Sentencia Social 1437/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1663/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis en la que la parte actora plantea la existencia de cesión ilegal acumulando acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales pretendiendo ostentar la condición de trabajadora indefinida fija discontinua en la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, hoy denominada Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional, se alza parte actora en suplicación al no estimarse su pretensión de cesión ilegal y con ella la acción de reclamación de cantidad aparejada a la misma, interesando se revoque la sentencia de instancia en cuanto a conceder que se ha producido cesión ilegal de la trabajadora desde el inicio de la prestación del servicio en fecha de 6 de marzo de 2014 en la que el empresario real en la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con adscripción como Personal laboral indefinido no fijo discontinuo a tiempo completo con la categoría de Personal Técnico de Integración Social ( antes Monitor de Educación Especial ), y solicitando se condene a las demandadas de forma solidaria a abonar las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir desde octubre de 2018 a agosto de 2020 en cuantía de 32.855,46 euros mas el 10 % de interés anual que a fecha de la vista oral correspondería la suma de 6.148,38 euros o subsidiariamente la adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral ( indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo ) y a abonar solidariamente las cantidades por diferencias salariales proporcionales.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se insta revisión de hechos probados al amparo del art 193 b) de la LRJS. Siendo ello así. procede recordar que con carácter previo, e la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

" 1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo ".

TERCERO.- La parte recurrente solicita lo siguiente:

A) Adicionar un nuevo hecho probado que enumera como Décimo quinto proponiendo la siguiente redacción: "La actora lleva prestando servicio ininterrumpidamente en Centros Educativos Públicos desde el curso escolar 2003/2004 (CPR SIERRA DE SEGURA de Cortijos Nuevos), durante el curso 2006/2007 (CEIP SANTA TERESA DE JESÚS de Siles), desde el curso escolar 2007/2008 hasta la actualidad (CPR SANTA MARÍA DE LA PEÑA de Orcera) Pruebas 37, 43, 44 y 45 (folios 1014, 1015, 1040, 1041 y 1042 ramo pruebas actora. El control del cumplimento del horario de la jornada laboral del PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario-a, el cual realiza el control de absentismo del PTIS. Prueba 35 (folio 1012 ramo prueba actora). El centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS,(Personal Técnico de Integración Social), ajustándose a esta a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE. Prueba 36 (folio 1013 ramo prueba actora). El Equipo Directivo (Director, Jefa de estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación( PT, AL, Orientador, Médico), y los Maestros Especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones del PTIS, (Personal Técnico de Integración Social). Prueba 40 (folio 1017 ramo prueba actora).

El trabajador está registrado dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro (según la normativa vigente llamado PTIS).Prueba 41 (folio 1018 ramo prueba actora). -- Realiza las siguientes funciones en el centro: -Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro. - Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con NEE. - Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas asociales, comportamientos, autoalimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo personal cuando el alumnado lo requiera. - Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro. - Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia. - Integración en el Equipo de Orientación, para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y Página 11 de 70 utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales. -Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social. Prueba 39(folio 1016 ramo prueba actora) Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas, como ya hemos argumentado, del contenido de los autos (grupo de pruebas nº 35,36,37,39,40,41,43,44 y 45) certificados expedidos por el secretario y la dirección del CPR SANTA MARÍA DE LA PEÑA de Orcera (Jaén) (Folios 1012, 1013, 1014, 1015, 1016, 1017, 1018, 1040, 1041 y 1042 ramo pruebas actora) como autoridad pública ( art. 124.3 LOE) y deben ser tenidos por ciertos en relación a los hechos, actos o estados de cosas que se reflejen en los mismos ( art 319.2 LEC) como documentos públicos.

Sobre esta cuestión, siguiendo la doctrina de esta Sala tras el cambio de criterio realizado pror la misma, ha de indicarse que las certificaciones emitidas por el Secretario con el Visto bueno del Director son compresivas de declaraciones de conocimiento cuyo contenido puede ser contradicho por otros medios probatorios. No siendo las mismas incardinables en el art 317 de la LEC, están sometidas a la libre valoración de la prueba, y en consecuencia sometidos dichos certificados ala libre valoración del juzgador de instancia, se estima que la realizada en la sentencia recurrida sobre el valor probatorio de los mismos es correcta y no contribuye arbitrariedad alguna que permita acceder a la revisión de hechos instada.

B ) Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEXTO con la siguiente redacción: "En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir. En el futuro, se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería"

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 17 actora. Pag. 8 del documento, y 190 del índice del ramo de pruebas actora).

La pretensión revisora, en este caso se corresponde con un contenido de carácter normativo publicado oficialmente y como tal puede ser conocido e invocado por el recurrente en el recurso de suplicación sin necesidad de constar en los hechos probados..

C ) Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SÉPTIMO con la siguiente redacción: "El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Ž48 €/mes (SB.-757Ž48 € Compl Categoría.- 428Ž46 € Compl Puesto.- 246Ž77 € anual, Plus Convenio.- 274Ž85 € PPE-ADIC.- 301Ž92 €) más complemento antigüedad de 34Ž65 por trienio más Compl Productividad.- 339Ž72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Ž3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía" Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. Nº 10 actora Pag. 162 ramo actora. Aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. Nº 12 actora Pag 167 y ss ramo actora, Nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA)

Analizados tales documentos se comprueba que los mismo se corresponden con la redacción propuesta, si bien es innecesaria la adición del hecho probado solicitado en cuanto el éxito de la acción ejercitada de reclamación de cantidad depende del de la acción principal de cesión ilegal, lo cual será rechazado en sede de censurá jurídica.

D ) Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO OCTAVO con la siguiente redacción:

"Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en otros Centro Públicos Educativos de la provincia de Jaén" Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 3 actora Pags. 3 a 6 ramo actora. RPT de centros públicos educativos)

Procede acceder a la revisión instada al corresponderse tal documento con la redacción propuesta.

E) E.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO NOVENO con la siguiente redacción: "Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del Pliego de de Clausulas Administrativas para la contratación del suministro y entrega de microordenadores compactos de pantalla táctil para alumnos con necesidades educativas especiales y microcopiadoras para centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, expediente NUM002. (documento nº 6 de la actora pags. 25 a 84 ramo actora) Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del Pliego de Clausulas administrativas para la contratación de suministro y entrega de material específico para ayudas técnicas para alumnos con necesidades educativas específicas derivadas de discapacidad, expediente NUM003, por un valor de 1.295.169Ž30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de la actora pags. 85 a 148 ramo actora)" Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Pruebas nº 6 y 7 actora. Pliego de Cláusulas Administrativas).

Se accede a la revisión instada al corresponderse el contenido objetivo del documento con la redacción propuesta y que se corresponde con elementos del Pliego de Clausulas Administrativas.

F) Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado VIGÉSIMO con la siguiente redacción:

"Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía" Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 19 actora pags. 570 y ss ramo actora. Página 18 de 70 folios 1 y 2 del documento)

Se rechaza la revisión instada al tratarse de un elemento de carácter normativo que puede ser invocado a efectos de recurso.

G) Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado VIGÉSIMO PRIMERO con la siguiente redacció

"La actora está en posesión del Certificado de Profesionalidad de SSCE0112( Atención al alumnado con necesidades educativas especiales ACNEE, en Centros Educativos) regulado por el Real Decreto 625/2013" Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Prueba nº 34 actora. Certificado de Profesionalidad. Folio 1011 ramo pruebas actora).

Se accede a la revisión al corresponderse el contenido objetivo de dicho domento con la redacción propuesta -

H ) Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado VIGÉSIMO SEGUNDO con la siguiente redacción: "Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, donde contestando a la denuncia de representación sindical CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centro públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación" Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 9 págs. 156 y ss. actora. Pág. 3, 4 y 5 de la prueba. Informe ITSS)

La revisión pretendida ha de ser rechazada al contener un valoración jurídica que no ha de contenerse en el relato de hecho probados.

I ) -Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado VIGÉSIMO TERCERO con la siguiente redacción: "Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales" Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 26 págs. 839 ramo pruebas actora. Pliego de Cláusulas Administrativas)

Procede el rechazo de la revisión instada dado que se refiere a una categoría profesional que no es la que ostenta la parte actora y por tanto no relevante para el interés de la parte.

J )Se solicita la SUPRESIÓN del PÁRRAFO del Hecho Declarado Probado QUINTO. Suprimir donde dice: 1.- "La actora no ha desarrollado funciones educativas..." Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de la documental de la actora ya alegado con anterioridad, en concreto. Prueba 39 (folio 1016 ramo pruebas actora)

Se rechaza la supresión instada dado que con ello se pretende suplantar la valoración probatoria llevada a cabo por la Magistrada de Instancia.

k.- Se solicita la SUPRESIÓN del PÁRRAFO del Hecho Declarado Probado SEXTO. Suprimir donde dice:

1.-Suprimir donde dice:

1.-"No se acredita que la actora haya realizado funciones docentes/educativas para con estos alumnos, sino de apoyo o auxiliares a estas funciones". Prueba n.º 39 ( folio 1016 ramo actora).

2.- "La actora durante el tiempo que ha prestado sus servicios no ha dependido laboralmente del Equipo directivo escolar" .

Suprimir el párrafo subrayado y en negrita:

3.- "La actora ha estado de alta en la Seguridad social en cada una de las empresas adjudicatarias del servicios siendo tales empresas las que les ha abonado el salario, f acilitado formación, tramitaba sus permisos, sustituciones, y cualquier otro trámite de administrativo, efectuando el control horario en la prestación de servicios de la demandante". Prueba nº 34 (folio 1011 ramo actora), Prueba nº 35 (folio 1012).

Suprimir el párrafo subrayado y en negrita:

4.- "El demandante ha percibido sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios que es la que fija su horario de acuerdo Página 23 de 70 con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación del servicio." Prueba nº 36 (folio 1013). Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de la documental de la actora ya alegado con anterioridad, en concreto Prueba 34, 35, 36 y 39

Tales supresiones no pueden tener favorable acogida en cuanto ello supondría suplantar la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia lo cual no es posible.

L) Se solicita la SUPRESIÓN del PÁRRAFO del Hecho Declarado Probado PRIMERO. Sustituir el nombre de "DÑA Graciela mayor de edad con DNI n.º NUM000, ....", por no ser la persona Página 24 de 70 que ha prestado el servicio. Siendo DÑA Carla mayor de edad con DNI n.º NUM004..., la que debe figurar.

Por igual motivo procede recagazar tales supresiones en cuanto ello supondría suplantar la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia lo cual no es posible.

CUARTO.- En cuanto a los motivos de recurso destinados a la censura jurídica, al amparo del art 193 C ) de la Lrjs, se alega en primer lugar infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo STS 539/2021 DE 18-05-2021 (rcud 646/2019); ( STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011) en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Página 25 de 70 Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero:

"En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: "si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."

Pues bien, para el análisis del motivo de censura jurídica que nos ocupa, así como de su impugnación, debemos tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo recogido en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014), en relación a que " la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" y particularmente la sentencia lo del Tribunal Supremo números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, acogida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20) y 10/6/21 (REC 385/21), recaídas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio de criterio de esta Sala expuesto en respeto al contenido de la jursprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico conforme al art 1.6 de Código Civil.

Dicho cambio de crierio ha venido motivado por la reciente doctrina del Tribunal Supremo en unificación de doctrina en la sentencias reseñadas en idéntica controversia relativa alos monitores de centro educativos situados en Málaga, en las que el TS rechaza la existencia de cesión ilegal.

Dicha linea jurisprudencial dio lugar a convocar Sala General de esta Sala de lo Social cambiando el inicial criterio para adecuarlo a la doctrina del TS..

El principio de seguridad jurídica ( art 9.3 de la CE 9 y en principio de igualdad ante la Ley ( art 14 de la CE ) obligan a aplicar ante situaciones sutancialmente iguales la misma doctrina que la contenida en ellas a fin de evitar situaciones desigualdad entre trabajadores de un mismo colectivo.

Pues bien, en todos los casos se trata de trabajadores que son contratados por diversas empresas para prestar servicios como monitores de educación especial en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al Alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza. En efecto, como se reseña en la STS número 30/2022, las circunstancias fácticas tenidas en cuenta para desestimar la pretensión de cesión ilegal partían de que los trabajadores desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a los trabajadores, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a los actores. Por su parte, estos venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actora. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de los trabajadores.

En el caso que ahora nos ocupa y aplicando la doctrina que acabamos de exponer, partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, es evidente que las distintas empresas para las que la actora ha prestado servicios son empresas reales con su propia organización y se trata de empresas que han actuado como verdaderas empleadoras en la medida en que han dado de alta a la trabajadora y le comunican sus subrogaciones. No se ha probado que la consejería demandada ejerciera el control horario, vacaciones y permisos de la trabajadora, siendo la empresa adjudicataria la que ha realizado tal control, a la vez que ha facilitado formación e información sobre el puesto así como el material fungible que han solicitado.

Por otro lado, las funciones desempeñadas por la trabajadora se han ajustado en todo momento al Pliego de clausulas administrativas. No es óbice a ello, el hecho de que tales funciones y la prestación de servicios en si misma fuese concretada o determinada por la Dirección del Centro Educativo, si bien con sujeción a tales Pliegos de condiciones administrativas particulares, y estando relacionadas tales funciones con las propias de Monitora de educación especial con funciones no educativas sino de ayuda y apoyo al profesorado. Tampoco lo es que las funciones se tengan que desarrollar en el propio centro y con sujeción al horario escolar implantado por el mismo, por cuanto no se entiende las funciones puedan desarrollarse con un horario distinto al de los alumnos a los que asiste y auxilia, dadas las características de contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

En definitiva, como razona la Magistrada de instancia, la prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, luego es irrelevante que la atención al alumnado con necesidad especiales no sea competencia propia de la Agencia demandada, siendo además importante como se destaca en la sentencia de instancia que no nos encontramos ante una actividad y necesidad permanente pues cada año depende su contratación de la existencia de menores con necesidades especiales en cada centro lo que conlleva considerar la justificación técnica de la contrata y la necesidad de descentralización del servicio para que sea cada empresa la que determine la necesidad de disponer en cada centro del personal adecuado a las necesidades especiales de los menores que existan en el mismo, función que difícilmente podría llevar a cabo la Administración.

En este orden de cosas, ha de concluirse nos encontramos ante un supuesto de descentralización legal negando la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

QUINTO.- Como segundo motivo de censura jurídica se alega infracción en infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del Estatuto de los Trabajadores. Art. 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el art. 268 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Página 63 de 70 Social, y la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17- 06-2014 Rec.1315/2013 Ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales). y STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017) con respecto al art 43.4 ET(acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal).

Entiende el recurrente que es procedente la reclamación de diferencias salariales al amparo del art 43.4 del ET, si bien la desestimación del reconocimiento de cesión ilegal por parte de las empleadoras en favor de la Consejería demandada, lleva necesariamente aparejada la des estimación de abono de diferencias salariales al no resultar de aplicación a la relación laboral de la actora el VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía, procediendo la desestimación de dicho motivo de recurso.

De conformidad con las razones expuestas