Sentencia Social 1521/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1744/2022 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO. - 1. A los autos nº 654/2021, se le acumularon los seguidos con el número 659/2021; 219/2021 y 562/2021, por el que los trabajadores demandantes que prestan sus servicios en el Departamento de Nieve producida, por cuenta de la empresa demandada CETURSA, con vínculo laboral de fijos discontinuos, solicitaban la novación del indicado vínculo laboral a la de indefinidos a tiempo completo. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA. Remontes (BOP Granada nº 11 de 19-01-2020).

2. La sentencia dictada en la instancia, estimó la demanda siguiendo el planteamiento de esta Sala para igual pretensión, por sentencia de fecha 15-12-2020 (Rec 885/2020), analizando el fraude al no concurrir la actividad cíclica, sino prestar servicio prácticamente todo el año al valorar la testifical practicada y documental aportada, llegaba a la conclusión de que no concurría el presupuesto del servicio discontinuo, cíclico o intermitente.

3. Por la empresa, se formula recurso de suplicación, asistida del Letrado D. Ignacio Torres Serrano, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica sustentado en los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dictase sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la de instancia, y se desestimen las pretensiones deducidas en la demanda o subsidiariamente se reconozca el carácter de indefinidos no fijos de los actores.

4. El indicado recurso, fue impugnado por los demandantes, asistidos del Letrado D. Octavio Polo Arribas.

SEGUNDO. - 1. A. - En el primer motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal séptimo, y la siguiente redacción:

"SEPTIMO. - Cetursa Sierra Nevada SA es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Público Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por le Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%.

La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada SA, como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

Basa su pretensión en el documento nº 2 y 3, de los aportados por Cetursa, afirmándose que resulta fundamental y trascendente para el litigio

1.B. - El primer párrafo de la redacción propuesta, donde se señala la naturaleza jurídica de la demandada, debe ser admitido, como en múltiples sentencias de esta Sala, así se ha reflejado, por lo que se debe estimar, sin perjuicio de su falta de relevancia.

1. C. - Sin embargo, el segundo párrafo de la redacción propuesta es fruto de la valoración jurídica de la parte, por lo que se debe desestimar.

2.A. - En el apartado segundo del presente motivo, se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal octavo y la siguiente redacción:

"El art. 31. del Convenio Colectivo establece: Fijos de Temporada con carácter discontinuo. La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre ellos, en la empresa".

Basa su pretensión en la propia redacción del artículo 31 citado del convenio colectivo, que fue aportado como documento número 1 de los aportados por Cetursa, para acreditar que se ha dado cumplimiento a lo previsto en el Convenio.

2.B. - En el apartado b) del artículo 193 LJS destinado a la revisión de los hechos probados, no se puede incluir normas ( art. 3.1.b ET) , solo se puede contener hechos, por lo que procede la desestimación de la revisión solicitada.

TERCERO. - 1. El motivo segundo del recurso esta destinado a la censura jurídica, incluyendo los siguientes apartados:

1. A. - Infracción de los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

El artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 de aplicación establece lo siguiente:

"Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2021 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

3. Durante el año 2021, la contratación de personal laboral propio con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Regeneración.

Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo.

2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico-presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones:

a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación. b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

d) La determinación y modificación de las condiciones retributivasestablecidas mediante contrato individual del personal laboral, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo. f) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

4. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente."

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece:

Artículo 12. Retribuciones del personal.

1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz: 6 c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos. No existe duda alguna sobre lo señalado, pero incluso acudiendo al propio Estatuto de los Trabajadores existe un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo o de los acuerdos con los trabajadores a la Ley, conforme al art. 3 del ET.

Es de aplicación igualmente lo previsto en el art. 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a Principios Generales de Actuación del Sector Público (estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera), añadiendo en su apartado 1. ... "En particular se sujetarán en materia de personal, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales".

Como señala el art. 6.3 C. Civil: Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho.

Documentalmente (documento número 2 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.

Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada, así mismo, la inexistencia de tasa de reposición (documento número 3 de esta parte), lo cual no posibilita la conversión de las contrataciones como fijos discontinuos a fijos de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la parte actora.

Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de la actora frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores.

Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter fijo discontinuo de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

1.B. - El presente motivo tiene como sustento la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para el 2021, que limita la creación o modificación de un puesto de trabajo, cuando se pueda comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

1.C. - El artículo 7.d) de dicha Ley, destinado a los créditos ampliables, admite que lo sean como consecuencia de resolución judicial firme, al disponer:

"Se declaran ampliables, durante el ejercicio 2021, los créditos para satisfacer:

(...)

d) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme."

1.D. - Corresponde a la parte recurrente, haber acreditado en el acto del Juicio Oral, que la novación del vínculo laboral de los demandantes, pasando a ser el de indefinidos no fijos, compromete el presupuesto de ejercicios posteriores, lo que no se ha producido.

1. E. - La respuesta al presente alegato, debe ser la misma que para la sentencia firme de esta Sala de fecha 12-01-2023 (Rec 972/2022), donde se ejercía igual pretensión por el trabajador, de ser declarado indefinido no fijo, lo que en aras a la coherencia y seguridad jurídica se debe reiterar, al no existir causa distinta para variar el pronunciamiento de esta Sala.

En el fundamento tercero, puntos segundo al quinto de aquella sentencia, en respuesta al mismo motivo, con los mismos preceptos invocados como infringidos, se razonaba la desestimación expresando que:

"2. El presente motivo ha sido reiterado en anteriores recursos de la Junta de Andalucía ( Sentencias firmes de esta Sala de Granada de fechas 9-01-2020 Rec 837/2019; 13-05-2021 Rec 212/21, o bien, 01-07-2021 Rec 527/2021), siendo cierto que las nuevas contrataciones están sujetas a una serie de requisitos e informes favorables derivado de la naturaleza pública de CETURSA SIERRA NEVADA SA.

Sin embargo, no es esa la base fáctica de la que se debe partir, sino de que la propia empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA, es la que debido a su actuación laboralmente ilícita, infringiendo el invocado artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, que le obliga al pleno sometimiento al principio de legalidad ( art. 103.1 CE) , cuando actuando como empleadora, y por lo tanto, quedando sometida a la normativa laboral, ha dado lugar a que el vínculo laboral por mor del fraude de ley ( art. 6.3 CC en relación con el art. 15.3 y 16 ET) , se nove a indefinido no fijo, de aquellos contratos de trabajos que (entiéndase indefinido no fijo discontinuo), sucesiva e ininterrumpidamente vienen produciéndose para cubrir necesidades estructurales, para lo que no es óbice la invocada ley presupuestaria, por cuanto, el artículo 7 de dicha Ley, admite como créditos ampliables durante el ejercicio 2021 el relativo a: "d) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme."

3. El que no cuente CETURSA SA, con la oportuna autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, conforme a la Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2021, como motivo para recurrir la sentencia de instancia, debe ser rechazado por las siguientes razones:

Desde el plano fáctico, por cuanto no existe ningún hecho probado que refleje lo que se afirma por la empresa recurrente.

Los contratos expresados, fueron suscritos de forma reiterada por la empresa que, ahora pone en duda su legalidad, contraviniendo con ello sus propios actos, y, por ende, poniendo de manifiesto la comisión de una posible infracción por ella misma.

El trabajador, no es el obligado a cumplir con las obligaciones administrativas que ostenta la empresa CERTURSA, por pertenecer al sector público, por lo que no puede sufrir las consecuencias de potenciales incumplimientos de la empresa, sin quedar indemne por ello.

4. Además, se debe partir de que no se está en presencia de una nueva contratación, sino de la conversión del vínculo laboral de naturaleza temporal en naturaleza indefinido no fijo, lo que no supone un incremento de costes, como ya expuso la STS 3-02-2015 (Rec 37/2014), diciendo:

"La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala del TS en su sentencia de 18/12/2012 (RJ 2012, 11092) (Rec. 185/2011 ) referida a un caso idéntico, aunque de otra empresa pública andaluza (EPSA), cuyo FD QUINTO dice así:

"El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto , prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 (LAN 2009, 541) citada, no es aplicable al caso, pues - como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.

En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre (LAN 2009, 541), del Presupuesto de la Comunidad de Andalucía para el año 2010, referido a "plazas de nuevo ingreso" no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa".

La empresa recurrente, conocedora de esta sentencia (como hace constar en el propio recurso), se esfuerza, sin embargo, en argumentar -basándose en parte en el voto particular de dos magistrados a esa sentencia- que sí hay tal equivalencia entre contratación y transformación en fijo o indefinido puesto que la transformación sí produce un aumento de coste -que es lo que las leyes de presupuestos citadas tratan de evitar- puesto que cobrarán antigüedad, deberán ser indemnizados si son despedidos, etc. Ello es cierto. Pero no lo es menos que ese incremento no es ni de lejos comparable a lo que supone contratar a un nuevo trabajador con el consiguiente aumento de plantilla, que es lo que realmente se trata de evitar. La norma presupuestaria que condiciona las nuevas contrataciones a la autorización en cuestión debe ser interpretada restrictivamente por dos razones: primera, por su carácter excepcional pues contradice la regla general del art. 70 del EBEP (RCL 2007, 768) (Ley 7/2007) sobre la oferta anual de empleo público; y segunda, porque -en su aplicación a un caso como el de autos- es una norma restrictiva de derechos. Por esa razón, donde dice "contratación", "nuevo ingreso", "incorporación", no podemos entender comprendidos un supuesto de cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes.

Sí lleva razón la empresa recurrente en señalar la diferencia entre las figuras del trabajador fijo y del indefinido no fijo, en el ámbito de la contratación laboral de las AAPP, y que, en cualquier caso -aplicando jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta- la transformación de los contratos temporales debe hacerse hacia la segunda de las figuras, esto es, subordinada a que, en su momento, se puede y se debe proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza mediante un proceso de selección que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Pero esto ya lo afirma la sentencia recurrida y, por ello, la estimación de la demanda es parcial, como ya dijimos."

5. Los motivos invocados en el presente recurso, han tenido respuesta, entre otras, en sentencias de esta Sala de Granada, por todas, Recursos de Suplicación nº 389/2015; 1815/2016; 756/2018; 1865/2018; 2765/2018; 2845/2018; 1377/2019; 212/2021.

2.A. - En el apartado cuarto de la presente censura jurídica, se aduce la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público y consideración de "indefinido no fijo", así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

Alegándose que no se ha tenido en cuenta por el Juzgador, lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.

En la Resolución de fecha 20.11.2017 (aportada como documento número 3 de la parte demandada), en tanto en cuanto se solicitaba autorización para proceder a la conversión de trabajadores eventuales en trabajadores fijos discontinuos, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juez de lo Social sobre ellos, el trascurso del tiempo únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter eventual, para cubrir necesidades puntuales de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter fijo discontinuo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida.

Por tanto, y en último lugar, en contra de lo recogido en el fallo de la sentencia la relación laboral de los actores con mi representada no podría haberse considerado nunca como fija a tiempo completo, sino, en todo caso como indefinida no fija, por la pertenencia al sector público de mi representada. Así se consigna incluso en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, y así fue pedido (ajustándose la petición de la parte actora a indefinido no fijo en el cauce procesal de ratificación de la demanda) por los propios trabajadores.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de la actora de indefinido no fijo.

2.B. - No se infringen los principios de igualdad, mérito y capacidad en la contratación laboral de un trabajador con vínculo de indefinido no fijo, dado que, entre otras consideraciones, su puesto de trabajo puede ser amortizado.

2.C. - En el recurso de suplicación anteriormente expuesto, se volvía a invocar la misma censura, la que era desestimada en el fundamento cuarto, punto 2 y 3, lo que debe ser seguido en aras a la seguridad jurídica, diciendo:

"2. Se debe partir para dar respuesta a la presente censura del artículo 103.1 CE, imponiendo la sumisión de la Administración Pública a la Ley, al decir: "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho."

3. En el presente motivo se mezcla una amalgama de alegatos, que se precisa desbrozar.

No se vulnera ningún principio por la sentencia de instancia, y menos aún, el de igualdad, mérito y capacidad, dado que la conversión de la naturaleza del vínculo laboral no es por causa imputable a los trabajadores, sino a la propia empresa que invoca aquel principio, al no haber ajustado su modo de actuación al principio de legalidad laboral.

Dicha conversión del vínculo laboral, es la consecuencia de la actuación fraudulenta de la empresa demandada, conforme al artículo 6. 3 CC en relación con el artículo 15.3 y 16 ET.

No es aplicable tasa de reposición alguna, cuando se está en presencia de una actuación fraudulenta, lo que no puede ser esgrimido a modo de una excusa absolutoria laboral.

En el Fundamento tercero de la sentencia de instancia, claramente se expresa el rechazo al vínculo laboral indefinido no fijo discontinuo, por estar en presencia, durante los últimos años, de trabajos estructurales permanentes, adoleciendo la prestación del servicio del carácter cíclico e intermitente propio del trabajador discontinuo, y por ello, lo declara como indefinido no fijo a tiempo completo."

3.A. - En el quinto apartado del presente motivo, se aduce la infracción del artículo 82 del ET en relación con el art. 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA (remontes), publicado en BOP 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010.

El presente submotivo, igualmente fue aducido en la mencionada sentencia, donde se exponía, en síntesis, que al no cumplirse el artículo 82 ET se deja sin contenido el artículo 31 del Convenio de aplicación, el que efectúa la obligación del llamamiento de los trabajadores en función de la carga de trabajo, llamamiento que se produce solo durante la temporada de esquí. Y sin perjuicio de que en otros departamentos como el que nos ocupa, el llamamiento se puede producir tanto en verano como en invierno, en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, remitiéndose a la realidad cíclica de los contratos, además de los acuerdos de empleabilidad por mínimo de diez meses (documentos nº 4 de Cetursa). Por lo que el actor no supera la media anual de trescientos días al año.

3.B.- La respuesta a dicha censura, debía partir de los hechos declarados probados, especialmente de los declarados probados números primero al quinto, observándose que los demandantes, han estado prestando servicios que no responde a actividades cíclicas discontinuas, donde se han sucedido diversas estaciones temporales, de forma ininterrumpida, lo que choca frontalmente con la naturaleza del contrato discontinuo, y por ello, la demandada, actual recurrente, incurre en fraude de ley, al estar ocupando a los trabajadores como discontinuos, cuando están desarrollando actividades permanentes, por lo que es la empresa la que infringe la norma laboral ( SSTS 1-10-2001 (rcud 2332/2000); 12-12-2008 (rcud 775/2007)).

3.C. - La valoración que efectúa el Magistrado de instancia, tanto de la testifical como de la documental aportada, lleva a plasmar en el hecho probado quinto, que la producción de nieve artificial ha dado lugar a la instalación de 33 cañones de nieve en el año 2019, pasando a la instalación en el año 2020 de otros 100 cañones de nieve.

A ello se debe unir el planning que, del indicado departamento de producción de nieve, se narra en el mencionado hecho probado quinto, del que se desprende la actividad permanente durante todo el año, al exponer:

Meses de Septiembre a Octubre, puesta en marcha de las instalaciones. Reparto de cañones.

Meses de Noviembre a Marzo, producción de nieve, reparto de tres turnos, cubriendo las 24 horas durante los 7 días de la semana.

Meses de Marzo a Abril, fin de la producción de nieve, recogida y almacenamiento de los cañones de nieve y reparación equipos.

Meses de Mayo a Septiembre, trabajos de mantenimiento y reparación de todo el sistema hidráulico, bombeo, cañones, compresores, balsas, arquetas, sistemas de comunicación y control.

De lo que se desprende que la actividad desarrollada no es cíclica o intermitente, propia de los trabajadores indefinidos no fijos discontinuos, sino que se desarrolla la actividad durante todo el año.

Todo ello sin perjuicio, de que en respuesta a la pretensión subsidiaria del presente recurso, la sentencia de instancia, en su fundamento tercero, expresamente declara " Por lo anteriormente expuesto y conforme a lo solicitado procede reconocer a la relación el carácter de indefinido no fijo a tiempo completo."

CUARTO. - De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado, siendo relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 500 euros.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.