Sentencia Social 2070/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3601/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Fertiberia S.A. contra Don Candido, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Recargo de Prestaciones, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/1/21 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. Don Candido, con DNI NUM000 ingresó en Fertiberia, S.A. el día 5 de agosto de 1985, ocupando el puesto de Operador Grupo de Apoyo en la planta de amoniaco desde el 1 de diciembre de 2008, estando asignado al departamento de producción del centro (Doc 9 del ramo de la empresa).

SEGUNDO. El 21 de mayo de 2015 se produjo un accidente en las instalaciones que la empresa Fertiberia, S.A. tiene el Polígono Industrial Nuevo Puerto, sito en Palos de la Frontera (Huelva), al producirse una deflagración en el horno auxiliar102-B de la Planta de Amoniaco por la parte inferior durante su encendido, siendo tres los trabajadores afectados por el accidente, el actor, y Don Cosme y Don Demetrio, éstos últimos Operadores de Reformado de la Planta de Amoniaco. Dicho horno, que data de 1975, de 200 m3 de capacidad y 23 metros de altura, sin suelo y con tiro libre, que cumple con la reglamentación específica industrial, se usa puntualmente a lo largo del año en las operaciones de puesta en marcha y arranque de la planta de amoniaco, siendo su función calentar el gas de proceso de síntesis compuesto por un 75% de hidrógeno y un 25% de nitrógeno. El circuito de gas proceso o de síntesis tiene una llave manual, la FI33B, que es accionada por el operador para hacer circular el gas de proceso o síntesis por el serpentín interior. Por encima existen cuatro válvulas o llaves manuales que han de ser accionadas para que prenda la llama del mechero piloto, que otro operador introduce desde abajo, previa apertura de una válvula automática, la HV24, por los panelistas. Una vez que el gas se ha calentado es redirigido al reactor.

TERCERO. El 19 de mayo de 2015 se había producido un arranque del horno auxiliar 102 B que tuvo que ser detenido por un problema en el separador de amoniaco 106 F, por la existencia de unos trapos que obstruían el sistema y afectaba a la válvula LV21. Producida la parada de horno auxiliar 102 B, sobre las 8:30, no se cerraron las cuatro válvulas manuales de gas combustible, conforme establece la práctica operativa A69.1 y las medidas preventivas recogidas en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo. Ese día ocuparon el puesto de Operador de Reformado de la Planta de Amoniaco el Sr. Demetrio y el Sr. Cosme, y el Sr. Candido realizaba funciones de refuerzo al Ayudante Técnico de la Planta, Sr. Faustino, que se encontraba en la Sala de Panel de Control.

CUARTO. El 21 de mayo de 2015 el primero de los turnos, de 6:00 a 14:00 horas llevó a cabo operaciones de arranque del horno auxiliar 102 B, ejecutando una maniobra de barrido de vapor prevista en la práctica operativa A69. El barrido es una operación que consiste en meter vapor durante quince minutos, purgándolo de este modo. El barrido se hizo durante un tiempo muy superior al previsto en la práctica operativa, más de dos horas.

El segundo de los turnos, que correspondía cumplimentar a don Cosme, tampoco verificó el correcto cierre de las válvulas manuales de gas combustible y tras ajustar la válvula de gas proceso FI-33-B el trabajador Don Demetrio se dirigió a la parte superior manipulando la válvula o llave de manual de gas proceso o de síntesis FI-33-B mientras que don Cosme se encontraba en la parte inferior disponiéndose al encendido manual de mecheros piloto. La válvula HUS24 (llave automática de gas combustible) había sido accionada desde el panel de la sala de control y comoquiera que estaban las cuatro válvulas manuales de gas combustible abiertas y circulaba el gas combustible por el horno auxiliar 102 B, al encenderse el mechero piloto se produjo una deflagración causante del accidente.

QUINTO. No existe en el horno ningún dispositivo que detecte de forma automática la acumulación de gases, ni se procedía a la medición manual de explosividad, de tal suerte que se alerte a los operarios del peligro, siendo posible que se formen atmósferas explosivas en el horno.

SEXTO. Era la primera vez desde la puesta en marcha del horno auxiliar (1976), que acontecía un accidente.

SÉPTIMO. Para la utilización del Horno Auxiliar 102-B existía una práctica operativa A-69 que se usaba para el encendido del horno, que es la que se ha usado siempre desde hace décadas sin incidencia alguna, revisada en mayo de 2004.

Dicha práctica operativa, estaba compuesta por diversas fases, siendo las siguientes:

-Las válvulas deben estar cerradas (la HV-24 y sus bloqueos anteriores de H2 y fuelgas, válvulas manuales de mecheros principales bloqueadas, XY-24 solenoide caída y válvulas manuales de mecheros pilotos bloqueadas), debiendo hallarse abiertas la clapeta de tiro del horno y las entradas de aire a mecheros. Figuraba como riesgos: "Fugas de gas combustible" y como medidas preventivas: "HS-24 de panel en posición verde OFF; PAL-316 provocado (muy baja presión de combustible)".

-Purgar el horno y establecer tiro, metiendo vapor de barrido y dejando purgar un mínimo de 15 minutos el horno y establecer el tiro, estableciendo vacío en el hogar.

-Realizar prueba de detección de fugas alimentando gas hasta HV-24, abriendo el by-pass de la HV-24 para presurizar hasta las válvulas de bloqueo de cada uno de los mecheros, y una vez presurizadas las líneas, forzar la posición de rearme la XY-24, cerrando el by-pass de la HV-24, disparando el horno con HS-24 y cerrará HV-24. Comprobar que se mantiene la presión. Volver a poner en servicio HS-24 y rearmar la XY-24.

-Establecer circulación de gas de Síntesis por los tubos del horno: Abrir válvula de entrada de gas y comprobar subida de caudal en FI-33 B.

-Encender mecheros piloto. Alimentar gas hasta la válvula de bloqueo de los mecheros piloto; colocar el hisopo encendido (pistola de encendido) en la boquilla del piloto que se va a encender; abrir la válvula de bloqueo del mechero piloto y comprobar que se enciende; repetir con los otros tres mecheros. Se preveía como Riesgos, el de explosión si el horno no se ha purgado, y como medidas preventivas: Los mecheros pilotos solo se usarán para el encendido del mechero principal y después deberán quedarse apagados y bloqueados ya que no disponen de seguridad de corte.

-Encender un mechero principal de gas: Dar un 25% de apertura de consola a la HV-24 y desbloquear dicha válvula para alimentar gas; ir abriendo con cuidado la válvula de bloqueo del mechero a encender, mirando en todo momento por la mirilla del horno para comprobar que se enciende.

OCTAVO. El día 21 de mayo de 2015, el Sr. Faustino, con categoría de Ayudante Técnico de proceso (ATP) , que también estaba en la Sala de Panel de Control el día 21 de mayo de 2015, debido a sus limitaciones físicas, les dijo a los operarios Srs. Demetrio y Cosme "id preparando el horno para su encendido", por indicación del Jefe de Planta.

En el momento del accidente, Don Demetrio se encontraba ajustando el caudal y en el momento de la explosión se dirigía a la apertura de la válvula de gas combustible; Don Cosme se encontraba con el mechero. Cuando Don Cosme activa el hisopo se produjo la explosión. Don Candido estaba realizando funciones de Ayudante Técnico de Producción (ATP), realizando tareas relacionadas con un compresor "103J", si bien cuando conoció por los panelistas que los referidos operarios iban a encender el horno, acudió por si era necesaria su ayuda, momento en el que se produjo la deflagración.

NOVENO. Los referidos operarios contaban con formación, experiencia, con los medios de protección adecuados y resultaban conocedores de la planta de amoniaco de la Practica Operativa A-69. En concreto, el Sr. Candido tenía el certificado de Operador de Calderas expedido por la Junta de Andalucía. Recibió 416 horas de formación en Fertiberia, y específicamente en el puesto de Operador de Reformado -en el que se encuentra el horno siniestrado-, recibió 152 horas y en formación en seguridad y prevención 132 horas.

DÉCIMO. No se llevó a cabo la verificación manual del cierre de las cuatro válvulas de los mecheros, ni se realizó la prueba de detección de fugas.

UNDÉCIMO. Desde el panel de control no era posible detectar la existencia de atmósferas explosivas, ni existe ningún elemento que permita verificar la prueba de fugas.

UNDÉCIMO. Tras el accidente, Don Pablo, Jefe de Planta, cerró las 4 válvulas manuales de gas combustible que estaban abiertas.

DUODÉCIMO. La evaluación de riesgos no contemplaba ni la toma de explosividad ni el encendido remoto de Horno Auxiliar 102-B, contemplando la existencia del riesgo de explosión en el encendido de las calderas. El resto de hornos existentes en la fábrica al tiempo del accidente, tenían instalados el encendido remoto.

DECIMOTERCERO. La Inspección de Trabajo elaboró informe del accidente y levantó contra la empresa Acta de Infracción NUM001 en fecha 15 de diciembre de 2015, por la falta de adopción de las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, derivándose con ella la producción y no detección de una situación de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores considerándose se incurría en falta muy grave conforme al artículo 13. 10 de la LISOS y artículo 39.6 y 40.2 c, proponiendo la imposición de una multa de 40.986 € y dejando constancia de la propuesta de recargo de prestaciones al amparo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, proponiendo la imposición de recargo en un 50%, por la inobservancia de las medidas preventivas precisas para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores.

En el Acta de Infracción citada, se contiene los siguientes "Hechos comprobados":

El 19-05-2015 se produce un arranque del Horno Auxiliar 102-B, pero ha de ser detenido por un problema en el separador de amoniaco que afectaba a la válvula LV-21. Una vez producida la parada del Horno Auxiliar 102-B no se cerraron las cuatro válvulas manuales de gas combustible, tal y como se recoge en el informe de investigación del accidente efectuado por la empresa FERTIBERIA SA y que se adjunta como DOCUMENTO IV. Por tanto, los dos operarios que el 19-05- 2015 llevaron a cabo dicha maniobra de parada incumplieron la Práctica Operativa A-69 en su punto primero y las medidas preventivas recogidas en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo. Dos días más tarde, el 21-05-2015 el primero de los turnos, el de 06.00-14.00 horas lleva a cabo las operaciones de arranque del Horno Auxiliar 102-B, ejecutando la maniobra de barrido de vapor prevista en el punto segundo de la Práctica Operativa A-69. El segundo de los tumos, el correspondiente a dos de los accidentados, tampoco lleva a cabo verificación alguna del cierre de las válvulas manuales de gas combustible y tras ajustar la válvula de gas proceso FI-33-B Don Demetrio se dirige a las válvulas manuales de gas combustible mientras Don Cosme se dispone a encender los mecheros piloto. En este punto, la válvula HV-24 que es una llave automática de gas combustible ya había sido accionada desde el panel, por lo que al estar las cuatro válvulas manuales de gas combustible abiertas y circular ya el gas combustible por el Horno Auxiliar 102-B, al encenderse el mechero piloto se produjo la deflagración que ocasionó el accidente.

En virtud de los hechos narrados, concurre por parte de FERTIBERIA, S.A. una falta de adopción de las medidas preventivas necesarias en lo que a los trabajos con el Horno Auxiliar 102-B se refiere, con la consecuencia del acaecimiento de un accidente el 21-05-2015, como a continuación se demuestra.

En primer lugar, es preciso puntualizar que deviene estéril el debate sobre la normativa técnica de aplicación del Horno Auxiliar 102-B, en relación a lo cual los actuantes se remiten a lo argumentado por la empresa sobre dicha cuestión durante su primera comparecencia en las dependencias de la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE HUELVA el 8 de junio de 2015. Dando por buena la argumentación empresarial, esto es, que el RD 919/2006 de 28 de julio en su artículo 2.2 excluiría de su ámbito de aplicación al Horno Auxiliar 102-B, quedando pues a lo previsto en la DA TRANSITORIA del RD 494/1988 de 20 de mayo, que remitía a la existencia de dictamen técnico por la autoridad competente. Toda vez que la empresa cuenta con las debidas autorizaciones sobre funcionamiento del Horno Auxiliar 102-B, no se pronuncian los inspectores sobre las cuestiones técnicas del mismo. Sin perjuicio de lo anterior, junto a la normativa técnica que pudiere concurrir, no puede obviarse otra de índole laboral que es de plena aplicación y a cuya existencia y exigibilidad no se ve afectada por las disposiciones técnicas que pudieren concurrir.

La Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales en su artículo 14.2 establece el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que conlleva un consustancial deber de protección frente a los riesgos laborales por parte del empresario. En cumplimiento del deber de protección citado, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, para lo cual integrará la actividad preventiva en la empresa y adoptará cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

Asimismo, desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Lo anterior supone, en el caso del Horno Auxiliar 102-B, que la empresa FERTIBERIA, S.A. hubo de adoptar las medidas preventivas precisas para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, sin que ello concurriera, generando con ello una situación de riesgo grave e inminente, debiendo llevar a cabo además una acción de seguimiento permanente sobre los citados trabajos desde el punto de vista preventivo.

Comenzando con las medidas preventivas a adoptar, ya se comenta en el acta de infracción que se interesaron los actuantes durante la visita girada tras el accidente, sobre si de cara al uso del Horno Auxiliar 102-B existía algún sistema de detección automática de atmósferas explosivas o si se procedía manualmente a la toma de explosividad, siendo la respuesta obtenida negativa. Durante la primera de las comparecencias de la empresa, se volvió a insistir sobre este extremo, y se alegó al respecto por la empresa que la normativa técnica no fijaba obligación alguna, contando la empresa con los permisos precisos de la autoridad competente para el uso del Horno Auxiliar 102-B. Para mayor justificación, indicó la empresa que el horno era muy sencillo en su uso y que nunca antes se había producido un accidente como el ocurrido. Pues bien, con independencia de la difusa normativa técnica de aplicación, la legislación laboral es meridianamente clara, siendo exigible conforme a la misma tanto el sistema de detección de atmósferas explosivas, sea automático o manual, así como un encendido distinto al que se venía realizando antes del accidente. La Ley 31/1995 en su artículo 17.1 determina que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Tal mandato genérico es concretado a través de dos reglamentos de aplicación al Horno Auxiliar 102-B. El primero de ellos es el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que en su Anexo 1.1.7 establece que en los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas. Que el Horno Auxiliar 102-B es un equipo de trabajo con riesgo de estallido no es dudoso. Se trata de un horno por el que circulan dos tipos de gases: el gas proceso o de síntesis y el gas combustible. La propia empresa no ha negado nunca que el Horno Auxiliar 102-B sea susceptible de acumulación de gases y por ende que pueda producirse una explosión o deflagración. En misma línea se han manifestado siempre los delegados de personal y los trabajadores entrevistados. En abundamiento de lo anterior, la propia evaluación de riesgos, copia de la cual se adjunta como DOCUMENTO II, en lo relativo a los puestos de trabajo en el Horno Auxiliar 102-B, reconoce la existencia del riesgo de explosión, tal y como se indicó anteriormente al citar el aporte de la evaluación de riesgos durante la primera de las comparecencias. A modo de complemento de lo anterior, el documento de protección contra explosiones aportado por la empresa, en relación a la presencia de gas en el interior del Horno Auxiliar 102-B indica que en condiciones normales de funcionamiento su presencia es continua y la ventilación nula, lo que motiva la calificación de los trabajos como trabajos en zona 0. A estos efectos hay que traer a colación el Real Decreto 681/2003, de 12 de junio, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas en el lugar de trabajo, que en su Anexo 1.2 califica la zona cero como aquel área de trabajo en la que una atmósfera explosiva consistente en una mezcla con aire de sustancias inflamables en forma de gas, vapor o niebla está presente de modo permanente, o por un período de tiempo prolongado, o con frecuencia. El riesgo de explosión en el Horno Auxiliar 102-B no es por ende una cuestión baladí, sino que se trata de un riesgo real y extremadamente dañino. A lo citado anteriormente sobre el Anexo 1.1.7, ha de añadirse el Anexo II. 1 del reglamento de referencia, en sus puntos 2, 4 y 9, que determinan respectivamente que la permanencia en el lugar de trabajo y en condiciones seguras para el uso del equipo de trabajo, la necesidad de verificar previamente que las condiciones de uso del equipo son las adecuadas y que su puesta en marcha no representa un peligro para terceros y la obligación de adoptar medidas de protección. Antes del accidente del 21-05-2015 no se cumplían las obligaciones anteriores. Conforme al Anexo II. 1.2, los trabajadores han de acceder y permanecer en el lugar de trabajo en condiciones seguras para el uso del equipo, lo que no ocurre puesto que aun cuando se hubiera realizado el barrido con vapor no existía un elemento objetivo real que permitiese saber que no se había producido una acumulación de gases al no existir detección o toma de explosividad. Del mismo modo, en la manera en la que se realizaba el encendido, esto es, con un operario bajo el horno con un mechero piloto, las condiciones de seguridad en el uso del equipo son inexistentes en caso de producirse una explosión o deflagración. Ello conecta directamente con el Anexo II. 1.9, ya que la adopción de medidas de protección para los trabajadores en caso de equipos que puedan dar lugar a proyecciones peligrosas, sea en el caso de funcionamiento normal o anomalía previsible, no se cumple de ninguna manera colocando a un operario bajo el horno alineando un mechero piloto con la salida del gas combustible para el encendido. Finalmente, en lo que concierne al Anexo II. 1.4, que fija la necesidad de verificar previamente que las condiciones de uso del equipo son las adecuadas y que su puesta en marcha no representa un peligro para terceros, no puede decirse que dicho mandato se cumpla, toda vez que no se comprueba que las cuatro válvulas manuales de gas combustible están abiertas, lo que afecta a tres tumos distintos en dos días. Con la Práctica Operativa A-69 antigua no se satisfacían los requisitos legales exigibles, lo que sí concurre ahora con la incorporación de dos nuevas medidas, como son la toma de explosividad y el encendido remoto. Estas dos maniobras, unidas a las ya existentes, dan cumplimiento a lo dispuesto en el RD 1215/1997 Anexo 1.1.7 y Anexo II. 1, apartados 2,4 y 9.

Respecto del barrido con vapor, se trata de una medida preventiva cuyo objeto es la eliminación de los gases que hubieran podido acumularse en el Horno Auxiliar 102-B, cuya adopción se prevé en la Práctica Operativa A-69 en su apartado 2. No obstante, la medida en sí no basta para garantizar que pueda trabajarse en condiciones seguras con el Horno Auxiliar 102-B. En primer lugar, para que la maniobra de barrido sea efectiva es preciso que las cuatro válvulas de gas combustible estén cerradas, ya que en caso contrario el barrido no produce el efecto deseado, a saber, la eliminación de la atmósfera explosiva que pudiere haberse acumulado. Es por este motivo que la propia empresa, en su Práctica Operativa A-69 fija una medida adicional y siguiente al barrido de vapor, como es la prueba de fugas. Este orden no es caprichoso, puesto que la prueba de fugas no se superaría en caso de acumulación de gases que conformasen una atmósfera explosiva. Ya se ha demostrado suficientemente que la prueba de fugas no sólo no se realizó día del accidente, sino que habitualmente no se realizaba, siendo además dicha omisión vox populi en fábrica sin que se adoptasen medidas al respecto. En este sentido y ante su falta, la inspectora actuante ha requerido a la empresa que cada vez que se use el Horno Auxiliar 102-B se adopten unos partes o documentos de control a modo de check-list, a través de los cuales se pueda conocer si se realizaron o no todos los pasos previstos en la Práctica Operativa A-69 tanto en el encendido como en el apagado del horno así como la identidad de quienes llevaran a cabo cada una de las operaciones. Cada una de las maniobras de la Práctica Operativa A-69 no viene sino a dotar al encendido del Horno Auxiliar 102-B de mayor seguridad. Es por ello que al no existir ni toma de explosividad previa al encendido ni encendido remoto, la prueba de fugas era tan importante, puesto que en caso de acumulación de gases de forma peligrosa la misma no sería superada.

Pero al Horno Auxiliar 102-B no sólo le es de aplicación el RD 1215/1997, también lo es el RD 681/2003 mencionado con anterioridad. En virtud del artículo 3 del mismo, el empresario debe impedir la formación de atmósferas explosivas en primer lugar, evitar la ignición en segunda instancia cuando no se pueda evitar su formación, y atenuar los efectos perjudiciales si finalmente ésta se produjera, lo que se adecua a la secuencia prevista en la Ley 31/1995 artículo 15.1. Los dos últimos pasos no pueden cumplirse en modo alguno si no existe una detección de atmósferas explosivas o toma de explosividad y un encendido remoto de los mecheros, medidas que ahora sí se ejecutan pero que antes no se hacían. En abundamiento de lo anterior, el artículo 5.b) del citado reglamento obliga a que mediante el uso de los medios técnicos adecuados se asegure el uso del equipo de trabajo con riesgo de explosión, recordándose a estos efectos que las nuevas medidas adoptadas, esto es, la toma de explosividad y el encendido remoto, son maniobras cuya adopción era técnicamente posible, pero que no fueron adoptadas. Finalmente, el RD 681/2003 que sí es de aplicación y sin duda alguna al Horno Auxiliar 102-B, en su DT UNICA que los lugares de trabajo que contengan áreas en las que puedan formarse atmósferas explosivas y que ya se hayan utilizado antes del 30 de junio de 2003 deberán cumplir las disposiciones mínimas contenidas en este real decreto a más tardar tres años después de dicha fecha. El plazo de tres años a que se refiere el apartado anterior no será de aplicación a las modificaciones, ampliaciones y remo delaciones de los lugares de trabajo que contengan áreas en las que puedan formarse atmósferas explosivas, efectuadas después del 30 de junio de 2003, que deberán cumplir las disposiciones de este real decreto desde la fecha de su entrada en vigor.

Cabe plantearse el motivo por el cual no se lleva a cabo las modificaciones precisas en cuanto al trabajo del Horno Auxiliar 102-B se refiere, adoptando en la acción protocolizada la toma de explosividad y el encendido remoto, cuando la norma, RD 681/2003 en su artículo 5.b), manda que se adopten las medidas técnicas precisas y que las obligaciones en ellas previstas habrán de adoptarse en un plazo de tres años desde la entrada en vigor, plazo que ya ha sido ampliamente superado sin que operase variación alguna sino hasta después del accidente y con motivo de éste. A juicio de los actuantes la respuesta ha de encontrarse en el ahorro de costes. A de tenerse en cuenta, se adjunta como DOCUMENTO IX. que la instalación de un encendido remoto cuesta a la empresa 33.133,52€ sin IVA y la pertinente prueba de presión 5.782€ sin IVA, lo que hace un total con IVA de 47.087,78€. No obra factura alguna sobre medidores de explosividad, constando a los actuantes que la empresa los posee para su uso en otros equipos, de ahí que no haya sido precisa su adquisición. Este ahorro en costes ha de unirse al ahorro en tiempo en la no realización de la prueba de fugas.

Ya se nombró anteriormente la Ley 31/1995 en sus artículos 14.2 y 17.1. Ahora ha de ser retomada en su artículo 15. En su apartado 1.e) manda la norma que ha de tenerse en cuenta la evolución técnica, lo que puede conectarse con la toma de explosividad y encendido remoto, así como su punto 4, al establecer que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. En este sentido, concurren en el accidente una serie de errores, distracciones u omisiones que pudieron evitarse. Ha de recordarse que en lo que al fallo de verificación del cierre de las cuatro válvulas manuales de gas combustible se refiere, hasta tres turnos distintos en dos días diferentes, 19 y 21 de mayo de 2015, que pasan por alto respectivamente cerrarlas y verificar su cierre. Ello contradice el informe de investigación del accidente confeccionado por la empresa, en el que se centra el error en el turno que sufrió el accidente. Es revelador el modo en el informe de investigación del accidente cita que las válvulas manuales de gas combustible se cierran ''habitualmente" tras el uso del horno. Ese "habitualmente" es un reconocimiento implícito a la laxitud en el cumplimiento de la Práctica Operativa A-69 en el uso del horno. En este aspecto vuelve a surgir la importancia de la prueba de fugas, que de haberse realizado hubiera evitado el accidente, toda vez que al existir una acumulación no deseada de gas combustible la prueba de fugas no se hubiera superado, por lo que los trabajos no hubieran continuado. Huelga disertar más sobre la no realización de la prueba de fugas, toda vez que ya se ha acreditado fehacientemente a través de las distintas manifestaciones recogidas, que la misma no sólo no se ejecutó el día del accidente, sino que lo habitual era no realizarla. Por lo tanto, al exceso de confianza al que alude el informe de investigación del accidente en su apartado seis habría que añadirle la no realización de la prueba de fugas y la no adopción de dos medidas como son la toma de explosividad y el encendido remoto, exigibles conforme a la normativa de aplicación como se ha demostrado. No existe por tanto un despiste o un error puntual, ya que son tres los turnos afectados, sino una práctica habitual en el encendido del Horno Auxiliar 102-B que no había sido corregida por el mero hecho de que nunca se había producido incidente alguno. Se incumple por tanto la Práctica Operativa A-69 al no cerrar las cuatro válvulas manuales de gas combustible, se vuelve a incumplir al no verificar su cierre antes de su uso, se incumple nuevamente el protocolo al no ejecutar la prueba de fugas, siendo el barrido realizado ineficaz al estar las válvulas manuales de gas combustible abiertas, y se incumple la normativa de aplicación al no proceder a la toma de explosividad y llevar a cabo un encendido remoto. Ya se argumentó anteriormente por los actuantes que, siendo estas dos últimas maniobras exigibles conforme a la normativa de aplicación, las mismas no se habían adoptado sino hasta después del accidente. La conclusión de los actuantes es que ello se debe a criterios meramente económicos, pero hay un aspecto que ha de ser aclarado: la empresa en todo momento alega que el Horno Auxiliar 102-B es sencillo y que nunca se ha producido accidente alguno desde su primer uso en 1976. Lo cierto es que el que el manejo del horno sea sencillo o complejo no afecta a las medidas preventivas a adoptar, puesto que la variable a seguir es la del riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, riesgo que existe, es patente y evidente, siendo como tal recogido en la evaluación de riesgos y en documento de prevención contra explosiones, calificado como extremadamente dañino. En segundo lugar concurre una relajación injustificable por la empresa en cuanto a la adopción de medidas adicionales en el uso del horno, esto es, la toma de explosividad y el encendido remoto que se efectúan tras el accidente, al confundir la no concurrencia de ningún accidente en el horno desde 1976 con la probabilidad de su acaecimiento, probabilidad que existe cada vez que se usa el Horno Auxiliar 102-B, tal y como se recoge en la evaluación de riesgos y el documento de protección contra explosiones. Es por ello que acciones contrarias a la Práctica Operativa A-69 se producen y son toleradas puesto que la sencillez del manejo del horno, unida al historial de no incidencias de éste y al ahorro de tiempo y dinero no motivan la adopción de medidas adicionales. Es esta relajación en el cumplimiento de la normativa la que supone que la empresa no de correcto cumplimiento al párrafo segundo del artículo 14.2 de la Ley 31/1995, no desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva en lo que al Horno Auxiliar 102-B concierne. Un claro ejemplo de la relajación y permisibilidad que opera en el uso del Horno Auxiliar 102-B es que sí se procede a la toma de explosividad en otros equipos en fábrica, por lo que carece de sentido que no se haga en el Horno Auxiliar 102-B salvo por el convencimiento erróneo de que no va a concurrir un accidente en el mismo, entrando nuevamente en juego las variables de la sencillez de su uso y su historial inmaculado en cuanto a incidencias".

DECIMOCUARTO. En el apartado "Preceptos infringidos", de dicha Acta figura:

"En resumidas cuentas, los incumplimientos relativos al cierre de las válvulas manuales de gas combustible, la ausencia de verificaciones sobre su cierre antes de usar el equipo, la no realización de la prueba de fugas, la falta de toma de explosividad del horno antes de su uso, el encendido manual que se llevaba a cabo con un operario bajo el horno, infringen lo dispuesto en la Ley 31/1995 artículos 14.2, 15.2 y 17.1, RD 1215/1997 en su artículo 3 en relación al Anexo 1.1.7 y Anexo II. 1 apartados 2,4 y 9, RD 681/2003 en sus artículos 3 y 5.b) y su DT UNICA, generando con ello una situación de riesgo grave e inminente a los trabajadores. A estos efectos, se recuerda que la propia evaluación de riesgos calificaba el de explosión o estallido como muy grave y que en el documento de protección contra explosiones se califica la zona como 0, especificando que en condiciones de uso normales existe riesgo de acumulación de gases. La situación descrita se enmarca en lo previsto en el artículo 4.4° de la Ley 31/1995, que define el riesgo grave en inminente como aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores. Atendiendo a lo previsto en la evaluación de riesgos y en el documento de protección contra explosiones, la probabilidad de acaecimiento racional del riesgo es innegable".

DECIMOQUINTO. Como consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador codemandado sufrió pie derecho catastrófico con múltiples fracturas y pérdida de sustancia y amputaciones parciales por necrosis; Tenotomía del tendón del cuádriceps izquierdo y rotura del LCA izquierda ,causando baja médica el mismo día del accidente , hasta el 4 de mayo de 2016 en que por la Mutua Fremap se emitió informe propuesta de incapacidad permanente,-- que abonó en concepto de prestaciones de IT un importe de 31.462,35 euros--, reconociéndosele por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 8 de julio de 2016, afecto a una incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, sobre una base reguladora mensual de 3.610,52 euros, que se le abonaría al interesado en 12 pagas anuales. En el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 6 de julio de 2016 se determinó como cuadro clínico residual: "Secuelas de pie derecho catastrófico (injerto músculo dorsal ancho en dorso y planta del pie, ausencia 1º y 2º dedos y de 1º metatarsiano), de Sección de cuádriceps izq. de rotura de LCA y de heridas y quemaduras. T. ansioso-depresivo reactivo", considerándolo limitado para sobrecargas de MMII y/o deambulaciones por terreno irregular.

DECIMOSEXTO. Por Resolución del INSS con fecha de registro de salida 26 de septiembre de 2017, se acordó reconocer al Sr. Candido el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión, con una pensión inicial de 2.707,89 euros y efectos económicos desde el 06/08/2017.

DECIMOSÉPTIMO. Por Acuerdo de la Directora Provincial del INSS en Huelva de fecha 28 de marzo de 2016 se ordenó la apertura de oficio del expediente administrativo, emitiéndose el 3 de octubre de 2016 por el EVI informe propuesta de 50%, dictándose resolución de fecha 16 de enero de 2017 en la que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por don Candido en fecha 21 de mayo de 2015, declarando la procedencia de que se incrementase en un 50% las prestaciones de Seguridad Social, ya reconocidas y las que pudieran reconocerse en el futuro, derivadas de dicho accidente, con cargo exclusivamente a la empresa responsable Fertiberia S.A.

En dicha resolución consta como hecho primero:

"El informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de HUELVA, emitido con fecha 09/12/2015, en relación con el accidente antes citado sufrido por el también mencionado trabajador, expresa, entre otros términos, lo siguiente:

"[...] Hechos probados: El 19-05-2015 se produce un arranque del horno auxiliar 102-B, pero ha de ser detenido por un problema en el separador de amoniaco que afectaba a la válvula LV-21 [...] no se cerraron las cuatro válvulas manuales de gas combustible [...] los dos operarios que el 19-05-2015 llevaron a cabo dicha maniobra de parada incumplieron la Práctica Operativa A-69 en su punto primero y las medidas preventivas recogidas en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo. Dos días más tarde, el 21-05- 2015 el primero de los turnos, el de 06.00-14.00 horas lleva a cabo las operaciones de arranque del Horno Auxiliar 102-B ejecutando la maniobra de barrido de vapor prevista en el punto segundo de la Práctica Operativa A-69. El segundo de los turnos, el correspondiente a dos de los accidentados, tampoco lleva a cabo verificación alguna del cierre de las válvulas manuales de gas combustible y tras ajustar la válvula de gas proceso FI-33-B Don Demetrio se dirige a las válvulas manuales de gas combustible mientras Don Cosme se dispone a encender los mecheros piloto. En este punto, la válvula HV-24 que es una llave automática de gas combustible ya había sido accionada desde el panel, por lo que al estar las cuatro válvulas manuales de gas combustible abiertas y circular ya el gas combustible por el Horno Auxiliar 102-B, al encenderse el mechero piloto se produjo la deflagración que ocasionó el accidente.

[...] concurre por parte de FERTIBER1A, S.A. una falta de adopción de las medidas preventivas necesarias en lo que a los trabajos con el Horno Auxiliar 102-B se refiere, con la consecuencia del acaecimiento de un accidente el 21-05-2015 [...]

[...] La Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales en su artículo 14,2 establece el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que conlleva un consustancial deber de protección frente a los riesgos laborales por parte. 1 RD 1215/1997 en su artículo 3 en relación al Anexo 1.1.7 y Anexo II. 1 apartados 2, 4 y 9, RD 681/2003 en sus artículos 3 y 5. b y su DT UNICA [...]".

Contra dicha resolución interpuso la actora reclamación previa, expresamente desestimada por Resolución con fecha de registro de salida 12 de junio de 2017.

DECIMOCTAVO. Por Resolución del INSS con fecha de registro de salida 6 de junio de 2017 se declaraba procedente aplicar a la pensión de IPT reconocida al Sr. Candido el recargo del 50%, así como las prestaciones futuras derivadas del accidente, con cargo exclusivamente a la empresa responsable Fertiberia S.A. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa, expresamente desestimada el 25 de julio de 2017.

DECIMONOVENO. Por Resolución del INSS con fecha de registro de salida 7 de noviembre de 2017 se declaraba procedente aplicar a la pensión de IPT cualificada reconocida al Sr. Candido el recargo del 50%, así como las prestaciones futuras derivadas del accidente, con cargo exclusivamente a la empresa responsable Fertiberia S.A. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa, que no consta expresamente resuelta.

VIGÉSIMO. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Moguer acordó incoar Diligencias Previas nº 749/15 en fecha 26 de mayo de 2015, dictando resolución el 4 de noviembre de 2019 acordando el sobreseimiento provisional y archivo.

En dicho Auto, figura parcialmente transcrito el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía de 17 de diciembre de 2015, que señaló como causas del accidente:

1)Dificultad de aplicación de la práctica cooperativa A6g de encendido del horno 102 B.

2)Carencia de práctica operativa de apagado del horno 102 B considerándose necesario al tratarse de un equipo de trabajo con riesgo de atmósfera explosiva.

3) Carencia de lista de comprobación o check list para llevar las maniobras de la práctica operativa A-69.

4)Escasez de las variables que muestran información del horno 102 B en el panel de control.

5) La circunstancia de que el día del accidente las cuatro válvulas de gas combustible a los mecheros estaban abiertas antes de iniciar la maniobra de encendido del horno 102 B y que no se comprobase previamente la posición de tales válvulas.

6)Falta de formación e información de los trabajadores sobre los riesgos y medidas preventivas en las maniobras en las que entra en funcionamiento el horno 102 B".

En dicho informe, se propuso como medidas correctoras la fijación de nuevas prácticas operativas para las operaciones de encendido y apagado del horno 102-B, el establecimiento de listas de comprobación de las indicadas maniobras, mejoras en el panel de control, la fijación de un encendido remoto automático de la llama piloto para cada uno de los quemadores y la formación e información adecuadas a los operarios que intervengan en las indicadas operaciones sin perjuicio de la implantación de otras que ofrecieran un nivel de seguridad similar mayor:

VIGÉSIMOPRIMERO. Con posterioridad al siniestro, en junio de 2015 se introdujeron modificaciones en la práctica operativa del encendido del horno 102-B, que se da por reproducida, y novedades en el referido horno, entre las cuales destacan un sistema de encendido automatizado remoto del horno , evitando así que un operario se deba de colocar bajo el mismo para su encendido manual, y el uso de un explosímetro previo al encendido de llama piloto, para verificar la ausencia de atmósferas explosivas, habiendo encargado Fertiberia a la empresa "Enycon Ingeniería" para que acometiera dichas reformas e informara sobre el encuadre reglamentario instalación de gas del horno 102-B.

El 10 de junio de 2015 se emitió a instancias de Fertiberia Informe Técnico de la empresa de Ingeniería Enycon, que por constar en autos se da por reproducido.

VIGÉSIMOSEGUNDO. Asimismo, en el año 2017 Fertiberia, S.A. acometió un proyecto en el que incorporó medidas de mejora asociadas a los estándares últimos de ingeniería.

VIGÉSIMOTERCERO. El 12 de septiembre de 2018 se ha emitido Informe Técnico Pericial por D. Alonso y Don Arsenio a instancias de la empresa actora, que se da íntegramente por reproducido, así como su Anexo de 28 de enero de 2019.

VIGÉSIMOCUARTO. D. Bartolomé, D. Pablo y D. Bienvenido interpusieron el 29 de abril de 2016 contra los delegados de prevención y miembros del Comité de Empresa papeletas de conciliación previa a la interposición de querella, por las manifestaciones que estos últimos realizaron ante la Inspección de Trabajo relativas al incumplimiento sistemático de la practica operativa del horno con conocimiento de la empresa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por Don Candido