Sentencia Social 534/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3186/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO. Recurre el letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al amparo del apartado c) del del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Granada de fecha 13 de octubre de 2022 , autos 952/2021 que le fue contraria a sus intereses interesando el dictado de una sentencia en la que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva la citada entidad gestora de las pretensiones en su contra.

La parte actora impugna el mencionado recurso interesando su confirmación.

En la demanda origen del proceso se reclama por la actora un aumento de base reguladora de pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución de la Dirección de la Provincial el INSS de fecha 2 de julio de 2021 con una base reguladora de 840,99 euros y un porcentaje sobre dicha base del 81,76 % . Entendía la actora que el periodo a computar para calcular la base reguladora es el comprendido entre mayo de 1997 y el mes de abril de 2021 ambos inclusive , si bien la entidad gestora ha excluido de dicho cómputo el periodo de mayo de 1997 a febrero de 2004 con base de cotización cero , entendiendo que en dicho periodo no se ha integrar con las bases mínimas vigentes en cada momento correspondientes a los trabajadores mayores de 18 años conforme al art 209,1 b ) de la LGSS al tratarse de unos meses en los que no había obligación de cotizar al estar la actora en situación de paro involuntario tras su cese en un trabajo por cuenta ajena tras el que percibió la prestación contributiva por desempleo . La actora aportó el cálculo de la base reguladora resultante tras la integración de lagunas conforme a las bases mínimas y su importe lo fija en 980,24 euros.

La sentencia de instancia estima la demanda de la actora y no siendo controvertido el cálculo referido , fija la base reguladora de la pensión de jubilación en la cuantía de 980,24 euros.

Se recoge en la sentencia que la actora al tiempo de jubilación había cotizado 26 años y 14 días y que en el periodo comprendido entre junio de 1988 a marzo de 2004 ( 15 años y 9 meses) no trabajó, siendo la misma madre de tres hijos nacidos en NUM000 de 1981, NUM001 de 1983 y NUM002 de 1985 . Reseña la sentencia que los periodos de trabajo han sido dos , un primer periodo de mas de 10 años y otro periodo de mas de 17 años , existiendo una fase intermedia de casi 16 años en los que la actora no trabaja estando tal periodo de inactividad relacionado con su condición de mujer para atender al cuidado de sus hijos ya que se destaca en la sentencia que conforme a las estadísticas del INE el indice de mujeres que no buscan empleo para atender a cuidados de personas dependientes y menores supera el 90% respeto de los hombres. La sentencia , partiendo de dicho dato y realizando una interpretación integradora con la perspectiva de género de los arts 209 , y 318 de la LGSS en relación con la Circular 4/ 2003 de la Seguridad Social, concluye que el periodo en que no ha existido situación de alta o asimilada al alta por no haber inscripción como demandante de empleo, coincide con el periodo de la actora dedicado al cuidado de sus hijos y entiende que procede la integración de lagunas, pues de lo contrario se perjudicaría al colectivo femenino. Destaca que la actora tiene una dilatada vida laboral, que estuvo alejada del mercado laboral durante la minoría de sus hijos, y que una vez que terminó ésta se integró a la vida laboral activa lo que evidencia su animus laborandi, situación que debe tenerse en cuenta equiparando la misma a otras como la inscripción como demandante de empleo a efectos de considerar el periodo controvertido como situación asimilada al alta.

SEGUNDO.-Procede analizar con carácter previo y por razones de orden público la competencia funcional de esta Sala para conocer del presente recurso, cuestión apreciable de oficio, si bien en el presente caso ha sido puesta de manifiesto tanto por la Entidad gestora recurrente que entiende que cabe recurso de suplicación contra la sentencia aun cuando por la cuantía no tendría acceso al mismo, al entender que existe una situación de afectación general en la medida en que la cuestión litigiosa afecta a toda la población femenina trabajadora por lo que concurre la nota de notoriedad y generalidad de beneficiarios de la seguridad social conforme al art 191.3 de la LGSS , como por el impugnante del recurso que entiende que no cabe recurso contra la sentencia al amparo del art 191.2 g ) ya que la cuantía litigiosa no supera los 3000 euros al ser la diferencia de la base reguladora reconocida de 139,25 euros al mes que multiplicado por 14 pagas da un resultado 1949,50 euros.

Como ya señalaba la STS dictada en unificación de doctrina de 22-03-2010 Rec. 2293/09, el control de la competencia funcional de la Sala, a efectos de la recurribilidad en suplicación condiciona la recurribilidad en casación ( STS 8-07-2009 Rec UD 791/2008: "puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, la recurribilidad en casación se halla condicionada por la recurribilidad en suplicación, de forma que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia de la suplicación" ( SSTS 30-01-2007 Rec. 4980/05 y 23-10-2008 Rec. 3671/2007).

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1991, ya señaló que es el legislador quien puede establecer libremente los recursos que, ordinarios y extraordinarios, estima procedentes frente a las resoluciones judiciales, los casos y requisitos exigibles, para su pertinente utilización y las demás previsiones procesales que las normas de esta naturaleza establezcan, en virtud de la potestad legislativa del Estado, que corresponde a las Cortes Generales; esta atribución al Poder Legislativo impide a los Jueces y Tribunales, la admisión de aquellos que por razón de la materia o de la cuantía no son susceptibles de ellos, conforme a la concreta norma o precepto legal, constituyendo tal cuestión materia de orden público procesal, y que como tal debe incluso ser examinado y resuelto por la Sala de oficio, sin necesidad de denuncia por las partes

El artículo 190.2 LJS establece que el recurso solo cabe contra las resoluciones que determina dicha Ley y por los motivos que en ella se establecen. Mientras que el tipo de sentencias cuyas materias, son recurribles por los motivos del artículo 191 de la LJS, se establecen en sus tres apartados, diciendo: 1) Las sentencias, salvo disposición legal en contra, cualquiera que sea la naturaleza del asunto; 2) las materias objeto de resolución por sentencias, que no son recurribles en suplicación; 3) y que otras materias, en todo caso, son susceptibles de ser recurridas en suplicación. Mientras que el apartado 4), se destina a detallar que otras resoluciones, contra las que cabe recurso de suplicación.

El artículo 191 LJS en su apartado segundo, determina las materias que no son susceptibles de recurso de suplicación. Y en concreto en la letra g ) indica que no procede el recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguiente materias: Reclamación cuantía litigosa no exceda de 3000 euros"

El artículo 192 nº 3 y nº 4 establecen que: "3. Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica. 4. En impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social se atenderá, a efectos de recurso, al contenido económico de la pretensión o del acto objeto del proceso cuando sea susceptible de tal valoración y, en su caso, en cómputo anual. Cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho o situación jurídica individualizada, la cuantía vendrá determinada por el valor económico de lo reclamado o, en su caso, por la diferencia respecto de lo previamente reconocido en vía administrativa. Cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador, se atenderá al contenido económico del mismo. En ambos casos no se tendrán en cuenta los intereses o recargos por mora. En materia de prestaciones de Seguridad Social igualmente valorables económicamente, se estará a la regla del apartado 3 de este mismo artículo, computándose exclusivamente a estos fines las diferencias reclamadas sobre el importe reconocido previamente en vía administrativa.

En el presente caso es evidente que nos encontramos ante una prestación de la seguridad Social de carácter periodido, y conforme a dichos preceptos teniendo en cuenta que se resuelve en la sentencia reconocer a la actora una base reguladora de su pensión de jubilación en cuantía de 908,24 euros siendo la diferencia entre ésta y la que mantiene la Entidad gestora de 139,25 euros / mes , en computo anual ( 14 meses ) supone un importe de 1949,50 euros, cuantía que determina que la sentencia no sería susceptible de ser recurrida en suplicación .

No obstante ello , ha de valorarse en el presente caso la situación de afectación general por notoriedad que se alega por la Entidad gestora , toda vez que se entiende por la recurrente que la cuestión controvertida reviste una notoria afectación general, en concordancia con lo decidido por el órgano de instancia, y ello hace necesario recordar la doctrina del TS sobre esta concreta vía de acceso a la suplicación, recogida en la sentencia de 15 de enero de 2019 (recurso 3279/ 2026) en la que se dice lo siguiente : " De un lado, a partir de las SSTS, Pleno, 3 octubre 2003 (rec. 1011/2003 (RJ 2003, 6488) y 1422/2003 (RJ 2003, 7818)) que modificaron el criterio anterior, existe una línea jurisprudencial totalmente consolidada en el sentido de que no es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea "notoria"; basta con que la misma sea apreciada razonadamente por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

Hemos afirmado también que corresponde en primer lugar al Juez de lo Social de instancia analizar la concurrencia de la afectación general, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009 (RJ 2009, 1050), rec. 1219/2008; 15 de julio de 2010 (RJ 2010, 7117), rec. 2711/2009; 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4498), rec. 2639/2010; 6 de julio de 2015(RJ 2015, 3910),rec. 1622/2014) Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 2084), rec. 52/2010; 25 de enero de 2011 (RJ 2011, 678), rec. 1750/2010, 11 marzo de 2011 (RJ 2011, 3250), rec. 3242/2010 ).

Por otra parte, en lo relativo al concepto de notoriedad que sustenta la modalidad de afectación general que nos ocupa, es criterio reiterado de la Sala que "La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281.4LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892). Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal" ( SSTS de 25 enero 2011 (RJ 2011, 2110), rec. 1418/2010; 7 octubre 2011, rec. 3338/2009; 21 febrero 2017(RJ 2017,1662),rec. 1253/2015; 24 octubre 2017 (RJ 2017, 4995), rec. 734/2016).

Asimismo hemos señalado que la vía de la afectación general como medio de acceso al recurso de suplicación "no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia de Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio (RTC 1985, 79), precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre , se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189.1.b)de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563), responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley ( STS 16 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2128), rec. 4376/2008; 25 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5333), rec. 2404/2009 ; 25 de enero de 2011, rec. 1428/2010).

Pero como también hemos puntualizado la afectación general no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate", de forma que "no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general ( SSTS 2 junio 2016 (RJ 2016, 4736), rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017 (RJ 2017, 4835), rec. 1160/2016). Esta doctrina resulta igualmente aplicable en los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social, de forma que el hecho de que una Entidad Gestora asuma un determinado criterio general de interpretación no significa que siempre que el mismo sea decisivo para la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ésta tenga acceso a la suplicación ( SSTS 31 enero 2017 (RJ 2017, 1202), rec. 2147/2015)."

Asimismo, la STS 43/2018 de 24 enero (RJ 2018, 644)(rec. 1552/2017), con argumentos que reproducimos de inmediato:

"Ese criterio debe cambiarse, como ha informado el Ministerio fiscal, porque la existencia de "afectación generalizada" que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial.

Esa gran conflictividad no puede apreciarse por meras hipótesis o presunciones, sino con datos reales, cual ha ocurrido en este caso en el que los hechos posteriores a nuestras primeras resoluciones han venido a demostrar la existencia de una elevada litigiosidad sobre esta materia que, además, viene aumentando, lo que obliga a cambiar el criterio sostenido hasta ahora, porque a la existencia de una gran conflictividad se une que en la interpretación del art. 211-1 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170)(art. 270-1 del texto actual) tienen interés todos los afiliados a la Seguridad Social que pierden su empleo, sea a tiempo completo o parcial, por cuanto esa norma siempre resulta de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo que se causa en esos casos.

Por ello,debe concluirse que existe un interés general, el de todos los beneficiarios de las prestaciones por desempleo, en que las divergencias doctrinales sobre la interpretación de esa norma sean unificadas,pese a su escasa incidencia económica, por cuanto, al unificar la doctrina al respecto, se satisfacen los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que establecen los artículos 9 y 24 de la Constitución , se vela por el prestigio de los Tribunales evitando sentencias dispares y en definitiva con el tiempo se reducirá la litigiosidad sobre la materia, principios todos a los que responde el recurso de casación para unificación de doctrina que nos ocupa".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, se ha de coincidir con el recurrente que la cuestión objeto de debate en el presente asunto lleva aparejada una afectación de carácter notorio de una generalidad de beneficiarios de la Seguridad Social al englobar la cuestión debatida a la totalidad de la población femenina, de manera que la interpretación que de los arts 318.1 letra d ) en relación con los artículos 201.1 b ) y 166 de la LGSS que se debate en este litigio , pueden trascender al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior por lo que nos encontramos ante un supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 191.1.b) de la LRJS que responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" ( STS 16 de diciembre de 2009, rec. 4376/2008; 25 de mayo de 2010, rec. 2404/2009).

TERCERO.- En sede de censura jurídica se alega por la parte recurrente al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS , infracción del art Art. 318 letra d) en relación con el art 209.1 letra b ) y 166 de la ley general de la seguridad social, Real Decreto legislativo 8/2015 y artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. RCL 1996\673 en relación con la doctrina del Tribunal Supremo SENTENCIA DE 20 DE ENERO DE 2003 REF AZ RJ 2004\1333.

Partiendo de que la actora accede a la prestación de jubilación en el año 2021 desde una situación de alta en el RETA desde el año 2004 , debemos comenzar por determinar las normas que se dicen infringidas relacionadas con el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos . El artículo 318 .1 letra d) de la LGSS establece que será de aplicación a este régimen especial : " En materia de jubilación, lo dispuesto en los artículos 205; 206 y 206 bis; 208; 209, excepto la letra b) del apartado 1; 210; 213, 214, 249 quater y la disposición transitoria trigésima cuarta. Lo dispuesto en el artículo 215 será de aplicación en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente. Por su parte el art 36 Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social establece lo siguiente : 1. Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1.º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo."

Por su parte el artículo 165.1 de la LGSS establece que : " Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario " y el art 166 establece que : " A los efectos indicados en el artículo 165.1, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta.

2. También tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato." Por su parte el art 209 .1 letras a) y b ) de la misma ley establece que : "La base reguladora de la pensión de jubilación será el cociente que resulte de dividir entre 378, la suma de las bases de cotización del interesado durante 324 meses anteriores al del mes previo al del hecho causante obtenidos de la siguiente forma:

a) Se seleccionarán los 348 meses consecutivos e inmediatamente anteriores al del mes previo al del hecho causante.

b) Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora, según lo dispuesto en el apartado a), aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de cotización del Régimen General que corresponda al mes respectivo y el resto de las mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima."

La interpretación y aplicación que las normas con perspectiva de género es una hermenéutica jurídica que, partiendo de la comprensión de las desigualdades sistémicas entre hombres y mujeres, diseña las estrategias jurídicas cuyo objetivo es lograr la igualdad real. Se trata de una metodología, una técnica de análisis que, partiendo de su detección, establece mecanismos correctores en virtud de los cuales se adoptan soluciones equitativas en situaciones reales de desigualdad de género.

La sentencia de instancia, interpreta las normas trascritas con perspectiva de género partiendo de datos estadísticos que revelan que el sexo femenino permanece inactivo en un porcentaje superior al 90 % respecto de los hombres al dedicarse al cuidado de personas dependientes y especialmente al cuidado de hijos menores , y con fundamento en ello entiende que la actora reúne la condición de asimilada al alta en el concreto periodo en que se halla apartada del mercado laboral lo que conlleva al integración de lagunas de cotización durante los casi 16 años en que la misma permanece apartada del mercado laboral y sin estar inscrita como demandante de empleo.

Esta interpretación no puede ser compartida por la Sala por lo que procede estimar el motivo de censura jurídica alegado a la luz de las normas que regulan el acceso a la jubilación en el Régimen Especial de trabajadores autónomos desde el cual accede la actora a la prestación de jubilación en el año 2021 que no admite la integración de lagunas, y la situación de asimilada al alta la cual sólo es posible dentro de los términos que establece el art 166 de la LGSS , y en los supuestos concretos del art 36 sel Real Decreto 84 / 1966 de 26 de enero ene el supuesto del RETA , pero es que además tampoco a la luz de la jurisprudencia la doctrina humanizadora a la que llega la sentencia de instancia al hacer la interpretación de la norma integrando la perspectiva de genero es posible admitirla en cuanto el largo periodo de tiempo transcurrido desde la situación de paro involuntario de la actora producido en 1988 hasta el año 2004 (casi 16 años) en que cursa alta en el RETA impide apreciar en la misma una voluntad de permanecer en el mercado laboral .

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 16 de septiembre de 2004, Rec. 2465/03), ha dicho: "...de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Sala, (sentencia del Pleno de la misma de 1 de octubre del 2001 ,.../...la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación...". Del mismo modo, ya en STS 15/03/2010, rcud. 2149/2009 se descarta la aplicación general de la doctrina del paréntesis, cuyo uso se ha admitido para supuestos muy específicos, en los términos siguientes: "Ello es así, porque es constante afirmación nuestra que la función de la llamada doctrina del "paréntesis" -en lo que se refiere a la determinación de la BR- no es la de solucionar los problemas planteados por la existencia de lagunas de cotización que pueden producirse en la carrera de seguro de un trabajador por razones ajenas a su voluntad, dado que ello ya ha sido remediado por el legislador con la regla del art. 140.4 LGSS [integración de los vacíos de cotización por la base mínima], sino que su cometido se limita a los supuestos de IPV e IT prorrogada más allá del plazo en que hay que cotizar [la prórroga de IT del art. 131 bis 2 LGSS ], pero no a los restantes casos, porque el mecanismo corrector se articula en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación de un término en sí mismo tan equívoco como es el de "hecho causante", sin que pueda "extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario", que son atendidas por la regla general del art. 140.4 LGSS , y no por la doctrina del "paréntesis", que de ser utilizada con generalidad quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la BR ( SSTS 01/10/02 -rcud 3666/01 -, dictada en Sala General ... ; 25/10/02 -rcud 1/02 - ... 14/06/06 -rcud 4375/04 -; 21/09/06 -rcud 2183/05 -; y 26/12/07 -rcud 4112/06 -)."

Aplicando dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, entiende la Sala que el cuidado y atención que la actora ha dedicado a sus hijos no determina la imposibilidad de acceder al mercado laboral en el extenso periodo de tiempo comprendido entre los años 1988 al año 2024 considerando, como se indica por la Entidad Gestora recurrente, que en el mencionado periodo que alcanza casi los 16 años, la misma no ha tenido una voluntad de integrarse en el mercado laboral al que podría haber acudido haciendo uso de los mecanismos legales a su alcance para la conciliación de la vida familiar, y aun menos le impide a inscribirse como demandante de empleo lo cual tampoco efectúa.

Ha de tenerse en cuenta que los hijos de la actora nacieron en los años 1981, 1983 y 1985. Cuando el hijo menor alcanza los doce años, su hermano mayor tenía 16 años y el otro hermano catorce años, esto nos situá en el año 1997. En el año 2003 todos los hijos son mayores de edad y la actora decide darse de alta en el RETA en el año 2004.

En esta situación, no aprecia la Sala que la actora por ser madre y cuidadora de sus hijos se viere en la necesidad de estar apartada del mercado laboral durante 16 años a la espera de que todos sus hijos alcanzasen la mayoría de edad para comenzar de nuevo una vida laboral activa, ni tampoco que no se inscribiese como demandante de empleo en todo ese tiempo, lo que impide aplicar e interpretar la norma en la forma en que lo hace la sentencia de instancia , en la medida en que en el presente caso lo que se aprecia es un apartamiento de la vida laboral de carácter voluntario al no concurrir ninguna circunstancia personal, familiar o de enfermedad que le impidieran permanecer en el sistema, por lo que la interpretación con perspectiva de genero efectuada para entender a la actora en situación de asimilada al alta no es correcta conforme al doctrina del TS que ha declarado en unificación de doctrina St TS de 20 de enero de 2003 ( citada pro la recurrente ) " que la situación de paro involuntario a la que se refieren los artículos 28.2, e) del D. 3158/1966, de 23 de diciembre (RCL 1966, 2394), y 1.2, e) de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 (RCL 1967, 133), en relación con la Disposición Adicional segunda del RD 1799/1985, de 2 de octubre (RCL 1985, 2387)supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo, puntualizando que la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo. Por esa razón no es posible estimar la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo ni, por tanto, el carácter involuntario del paro." Admitir lo contrario implicaría tanto como afirmar que la maternidad es de todo punto incompatible con la actividad laboral y, como se apunta por la recurrente, implicaría realizar una trato desigual respecto de aquellas mujeres trabajadoras y madres que han compaginado su trabajo con el cuidado de sus hijos acudiendo a los mecanismos legales de conciliación de la vida familiar , todo ello sin perjuicio de entender absolutamente respetable la decisión de la actora ,lo cierto es quen el periodo que se pretende integrar no puede entenderse, por las razones expuestas, como asimilada al alta por lo que el cálculo de la base reguladora de pensión de jubilación realizado por la entidad gestora es correcto y ajustado a derecho debiendo indicarse , por otro lado , que la integración de lagunas en el periodo de computo de la base reguladora no seria factible al estar causada la pensión de jubilación desde el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia .