Sentencia Social 539/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1385/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la parte actora contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Almería de fecha 14 de junio de 2023, autos 1222/2022 la cual fue contraria sus intereses, al amparo de los apartados a), b) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suplicando a la Sala el dictado de una sentencia en la que se declare la nulidad de actuaciones en los términos expuestos en los motivos 1, 2 y 3 del presente recurso y subsidiariamente entre en el fondo del asunto admitiendo le revisión de hechos probados propuestos y declarando la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que a su opción indemnice, o readmita al actor con abono de los salarios de tramitación.

El mencionado recurso ha sido objeto de impugnación por las empresas demandadas que interesan la confirmación de la sentencia.

La sentencia de instancia desestima la demanda de despido interpuesta por Everardo contra las empresas BARFOOTS IBERICA S.L y LQA THINKING ORGANICS S.L al entender no probado el despido verbal de fecha 31 de agosto de 2022 que el actor denuncia en la demanda. Resuelve sobre la antigüedad del actor, que fija en fecha de 22 de abril de 2019 y no entra a resolver la cuestión relativa la falta de legitimación pasiva invocada por la empersa LQA THINKING ORGANICS S.L ni resuelve sobre la existencia o no de un despido disciplinario de fecha de 31 de agosto de 2022 por faltas de asistencia injustificadas al trabajo que es invocado por la demandada BARFOOTS IBERICA S.L.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la recurrente infracción del artículo 92.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Establece el art 92.3 de la LRJS el mencionado precepto lo siguiente : " No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse."

Se alega por el recurrente que la prueba testifical de Pio propuesta por la empresa no debió ser admitida al tratarse del encargado de la empresa que tiene interés directo en el pleito y además de testigo es parte, y se trata por tanto de una testifical inhábil que causa indefensión a la parte. Se alega que el juez denegó su alegación de inadmisión de dicha prueba, y ante ello se formuló la oportuna protesta.

En primer lugar procede indicar que el recurrente no indica cual de los dos apartados del artículo 24 de la Constitución se entiende infringido o cuál de los derechos fundamentales allí regulados se entiende infringido al enunciar el motivo, aunque al final de las cumulativas argumentaciones que se realizan en este motivo, se alude a la proscripción de la indefensión, señalada en el punto primero de tal norma. En realidad, en este punto la recurrente crítica que el Magistrado haya admitido la citada prueba testifical invocando que se trata de un testigo con interés directo al ser el encargado de las dos empresas , por lo que el motivo del recurso va dirigido a tachar la imparcialidad de tal testigo. Tal alegación no puede ser admitida en cuanto siendo ineficaz en el proceso laboral la tacha de testigos, la admisión de dicha prueba por el Magistrado de instancia es correcta y ajustada derecho, pues de conformidad con el art 92.3 de la LRJS que se dice infringido se trata de un testimonio de utilidad directa y presencial al ser quien entrega al actor la carta de despido , sin que la empresa disponga de otros medios de prueba para acreditar tal extremo de suma importancia para probar los hechos en que la demandada fundamenta su oposición, y lo que subyace al alegar este motivo de recurso no es más que es la disconformidad con la admisión de una prueba no sólo necesaria, útil y claramente pertinente habida cuenta del testimonio del testigo que se revela contrario a su pretensión para defender la existencia de un despido verbal, por lo que la ausencia de indefensión es evidente para la parte actora, ahora recurrente, procediendo rechazar el motivo.

Como segundo motivo de nulidad al amparo del apartado a) del art 193 de la LRJS se alega Infracción del artículo 91, en sus números 2 y 3, de la LRJS en relación con el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; el artículo 92.2 y 3 de la LRJS; y los artículos 268 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, todos ellos, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española que garantiza el derecho a un proceso igualitario de las partes sin privilegios.

Se reitera al proponer el presente motivo de recurso la infracción de los arts 92.2 y 3 de la LRJS en relación con la prueba testifical que ya ha sido resuelto al resolver el primer motivo de recurso articulado al amparo del apartado a) de la LRJS por lo que se mantiene lo allí resuelto.

Se alega vulneración de los arts 91, 1 y 2 de la LRJS en relación con el 304 de la LEC que se refieren a la prueba de interrogatorio de parte, prueba que no se propuso por ninguna de las partes por lo que ninguna infracción sobre su práctica o admisión puede haberse producido.

Por último se invocan como infringidos los art 268.1 de la LEC relativo a la forma de presentación de los documentos privados, y el art 326 de la misma Ley que se refiere al valor probatorio de los documentos privados el cual establece que " harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen". Esta alegación está fundamentada en el hecho de que el recurrente invoca que la empresa ha presentado documentos como la carta de despido que no son originales y que el actor no ha reconocido su autenticidad, ya que pese a estar presente en la Sala la empresa no pidió su interrogatorio y en ningún momento reconoció su firma. Sobre esta alegación procede indicar que la parte actora asistió al acto del juicio representada y asistida de letrado, y éste tuvo la oportunidad cuando se le dio el traslado de la documental de impugnar dichos documentos o negar que la firma plasmada en los mismos fuere de la parte actora, circunstancias que no constan, por lo que si no se impugnó su autenticidad fue ello lo que determinó que no se pidiera al actor reconocer su firma, y ante la ausencia de impugnación lo citados documentos privados hacen prueba plena, pudiendo el letrado haber invocado la necesidad de que se reconociera por su representado la firma lo cual no consta que se pidiera, de modo que tales documentos despliegan todo su valor probatorio sin que aprecie indefensión alguna a la parte, procediendo rechazar el motivo analizado

Como tercer motivo al amparo del apartado a) del art 193 de la LRJS se invoca infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LEY 36/2011), en relación con el artículo 105 del mismo texto legal y el 24.1 de la Constitución Española. Se alega al amparo de este motivo que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no calificar como procedente, improcedente o nulo el despido del que fue objeto el actor en fecha de 31 de agosto de 2022, limitándose a negar la sentencia la existencia de despido verbal sin entrar a valorar el despido disciplinario que la empresa alega.

Sobre la valoración de la prueba el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12-05-2008 (Rec 81/2007), declara que: "la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el Juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" ( arts., 316, 348 y 382 de la LEC) " estableciendo el artículo 97.2 de la LRJS que "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo"

A su vez, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC, precepto según el cual "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate."

Y en orden al indicado tema de la incongruencia, el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 1-12-98 y 5-06-2.000 (RJ 2000, 5900), viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes - lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial." Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Doctrina jurisprudencial de la cual se pueden extraer cuatro tipos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 (RTC 1994, 22), 117/96 y 68/97).

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 (RTC 1986, 86), 156/88, 172/94, 91/95 y 9/98 (RTC 1998, 9)).

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el sentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

En el presente caso, no concurre ninguna de las alegadas circunstancias , ni la sentencia incurre en la incongruencia omisiva denunciada. Debemos partir del hecho que en la demanda inicial el actor denuncia que ha sido objeto de un despido verbal en fecha de 31 de agosto de 2022. El Magistrado de instancia valorando la prueba practicada en el acto del juicio niega la existencia de tal despido verbal dado que la parte actora no aporta prueba alguna para acreditar el mismo dando por probado, sin embargo, que existe un despido disciplinario comunicado por escrito al actor en fecha de 31 de agosto de 2022 conforme a la prueba aportada por la parte demandada.

El demandante no ha aportado prueba alguna de que el cese operado en fecha de 31 de agosto de 2022 se llevase a cabo de forma verbal , y de la lectura de la demanda se desprende que el hecho extintivo que se impugna es el despido verbal que el mismo afirma, pero no prueba.Consta que la empresa dio de baja al trabajador el día 31 de agosto de 2022 y con la testifical practicada y la documental se prueba que al actor ese día se le comunica una carta de despido disciplinario por faltas de asistencia injustificadas, todo lo cual determina, a la vista del objeto de la demanda, que no se haya aportado prueba alguna de que la extinción tuviera lugar por un despido verbal el 31 de agosto de 2022, que es el despido impugnado, y al no acreditarse el hecho mismo de tal despido lo procedente es desestimar la demanda como así ha realizado el juzgador de forma correcta, sin que el mismo haya de entrar calificar el despido que entiende inexistente en la forma dicha, ni se le pueda exigir una respuesta respecto de la calificación del despido disciplinario que se ha invocado por la empresa aun cuando se haya dado por probada la entrega de la carta de despido y las causas del mismo con la testifical y documental practicadas en juicio, ya que el mencionado despido disciplinario no ha sido objeto de impugnación por el actor en tiempo y forma, debiendo negarse la incongruencia omisiva toda vez que en la instancia, la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la calificación efectuada por el actor. La razón es que no es una materia dispositiva que dependa de la petición de la parte actora sino que corresponde al órgano judicial determinar cuál es la calificación ajustada a Derecho, con sujeción en todo caso a los hechos alegados por el demandante, si bien ello no excluye que la calificación del despido deba hacerse de conformidad con la causa petendi. El principio de congruencia exige que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social se ajuste a la causa de pedir. En caso contrario, la sentencia de instancia sí que incurriría en incongruencia, causando indefensión al demandado, por lo que procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita revisión de hechos probados de la sentencia.

Resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Se solicita supresión del hecho probado primero de la sentencia que reza lo siguiente :"En fecha 31/08/2022 un empleado de la empresa, encargado de la empleadora BARFOOTS IBERICA S.L. entregó al demandante carta de despido y finiquito, que fue recibida y firmada por el trabajador.

Se fundamenta dicha supresión en el documento nº 1 de la demanda.

Se solicita adicionar un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal :

"El trabajador ha acudido a trabajar en el mes de agosto durante los días 1, 2, 4, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 22, 24, 25 y 30".

Dicho hecho tiene su base en el certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, donde constan las jornadas reales declaradas por el empresario, que fue aportado como documento nº 3 de la parte actora, e incorporado a los autos en la vista oral."

Ambos motivos de revisión fáctica han de ser rechazados en cuanto los hechos probados en la redacción dada por la sentencia son correctos al ser fruto de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Magistrado de instancia en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica del acervo probatorio practicado, prevista en el art 97, 2º de la LRJS, debiendo primar su criterio objetivo por encima del más parcial e interesado de la parte recurrente como se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia sin apreciarse la existencia de error evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el citado artículo 97.2 LJS.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se alega infracción de art 55 del ET, del artículo 54.2.a).

El art 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

Alegando infracción del art 55 del ET entiende la parte recurrente que la sentencia incurre en defectuosa apreciación de la prueba documental y testifical realizada al entender que lo acreditado es que el empresario no ha notificado por escrito el despido al trabajador. Sentado ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación no permite convertir al Tribunal en una nueva instancia, procediendo a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales ( SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981, 31], 55/1982, de 26 de julio [RTC 1982, 55], 164/1998, de 14 de julio [RTC 1998, 164], 174/1985, de 17 de diciembre, 164/1998, de 7 de abril, 136/1999, de 20 de julio, y 40/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 40], así como AATC 30/1981, de 11 de marzo [ RTC 1981, 30 AUTO], 125/1982, de 24 de marzo, 294/1983, de 15 de junio, 436/1984, de 11 de julio, 484/1984, de 26 de julio [ RTC 1984, 484 AUTO], 345/1991, de 15 de noviembre [RTC 1991, 345 AUTO] y 207/01 de 22 de octubre [RTC 2001, 207 AUTO]). La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

En este sentido debe decirse que la sentencia efectúa una valoración de los medios de prueba señalando en cada hecho aquellos de los que se ha valido para su realización, señalando en el último párrafo del fundamento de derecho tercero lo que a su juicio ha resultado acreditado en función de la testifical practicada, de manera que esta Sala considera adecuada a las normas reguladoras en materia de acreditación probatoria dicha actividad probatoria basada en prueba testifical para entender que la sentencia incurre en infracción del art 55 del ET al dar por notificada la carta de despido disciplinario al actor en fecha de 31 de agosto de 2022.

Por los mismos razonamientos entiende la Sala que tampoco se incurre en infracción del art 54.2 a) del ET al dar por probado el juzgador en el fundamento de derecho segundo que el testigo encargado de la empresa notificó el despido y que el trabajador desde el día 24 de agosto deja de acudir y no justificó las ausencias. Nos encontramos de nuevo ante una valoración de prueba basada en prueba testifical no revisable por este Tribunal no pudiendo ser tachada de arbitraria, errónea o absurda lo que determina rechazar los dos primeros motivos de censura jurídica alegados.

CUARTO.- Como último motivo de censura jurídica se alega infracción del articulo 16 del ET.

Para resolver este motivo de censura jurídica hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia en el cual se refleja en el hecho probado primero la secuencia contractual en la que constan los periodos en los que el actor ha venido prestando servicios para la empresa BARFOOTS IBERICA S.L Se observa que la primera contratación se lleva a cabo el 16 de agosto de 2016 y finaliza el 9 de mayo de 2017, es llamado de nievo el 2 de abril de 2018 y finaliza el 19 de mayo de 2018, inicia otra relación laboral el 22 de abril de 2019 hasta el 5 de julio de 2019, vuelve a prestar servicios durante casi un año completo desde el 19 de agosto de 2019 a 15 de julio de 2020, unos días sueltos en octubre de 2020 y posteriormente de nuevos dos periodos desde el 2 de septiembre de 2021 al 27 de junio de 2022 y de 1 de agosto de 2022 al 31 de agosto de 2022 fecha en que la relación laboral se interrumpe por el cese del trabajador.

Atendiendo a ello la doctrina jurisprudencial es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo. Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113), recurso 5315/05, siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05, en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente: "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

El art 13 del Convenio Colectivo de la provincial de Almería establece que : " b) Fijos-discontínuos.- Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña.

El trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc..

La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior.

Los trabajadores fijos de trabajos discontinuos, deberán ser llamados por riguroso orden de antigüedad dentro de cada especialidad. El trabajador, en caso de incumplimiento, podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere el párrafo segundo de este apartado, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural.

En ambos casos, la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de lo establecido en los párrafos anteriores."

Por su parte el art 16 del Estatuto de lo trabajadores que el recurrente entiende infringido establece que : " 1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad. "A la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia y valorando la adición que se ha efectuado al hecho probado primero de la sentencia en lo relativo a los periodos de tiempo en los que el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el año 2012 al año 2021 entiende el recurrente que la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral es la de un trabajador contratado indefinido con carácter fijo discontinuo para la realización de tareas estacionales, entendiendo que la sentencia de instancia infringe el art 16 del Estatuto de los Trabajadores al razonar que se trata de una contratación de carácter indefinida a tiempo parcial.

Sabido es que los contratos fijos discontinuos están pensados para aquellas empresas que no precisan de forma continua durante todo el año al trabajador, pero que sí lo necesita de forma recurrente en ciertos períodos de cada ejercicio. el contrato de trabajo indefinido tiempo parcial tiene que ver con que el trabajador presta sus servicios de forma continuada, aunque durante un número de horas al día -o al año- inferior al de la jornada laboral de un trabajador comparable a tiempo completo.

El art 16 se refiere al contrato fijo discontinuo y en su nº 1 se define así : El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

La doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en su sentencia nº 669/2016 de 14 julio (RJ 2016\4827) (RJ 2016, 4827) configura el trabajo fijo discontinuo regulado en el art 16 del Estatuto de los Trabajadores, "como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma. Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.".

A los efectos de la presente litis se ha de tener en cuenta que será fijo - discontinuo el trabajador que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que se realicen anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente en el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual.

En relación con las diferencias entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo eventual o por obra o servicio el Tribunal Supremo declara que: "es unánime y reiterada la doctrina de la Sala en la que explicamos que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que mientras el trabajo eventual está justificado cuando "la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular", la del fijo discontinuo concurre "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", (),) sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 (rco 78/2002 ( RJ 2003, 4502) (RJ 2003, 4502) 19 de enero de 2010 (rcud. 1526/2009 ( RJ 2010, 3103) (RJ 2010, 3103)), 22 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2975) (rcud. 2498/2010 (RJ 2011, 2975 (RJ 2011, 2975)) y 24 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10714) (rcud. 749/2012(RJ 2012, 10714) (RJ 2012, 10714)

Sentado ello, la Sala entiende que la naturaleza de la relación laboral del actor con la demandada Barfoots Ibérica S.L es de carácter indefinido fijo - discontinuo en cuanto anualmente ha sido llamado para campañas agrícolas conforme a las necesidades de trabajo en cada campaña, por lo que a efectos de computar la antigüedad ha de tenerse en cuenta en orden a la doctrina esencial del vinculo que la sentencia de instancia aplica al supuesto de autos para fijar la antigüedad desde el 22 de abril de 2019, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 febrero 2009 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3256/2007. (RJ 2009\2182 Jurisprudencia) que establece : "La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8684) (Rec. 2812/92), 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (Rec. 546/94), 17 enero de 1996 (RJ 1996, 4122) (Rec. 1848/95), 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3613) (Rec. 175/04) y de 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390) (Rec. 199/04) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece " que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4536) (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9731) (rec. 1496 /1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 2003, 4492) (rec. 3265/2001).

Ahora bien en el supuesto concreto de autos dicha doctrina, aplicada por la sentencia de instancia, no se estima de aplicación en cuanto lo que existe es una contratación laboral del actor de carácter fijo discontinuo y la interrupción de los contratos obedece a que son contratos indefinidos discontinuos que se desarrollan con carácter cíclico. No existe interrupción sustancial en la contratación, sino reiterados contratos indefinidos de carácter discontinuo, pero que se repiten de manera cíclica en el tiempo, por ello no existen interrupciones del vinculo contractual se trata de una contratación indefinida discontinua, no hay ruptura del principio de unidad esencial, y por tanto la antigüedad ha fijarse desde el inicio de la contratación debiendo quedar fijada en el 16 de agosto de 2016, por lo que el motivo de censura jurídica ha de ser estimado, y con ello procede la estimación parcial del recurso de suplicación.

QUINTO.- De conformidad con el art 235 de la LRJS no ha lugar a imposición de costas.