que cabe la contrata licita de obras o servicios correspondiente a la propia actividad del empresario principal ( artículo 42.1 ET) . Además, no se establece la necesaria conexión práctica, entre las funciones auxiliares que desarrollaba la actora (hecho probado cuarto: higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase, apoyo en el recreo), con el uso de aquellos ordenadores adquiridos por la administración).

Respecto de la interesada en el punto E. la relevancia de esta adición fáctica, según la recurrente, radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia, con la finalidad de acreditar que no hay una justificación técnica ni autonomía del objeto para una externalización lícita de la contrata, ya que la propia Consejería tiene herramientas para cubrir este servicio que van en consonancia con el art. 18 del propio VI CCPLJA, el que establece las fórmulas para cubrir supuestas vacantes temporales en la administración de la Junta de Andalucía, como es la Bolsa Pública de Empleo.

Y al respecto, resulta irrelevante la existencia de la convocatoria para una bolsa única, ya que con ello no queda limitado la lícita subcontratación para desarrollar la actividad propia de la contratista, conforme al artículo 42 ET.

Respecto de la interesada en el punto F. se interesa como se dijo, se recoja, que la actora está en posesión de determinada titulación, lo que resulta irrelevante pues la capacidad e idoneidad de la recurrente para desarrollar el trabajo para el que fue contratada, no es cuestionada en la presente litis.

Respecto de la interesada en el punto G. se alega a efectos de relevancia, que radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo.

Y tampoco procede su admisión, por las siguientes razones:

* El informe de la Inspección de Trabajo, no tiene su origen en los presentes autos.

* Las valoraciones jurídicas del inspector actuante, no pueden sustentar la revisión fáctica (entre otras, STC nº 212/1990 de 20 de diciembre y STS 28-03-1989 RJ 1989, 1923).

Y en cuanto a la modificación interesada en el punto K del hecho probado quinto sexto y octavo, las mismas deben igualmente ser desestimadas pues están destinadas a hacer prevalecer su particular versión de las circunstancias en que realmente se desarrolla su relación laboral, sobre la base en realidad de la práctica totalidad de la prueba practicada así como en una insuficiencia de prueba.

SEGUNDO: Llegados a este punto, es de hacer constar, que esta Sala de Granada, ha dictado diversas sentencias estimando por el contrario la existencia de cesión ilegal (como expone la recurrente en el motivo tercero de su recurso), siguiendo similar planteamiento a las sentencias dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, con sede en Málaga. Siendo de recordar, al respecto, que El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal (Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: "es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002, 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 46), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4]; 55/1999, de 12 de abril; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 102]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro" exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64]; 182/2001, de 5 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122]; 193/2001, de 1 de octubre), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre; 47/1995, de 14 de febrero; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, "es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada" ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, "lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales" ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)".

Y en el presente caso, el cambio de criterio de esta Sala, viene originado por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, habiendo dictado en unificación de doctrina las sentencias de fecha 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020); 13-01-2022 (rcud 2715/2020) y 7-02-2022 (rcud 175/2020), ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Dicho planteamiento, dio lugar a que se convocase Sala General a fin de fijar la postura de esta Sala de Granada, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC) .

Aquella controversia, como queda expuesto, y así le consta a las asistencias letradas de las partes, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello aquí debemos seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE) , como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) . Y todo ello con el fin de "evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores", afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 147) y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).

TERCERO: Sentado lo anterior. El segundo motivo del recurso, destinado a la censura jurídica, se desdobla en dos apartados. El primero, apartado A), va referido a la concurrencia de la cesión ilegal. Mientras que, en el segundo, apartado B), tiene como finalidad, la reclamación de cantidad.

A) Se invoca la infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

En síntesis, se alega que, han existido pronunciamientos favorables a la recurrente, por parte de esta sala de Granada, las que se dan por reproducidas, aduciendo que, en aras a la seguridad jurídica, se debe seguir el mismo criterio. Sin que sea obstáculo la Sentencia del Alto Tribunal a que alude la Juzgadora de instancia, pues como en la misma se reconoce, la apreciación de una cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables. Formulándose incluso en algún caso Voto Particular, sobre la base de la doctrina contenida a su vez en STS 539/21

Se aduce, en cuanto a la competencia de la Junta de Andalucía, en materia de educación de alumnado con necesidades especiales, la Ley General de Educación de 1970, dando lugar en 1975 al Instituto Nacional de Educación Especial y que, tras su promulgación de la LISMI, encuentra su acogida en la LOGSE de 1990, cuyos artículos 36 y 37 regula el concepto de necesidades educativas especiales, estableciendo la normalización e integración de los mismos en el sistema educativo, habiéndose pronunciado en esta misma línea la LOCE, la LOE, y la actual LOMCE.

En cuanto a la propiedad del centro y el material necesario para aquella educación, se aduce que compete a la Consejería, la que es titular del centro y la que proporciona el material, invocando el artículo 125.5 Ley 17/2007 de 10 de diciembre.

Se prosigue alegando, en cuanto al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Servicios Educativos) actualmente denominado Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, que siendo sus fines generales, la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de enseñanza competencia de la Junta, excediéndose en sus competencias ha venido adjudicando el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales (ACNEE) en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de manera sucesiva, a las empresas codemandadas, siendo este un servicio estructural (no complementario) y por tanto, no tendría ni siquiera competencias para su adjudicación, entre otros porque el art. 50 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, establece como servicios complementarios exclusivamente: Aula Matinal, transporte escolar y actividades extraescolares. En ningún caso el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE. A pesar de la delegación de competencias a los Gerentes Provinciales del Ente Público (HDP segundo) por varias Órdenes de 2014 estaría contraviniendo una norma de mayor rango como es la Ley de Educación Andaluza.

Insistiéndose en la naturaleza estructural del servicio, en base al informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía considera que es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación. En el BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, donde se establece que: "para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería."

A continuación, la recurrente, se centra en alegar y trascribir una serie de normas, sobre competencias de la Junta de Andalucía en la expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales estatales. Y sobre la atención y recursos necesarios humanos y materiales para la asistencia educativa de los alumnos con necesidades especiales.

Por lo que se concluye que, el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales, es un personal esencial y estructural de los centros público educativos; y, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Así mismo, la Agencia Pública Andaluza de Educación no tiene competencias para contratar el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE, puesto que sus competencias son los servicios complementarios y la asistencia y apoyo a los ACNEE no están dentro de estos servicios complementarios según el art. 50 Ley Educación Andaluza.

Y ello lo basa, en que se realizan las mismas funciones que las establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de las diversas licitaciones (HDP TERCERO). Se alega que, la actora, en el ejercicio de sus funciones dependía organizativamente del centro (HDP CUARTO primer párrafo y adición HDP). Se invoca la testifical de Dª Graciela, aun reconociendo su imposibilidad en censura jurídica.

Y se invoca el control horario (adición HDP décimo primero), el material mobiliario estructural, fungible y no fungible (HDP cuarto), lo efectúa el centro.

Las empresas codemandadas, se han limitado a poner mano de obra, infringiendo el art. 43 ET.

Se aduce que, la finalidad de esta cesión ilegal, entre otros, no es otra que evitar que la relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de las Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la trabajadora (se le está aplicando el XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad), cuyos salarios, entre otros, son más cuantiosos y que también reclamamos. Infringiendo el art. 43 ET analizado recientemente por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre).

Existe cesión ilegal por parte de las adjudicatarias del servicio por la Junta de Andalucía, actuando como intermediaria en dicha cesión ilegal la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, infringiendo el artículo 43 ET, así analizado por STS de 26-10-2016 nº 4941.

Y ello porque la contratación se ha limitado a la puesta a disposición de la mano de obra, las empresas adjudicatarias no contaban con los medios necesarios para desarrollar la actividad y no se ha probado que ejerzan las funciones inherentes a la condición de empresario. No siendo óbice que la empleadora formal abone los salarios y controle las asistencias al trabajo, sus permisos, vacaciones, al ser típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente la prestamista de mano de obra ( STS 27-10-2011).

Y a continuación, desglosa en la interpretación dada por dicha STS de 26-10-2016, al referido artículo 43 ET, los siguientes apartados:

"1. Puede tratarse de dos empresas reales, no tienen por qué ser empresas fantasmas, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta.

La actora no ha trabajado ni un solo segundo en la sede de las adjudicatarias. Siempre en el centro educativo público.

2. La empresa que facilita personal a otra puede tener una actividad y una organización, la cesión consiste en que "no se ha puesto en juego" sino solo el "suministro de mano de obra o fuerza de trabajo".

Las adjudicatarias, ni tienen capacidad, ni potestad para realizar ninguna actuación con alumnos que están bajo el amparo de la Consejería de Educación durante el horario y jornada escolar.

3. El empresario real es el que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye."

Se alega, además, que existe un perjuicio evidente para el Servicio Público de Empleo Estatal, por la dinámica de dicha cesión, le ha abonado por desempleo al demandante, desde finales de junio hasta principio de septiembre de cada año, habiendo incurrido las contratistas en fraude de ley en la contratación.

Al ser un personal cualificado y por ende estructural, el competente para su contratación es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y no la Agencia Pública de Educación, que es un mero intermediario, y cuyas competencias lo son para actividades complementarias referidas a la educación de comedores, aula matinal, transporte escolar y actividades extraescolares.

No existe una externalización lícita de mano de obra porque:

No hay justificación técnica o autonomía técnica, al no ser un servicio temporal, sino permanente que el actor viene desarrollando desde el 2008.

No hay autonomía de objeto respecto a las competencias que ostenta la Consejería de Educación.

El precio de la adjudicación del servicio se corresponde exclusivamente a los gastos de retribución del personal (según pliego de prescripciones administrativas pruebas nº 24 y 28 actora).

La Administración les dice a las adjudicatarias el Convenio Colectivo que tienen que aplicar a los trabajadores (XIV de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y desde el 2019 el XV CC, aun cuando incumplen alguno de sus preceptos. Pruebas nº 23, 25 prescripciones técnicas pg 6 del documento, último párrafo).

Las empresas adjudicatarias no aportan medios de producción propios (hecho probado cuarto y solicitud adición hecho probado décimo primero y décimo sexto).

No ejercen el poder de dirección, la actora, sigue las instrucciones del equipo de orientación y directivo (hecho probado décimo primero).

La Consejería de Educación es la que se beneficia del trabajo de la actora.

No se selecciona al personal, sino que viene subrogada licitación tras licitación, por imposición de los pliegos que elabora la Agencia Pública de Educación.

El recurrente prosigue con la invocación de diversas SSTS y de Tribunales Superiores de Justicia, de Málaga y de esta Sala de Granada. Concluyendo con la petición de que se revoque la sentencia y se declare al demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial), y antigüedad desde el 17.9.2018 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por aplicación del art. 43.4 ET.

Pues bien, la respuesta a la presente censura debe partir de los inmodificados hechos declarados probados, puestos en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 11-02-2016 (Rec 98/2015. Asunto caminos de Jaén), donde volvía a reiterar que "hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 (RJ 1994, 352) -rcud 3400/92 -;... 19/06/12 (RJ 2012, 8551) -rcud 2200/11-; y 11/07/12 (RJ 2012, 9305) -rcud 1591/11-). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, "es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio" [entre las modernas, SSTS 17/12/10 (RJ 2011, 1597) -rcud 1655/10-;... 02/06/11 (RJ 2011, 5209) -rcud 1812/10 -; y 11/07/12 (RJ 2012, 9305) -rcud 1591/11-].

3.- Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local -conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre (RCL 2003, 2936) -, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante "gestión directa" [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por "gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos"; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP (RCL 2000, 1380, 2126) [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas],posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP (RCL 2007, 1964) [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como "modalidades" de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la "Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas".

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad "indirecta" y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto "Iberia Express"; y SG 20/10/15 -rco 172/14 - FJ 5.1.b), asunto "Tragsa"], no comporta patología alguna determinante de "confusión patrimonial" la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida "ex lege", precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el "ius variandi" negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que "[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate".

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada "huida" del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, "[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... ". A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10-;... 04/05/11 -rcud 1674/10-; y 11/05/11 -rcud 2096/10-]".

De igual manera, viene recordando el Tribunal Supremo en materia de cesión ilegal, que no cabe generalizar, ya que "cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 (RJ 2009, 6087); de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 (RJ 2011, 3113) y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 (RJ 2017, 2977); entre otras.)."

Siendo que, en los hechos y fundamentos objeto del presente recurso, se da la necesaria identidad entre el los que nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas de 12- 01- 2022 (rcud 1307/2020 y rcud 1903/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020) y, 7-02-2022 (rcud 175/2022), pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos (antiguas monitoras de educación, actual Personal Técnico de Integración Social) en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación, mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS 12-01-2022 (rcud 1903/2020), las demandantes, desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestaban sus servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

Y en el presente caso, concurren las siguientes circunstancias fácticas relevantes para valorar la controversia que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

Primero: La empresa contratista, así como el resto de entidades demandadas, son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: Las citadas empresas, ejercen sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora, controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios. (hecho probado octavo de la sentencia impugnada ).

Tercero: La prestación del servicio por parte de la actora se fijaba por la dirección del Centro Educativo respectivo, pero dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público, por el que se otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales (hecho probado quinto).

Cuarto: La empleadora, es la responsable de la concesión de las bajas y permisos, así como para sustituir a la actora por otro trabajador, o bien, las ausencias justificadas (hecho probado octavo).

Quinto: La actora, percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias (hecho probado sexto).

Sexto: La jornada de la actora lo es a tiempo parcial, con una jornada parcial de 71,4% (h.p.1º).

Séptimo: Las empleadoras, han dado formación a la actora ( hecho probado sexto).

Octavo: Existe una coordinadora del servicio para la provincia de Jaén encargada de autorizar as ausencias permisos y bajas de la demandante así como cualquier incidencia en su trabajo. (hecho probado octavo).

Noveno: La actora, realizaba funciones auxiliares consistentes en la higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase, a los menores, con necesidades educativas especiales, apoyo y vigilancia en el recreo (hecho probado sexto).

Y por su parte, la dirección del Centro Educativo determinaba la prestación del servicio por parte de la actora, pero dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolara para el alumnado con necesidades educativas especiales (h.p.5º). Al tiempo que el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales lo proporciona el propio Centro educativo.

Y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se debe concluir en consecuencia, que estamos ante una lícita descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios ( art. 42.1 ET) , por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora (control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales), por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación a las empresas demandadas, efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, adjudicación que ha sido considerada de forma implícita como ajustada a derecho por las referidas sentencias del Tribunal Supremo.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022 "que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora". Control de la prestación por tanto, que como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida "ex lege" precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas tanto el "ius variandi" negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: "[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate"). Y sin perjuicio de que la Administración, puede designar un responsable, para supervisar la ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, pudiendo ser dicho responsable, una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él ( artículo 52 RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, equivalente al contenido del artículo 62 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por el que se traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

CUARTO: 1. En el segundo subapartado del presente motivo, se esgrime como infringidos los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y artículo 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el artículo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 Rec 1315/2013 ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03-2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14-05 (rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET (acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal).

En síntesis, se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4 ET, al haberse optado por la demandante, en la adscripción a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo, al estimarse que las condiciones ordinarias de un trabajador, Personal Técnico de Integración Social (anteriormente Monitor de Educación Especial) sometido al CC del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía -grupo III, son indefinido a tiempo completo (prueba nº 12 actora -págs. 167 y ss ramo pruebas actora- Nóminas de una trabajadora que ya ha ganado la cesión ilegal por sentencia firme TSJ sede Málaga 295/2017 rec 1909/2016 y está incorporada en la Consejería de Educación; y prueba nº 3 actora pág 3 a 6 ramo pruebas actora. Diversas RPT en varios centros educativos de la provincia de Jaén), todo ellos, en relación a las condiciones especiales que tiene el personal docente y no docente(PTIS) de centros educativos públicos establecidos en las disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

La declaración de cesión ilegal, trata de evitar que sus relaciones laborales se vean discriminadas y menos ventajosas al aplicar condiciones laborales más degradantes comparativamente con el mismo personal y prestación de servicios al servicio de la Consejería, y por ello se debe regir por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para las demandantes, que el Convenio Colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 9-10-2012).

Los efectos de la cesión ilegal son ex tunc ( STS 11-02-2014), "los efectos de la cesión ilegal se producen desde que ésta concurre (efectos ex tunc), no desde la sentencia que lo declara, pues siendo la verdadera relación laboral la existente entre el actor y la cesionaria es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho periodo de trabajo de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo de la empresa cesionaria."

No es admisible la falta de legitimación pasiva y de acción de la codemandada al venir llamadas al proceso para la correcta configuración de la litis, (litisconsorcio pasivo necesario), por ser la intermediaria de los expedientes de licitación del servicio que ha dado lugar a la contratación de la demandante, invocando la STS de fecha 14-05-2020 (rcud 2494/2017).

En orden a las diferencias de reclamación de cantidad, se aduce que La prueba nº 33 actora incorpora las nóminas de la misma con las licitadoras y la concreción de las diferencias salariales desde noviembre 2018 a agosto de 2021 (reclamación de tracto sucesivo), ya que en la demanda se solicitan hasta fecha de sentencia. Así mismo, las pruebas nº 12, 13 y 14 actor muestran las tablas salariales de cada una de las anualidades con respecto al CC Colectivo del Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía, las nóminas reales de ese mismo personal donde se especifica el salario base y cada uno de los complementos, así como, el plus de antigüedad y un informe del Jefe de Retribuciones en el cálculo de un procedimiento similar. Ascendiendo el total reclamado a 29.747,79€ desde noviembre 2018 a agosto 2020.

En cuanto a los intereses de mora solicitados en demanda en base al art. 29.3 ET, y la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 (Rec.1315/2013) ratificando STSJ AND (Málaga) de 7 de marzo de 2013 (rec 1672/2012) establece que será del 10% por cada una de las anualidades que se retrase el pago y que conforme al desglose que efectúa, ascendería a 3.215,880€..

Y la desestimación de la pretensión de cesión ilegal, conlleva la ínsita desestimación de la reclamación de cantidad, por lo que debe mantenerse las retribuciones que viniese percibiendo la demandante, en aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

En relación a la alegación del fraude de ley en la contratación ( arts. 12.4 y 16 ET) , sustentado en el informe de la Inspección de Trabajo, interesando que la relación laboral no es la de fija discontinua, sino la de indefinido, en su caso, a tiempo parcial. El invocado informe en que se basa dicha pretensión, ha sido rechazado en la revisión fáctica, cuyos razonamientos, en aras a la brevedad se dan por reproducidos, habiéndose subrogado las empresas en la actora, adquiriendo la condición de fija discontinua.

Por los razonamientos expuestos se desestima íntegramente el recurso y se confirma la sentencia de instancia.