Sentencia Social 2040/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2770/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda, haciendo el siguiente pronunciamiento: "Estimar la demanda interpuesta por doña Gema contra Servicios Socio Sanitarios Generales Spain, S.L., en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora y ante la opción expresa realizada por la citada empresa, declaro extinguida la relación laboral entre las partes en la fecha del despido, 28.02.2022 y condeno a la citada empresa a que abone a la actora en concepto de indemnización la suma de 4.645,80 euros.

Con absolución de Ilunion Contact Center, S.A. ante su falta de legitimación pasiva.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales".

En dicha sentencia se aprecia la improcedencia del despido ante la falta de prueba de la finalización de la causa que justificó la contratación de la actora en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 1 de febrero de 2022, consistente en "Dar cobertura a la ampliación del servicio en horas por parte del cliente Salud Responde con motivo del Covid-19". Y ello porque, habiéndose dado de baja a la actora el día 28 de dicho mes como trabajadora de la empresa Servicios Socio Sanitarios Generales Spain, S.L., el día 1 del mes siguiente se habrían ampliado las horas del contrato en cuya ejecución se encontraba empleada la demandante.

La antigüedad de la relación laboral se fija en la sentencia de instancia en la fecha en la que habría comenzado la demandante a prestar servicios como teleoperadora del servicio Salud Responde para la empresa codemandada, respecto de la que se aprecia la falta de legitimación pasiva en la sentencia de instancia. Y ello, por cuanto la Magistrada a quo considera que Servicios Socio Sanitarios Generales Spain, SL, debió subrogarse en la posición empleadora en virtud del art. 18 del convenio colectivo de aplicación.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada, Servicios Socio Sanitarios Generales Spain, SL, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "estimando el presente recurso, revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que con estimación del presente recurso se desestime la demanda planteada, absolviendo a la mercantil SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES SPAIN S.L, declarando ajustada a derecho la extinción de la relación laboral".

La demandante e Ilunión Contact Center, SA han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Se aducen en el recurso dos primeros motivos al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No obstante, al propio tiempo no se solicita la declaración de su nulidad en el suplico, lo que priva a aquellos de cualquier incidencia práctica en el resultado del recurso. No obstante, se considera procedente expresar determinadas consideraciones jurídicas sobre la cuestión.

En primer lugar, diremos que el Tribunal Supremo, en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 295/2005 de 21 noviembre (RTC 2005, 295), según la cual, es en todo caso necesario que la situación en que se haya producido la citada indefensión no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia ( SSTC 91/2000, de 30 de marzo ( RTC 2000, 91), F. 2 ; 104/2001, de 23 de abril [TC 2001, 104], F. 4 ; y 198/2003, de 10 de noviembre (RTC 2003, 198), F. 4).

d) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Se denuncia por la recurrente, en primer lugar, que la sentencia de instancia habría incurrido en infracción de los arts. 218.2 LEC, 248.3 LOPJ, y 24.1 y 120.3 CE, generándole indefensión, por cuanto en el hecho probado tercero y en el fundamento de derecho también tercero de aquella se hace referencia a la subrogación de otros trabajadores por parte de la recurrente, sin identificarlos debidamente y sin motivar la influencia de este dato en el resultado del procedimiento.

Pues bien, el hecho de que no se identifiquen dichos trabajadores ninguna incidencia práctica tiene en la solución que merece este caso, tal y como se verá al resolverse la censura jurídica planteada en el recurso, por lo que no se aprecia indefensión alguna para la empresa que recurre que, por otro lado, como ya hemos dicho, finalmente no impetra en el suplico del recurso la nulidad de actuaciones. Por lo tanto, este motivo debe decaer.

Igual suerte debe correr el segundo de los motivos del recurso, en el que se alega infracción de los artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española por cuanto se dice que la sentencia de instancia habría incurrido en una incongruencia extrapetitum, dado que la sentencia, en su fundamento de derecho tercero, analiza si el contrato celebrado entre las partes excede de los limites propios de la contratación temporal para llegar a la conclusión de que no quedaba acreditada la causa de la temporalidad.

Pues bien, en primer lugar, decir que dicho tipo de incongruencia es aquel que se produce cuando en la sentencia se concede algo no pedido, lo cual no ocurre en este caso. En efecto, la juzgadora a quo, tal y como ya hemos expuesto, considera improcedente el despido por cuanto que no se habría acreditado la finalización de la causa que justiciaría la contratación temporal de la trabajadora recurrida y la demanda, no analiza si la contratación eventual es o no ajustada a derecho, en contra de lo que se dice en el recurso. En la demanda lo que se dice es que el trabajo de la demandante habría sido estable y duradero dada la acumulación de contratos, debiendo haber operado la debida subrogación, por lo que la relación laboral de la misma habría devenido en indefinida. En este estado de cosas, consideremos más o menos fundamentada la pretensión actora, lo cierto es que no se aprecia la denunciada incongruencia, dado que no se concede más ni algo distinto a la suplicado en el escrito rector del proceso y la parte demandada no ha sufrido indefensión, ya que debía acreditar lógicamente, que la contratación temporal de la trabajadora se ajustaba a derecho y que la misma finalizó por causa legal.

TERCERO.- Desestimamos los dos motivos anteriores, a continuación, procede analizar la modificación del relato de hechos probados que, con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

En concreto se pide en el recurso lo siguiente:

1.- Que se modifique el último párrafo del hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "La antigüedad de la actora, a efectos de despido, es de 01.02.2022. La actora recibió por parte de Ilunion indemnización por fin de contrato en todos en los que se apoyó su relación laboral con la citada mercantil y con un importe total de 635,40 €. La actora no era trabajador fijo de la plantilla de Ilunion. Les unía contratos temporales".

Lo funda en el contrato aportado en su ramo de prueba como nº 1; en la vida laboral aportada por la parte actora, acompañada a la demanda, y en el recibo de salarios aportado por la codemandada Ilunión en su ramo de prueba (ultima página) y consistente en periodo de liquidación del 15 al 31 de enero de 2022 donde consta indemnización fin de contrato.

Pues bien, el motivo ha de ser rechazado. En cuanto al cambio de antigüedad que se impetra, tal y como expondremos al resolver la censura jurídica planteada en el recurso, confirmamos la fijada en instancia. En cuanto al resto de hecho propuesto, el posible abono de finiquito por parte de la anterior empleadora carece de relevancia para resolver la presente litis, lo cual también incide como causa de rechazo de la modificación solicitada en relación con la antigüedad. Por otro lado, la afirmación de que la actora no era trabajadora fija de Ilunion Contact Center, S.A., implica una valoración jurídica que no procede incluir en el relato fáctico de la sentencia. En cuanto a que unían a la trabajadora y a esta última empresa contratos temporales ya se desprende del ordinal segundo de la sentencia recurrida, con independencia de cómo esto pueda valorarse jurídicamente.

2.- Que se suprima el hecho probado Quinto, por cuanto además de estar redactado en sentido negativo, no puede realizar juicios de valor o conclusiones derivadas de los hechos, que predeterminen el fallo, que debe ser tenido por no puesto, porque niega que la empresa Servicios Sociosanitarios Generales Spain S.L., acredite que haya finalizado la circunstancia que justifico la contratación.

En este caso el motivo debe ser estimado, porque, en efecto, implica introducir en el relato fáctico de la sentencia una valoración que predetermina el fallo y que consideramos debe contenerse en la fundamentación jurídica de la misma.

3.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo primero, para el que para el que propone la siguiente redacción: "Décimo primero.- La actora recibió documento de liquidación y finiquito y notificación fin de contrato que no fue impugnado por las partes en el acto de la vista".

Lo funda en los documentos 6 y 7 del ramo de prueba de esta parte.

Se desestima este motivo por falta de trascendencia para modificar el sentido del fallo, no pretendiéndose introducir el contenido de dicho documento. La doctrina del Tribunal Supremo, recogida, por ejemplo, en la sentencia de 14 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 6121), acerca de la eficacia liberatoria del documento firmado por el trabajador, señala que su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta. Añade que hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral.

4.- También se solicita la adición de un nuevo hecho probado DECIMO PRIMERO, que refleje el contenido del art. 18 de del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, lo que debe igualmente rechazarse, en este caso por cuanto, como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), " el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegándose, en primer lugar, que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 18 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center (BOE 12 de julio de 2017), así como de la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21/07/2020, en recurso 1337/2019, sentencia nº 714/2020; y también del art. 44 Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar, también bajo el amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se invoca en el recurso como infringido por la sentencia recurrida el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y art. 8 del RD 2720/1998. Se argumenta que el contrato eventual por circunstancias de la producción se extinguirá por la expiración del tiempo convenido y que, en este caso, el contrato se concertó hasta el 28/2/2022, produciéndose su extinción por expiración del plazo pactado en dicha fecha, firmando su conformidad la actora, a la que se entregó notificación fin de contrato, y documento de liquidación y finiquito, firmando en conformidad y con efectos plenamente liberatorios.

Pues bien, entiende esta Sala que ambos motivos han de ser analizados conjuntamente, ya que para es imprescindible comenzar analizando si la empresa Servicios Sociosanitarios Generales Spain, SL, actuó conforme a derecho o no cuando contrató a la demandante en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción el día 1 de febrero de 2022, al convertirse en la nueva concesionaria del servicio en el que ésta venía empleada desde el día 8 de diciembre de 2018, igualmente como teleoperadora para las empresas que han sido las anteriores adjudicatarias de ese mismo servicio.

Comenzaremos señalando que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

A continuación, entramos a analizar si la empresa recurrente debió subrogarse en la posición empleadora, cuestión que es esencial, como hemos dicho, para poder determinar la corrección de la contratación temporal a la que acudió, aunque el motivo primero de infracción jurídica del recurso va exclusivamente dirigido a combatir la antigüedad de la relación laboral apreciada en instancia a causa de que la Magistrada a quo considera que efectivamente procedía dicha sucesión empresarial y por ello fija la misma al inicio del primer contrato de trabajo de la actora para el mencionado servicio, el 8 de diciembre de 2018.

Pues bien, según la sentencia de instancia, la subrogación debió producirse por aplicación del citado art. 18 del meritado convenio. En la impugnación al recurso, por su parte, se defiende que la sucesión empresarial apreciada en la instancia sería conforme a derecho, tanto por aplicación del art. 44 ET, como por aplicación del convenio. Tanto la sentencia como el citado escrito de impugnación son escuetos al tratar esta cuestión.

La doctrina jurisprudencial sobre la sucesión de empresa por vía legal se deriva de sentencias como la dictada por el Tribunal Supremo el 18 febrero 2014, Recurso de Casación núm. 108/2013, según la cual: "Como señala nuestra STS/IV de 28-abril-2009 (RJ 2009, 2997) (rcud. 4614/2007 ), entre otras: "[ la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

2.- La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE (LCEur 1977, 67), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 >CE de 29 de junio de 1998 (LCEur 1998, 2285) y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 >CE (LCEur 2001, 1026), del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962), recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T (RCL 1995, 997)., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET (RCL 1995, 997)., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 >CE (LCEur 1998, 2285), de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE (RCL 1978, 2836), "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67) de acuerdo con la interpretación del Tribunal".

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.) ".

La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE (LCEur 2001, 1026), del Consejo de 12 de marzo de 2001), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulacióncontenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados,consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65), Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 (TJCE 1997, 45) ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 ( TJCE 2003, 386) y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 (TJCE 2005, 406) y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (sentencia de 19 de septiembre de 1995 (TJCE 1995, 154), Rygaard, C-4888/94), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).]"

En todo caso ( STS/IV 10-mayo-2013 (RJ 2013, 5141), rcud. 683/2012 , entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra" de "la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente ". El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".

3.- De la doctrina contenida en las sentencias citadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad."

En el supuesto que ahora enjuiciamos, desconocemos los medios materiales utilizados para la ejecución del servicio. No hay ningún dato fáctico al respecto, por lo que ignoramos si estamos en presencia de un "servicio materializado", cuya prestación requiere la aportación por parte de la empresa adjudicataria de elementos de producción relevantes, pero lo cierto es que no consta que, en su caso, se hayan transmitidos por la empresa saliente ni por la empresa principal contratante a la nueva adjudicataria.

Tampoco consta que se haya producido una "sucesión de plantilla," pues ignoramos si el número de trabajadores de la empresa saliente incorporados a la entrante ha sido significativo. El hecho probado tercero de la sentencia dice que la empresa recurrente reconoce en el juicio haberse subrogado en la relación laboral de trabajadores de Ilunion adscritos a la contrata Salud Responde y, en efecto, así se dice por el letrado de dicha mercantil en el citado acto oral, pero sin que de ello podamos colegir que dicha asunción de trabajadores ha sido de entidad, desde el punto de vista cuantitativo y/o cualitativo, como para afirmar que la meritada sucesión de plantilla habría operado.

Por lo tanto, descartamos la aplicabilidad al caso de autos del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

QUINTO.- A continuación analizamos el artículo 18 del convenio que, por lo que ahora nos interesa, dice lo siguiente: " Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección

.....

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña."

Aplicando esta norma, teniendo en cuenta que la empresa entrante ni siquiera alega que cumpliera con la obligación de celebrar el correspondiente proceso de selección, consideramos que la consecuencia debe ser apreciar una vulneración de la normativa convencional que debe ser sancionada en el sentido de entender que la demandante debió ser subrogada. Esta es la solución más congruente con la jurisprudencia contenida, por ejemplo en la STS de 23/03/2022, Nº de Recurso: 1714/2019, según la cual, la oposición de la nueva empresa adjudicataria de subrogar al personal de la empresa saliente, sometido al proceso de selección, alegando que se trata de personal de estructura y no de operaciones, habiéndose acreditado que la trabajadora si tiene tal condición, constituye un fraude de ley, debiendo calificarse esa decisión como despido improcedente. Dice esta sentencia textualmente: " En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE ( SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre ), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA como consecuencia desu fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales debe arrostrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia".

Por lo tanto, no habiendo respetado la empresa entrante lo dispuesto en el convenio y, considerando que la actuación de la misma constituye un fraude de ley, la no subrogación de la actora sin más, con el respeto de sus anteriores derechos laborales, incluida la antigüedad, con la suscripción de un nuevo contrato temporal, debe conllevar que la relación laboral objeto de esta litis habría devenido en indefinida y la extinción del vínculo sin cumplir con los requisitos que las normas exigen al efecto, constituiría un despido improcedente.

Por todo lo anterior, procedemos a la necesaria desestimación de dichos dos primeros motivos de censura jurídica contenidos en el recurso.

SEXTO.- A continuación, se alega que la sentencia de instancia habría vulnerado el art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, por no atender a los efectos liberatorios del documento de liquidación y finiquito.

La doctrina consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponente la sentencia de 14 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 6121) [ ROJ: STS 4777/2017], y las que en ella se citan, acerca de la eficacia liberatoria del documento firmado por el trabajador, se resume en lo siguiente: "1) Su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta. 2) Hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral. 3) En el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario. 4) La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inmediato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes -normalmente, las partes proporcionales devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos- coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste. 5) La aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo>. Y sigue diciendo esa jurisprudencia: art. 1815.1 del CC . De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados...".

En este caso no se pide que se integre el relato histórico de la sentencia de instancia con el contenido del mencionado documento, de ahí que estimáramos que era intrascendente, pues, conforme a esta doctrina del Alto Tribunal, dependiendo del mismo gozará o no de dichos efectos liberatoria y extintiva. Es por ello, que necesariamente hemos de desestimar este otro motivo del recurso.

SÉPTIMO.- A continuación se alega infracción del art. 56.1 del estatuto de los trabajadores, por cuanto los cálculos realizados por la Juzgadora a quo de la indemnización por despido serían erróneos, lo cual se ajusta a la realidad, siendo la cuantía de la indemnización que procede imponer la de 4.118,40 €.

OCTAVO.- Por último, se pretende, de forma subsidiaria, para el caso de que no tuviera acogida la denuncia contenida en el segundo motivo del recurso, realizar denuncia idéntica por la vía del art. 193 c), alegándose nuevamente la incongruencia extrapetitum. Pero este motivo no puede tampoco prosperar por las razones antes expuestas, sin que la causa de la denegación haya sido la vía procesal empleada, sino el fondo de lo cuestionado.

NOVENO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios del letrado de la actora, se establece para el letrado impugnante del recurso en 300 euros. No se impone costas a favor del letrado de Ilunion Contact Center, SA, dado que nada se pedía en el recurso en relación a dicha empresa, respecto de la que se estima en la sentencia recurrida la excepción de falta de legitimación pasiva.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.