Sentencia Social 2964/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3529/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia seguida en proceso de despido instado por el actor contiene el siguiente fallo: Estimar la demanda interpuesta en nombre de Dña. Nicolasa frente a ASESORES LOCALES CONSULTORÍA, S.A. y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ, debiendo declarar la nulidad del despido de fecha 03.08.2019, y condenar a la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ a readmitir a Dña. Nicolasa en el puesto de trabajo que técnico auxiliar en el Departamento de gestión tributaria de la Diputación Provincial de Cádiz, con abono de los salarios de trámite a los que tuviera derecho conforme a retribuciones correspondientes al Convenio Colectivo del personal laboral de la Diputación Provincial, debiendo descontarse de dicho importe de salarios de trámite el montante de la indemnización por despido ya abonada al trabajador; asimismo procede condenar solidariamente a DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ y ASESORES LOCALES CONSULTORÍA, S.A. a abonar al actor la cantidad de 129,47 euros brutos en concepto de diferencias salariales por el mes de agosto de 2019.

No ha lugar a la condena en las costas de este procedimiento.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 10/12/21 cuya parte dispositiva dice: Estimar la solicitud del Graduado Social D. JOSÉ BLAS FERNÁNDEZ SÁNCHEZ en nombre de Dª Nicolasa de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 3 de febrero de 2.021 en el sentido que se indica en el Fundamento de Derecho Segundo.

El Fundamento de Derecho Segundo, se expresa en los siguientes términos: Se interesa por la representación procesal de la parte demandante aclaración/subsanación de Sentencia respecto a la falta de indicación de la categoría en la que debe ser readmitida la trabajadora, debiendo destacarse que el puesto de técnico auxiliar (Hecho Probado Segundo de la Sentencia) en el Servicio de Gestión y Recaudación Tributaria de la Diputación Provincial de Cádiz, como se indica en el fallo, no guarda correspondencia ni con las categorías de técnico medio de recaudación ni de delineante del Convenio Colectivo del personal laboral de Diputación, sino con la de ayudante de recaudación que se postula (véase informe de la Inspección de Trabajo), debiendo aclararse por tanto que la readmisión en el puesto de trabajo de técnico auxiliar en el Servicio de Gestión y Recaudación Tributaria de la Diputación Provincial de Cádiz, lo ha de ser conforme a la categoría profesional correspondiente del Convenio Colectivo del personal laboral de Diputación Provincial, esto es, la de ayudante de recaudación.

Frente a dicha sentencia se alzan en Suplicación, tanto la empresa codemandada como la empresa comadreada como la ASESORES LOCALES CONSULTORÍA, S.A. y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ.

Razones de método aconsejan estudiar en primer lugar el recurso que plantea la empresa que en primer lugar solicita nulidad de actuaciones, puesto que de admitirse este motivo de recurso, seria innecesario estudiar el resto.

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por la empresa ASESORES LOCALES CONSULTORÍA, S.A., nulidad de actuaciones por falta de motivación y por incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre todas las cuestiones planteadas en el procedimiento vulnerando los artículos 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, 218, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e igualmente se alega por dicha empresa que hechos de la sentencia son predeterminantes del sentido del fallo.

Estos motivos de recurso que alega la empresa recurrente, han sido ya resueltos por esta Sala en otros recursos donde se efectuaba alegación identifica y así en la sentencia Nº 1304/23 de fecha diez de Mayo de dos mil veintitrés, que dice expresamente que sigue la precedente STSJA Sevilla de 18-1-2023, ( rec 1067/21), se dice lo siguiente: La congruencia o concordancia de la sentencia con las pretensiones deducidas por las partes en el acto del juicio es un requisito necesario para la validez de las sentencias, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.003 (RJ 2003/8798), citada en la sentencia nº 4/2.006 de 16 de enero , "El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las nº 20/1.982 y 136/1.988 .".

Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda y los términos de fallo impugnado, existiendo tal vicio interno cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial no existe una máxima concordancia y correlatividad, afectando tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal como a la acción ejercitada.

Es necesario distinguir entre las alegaciones de los litigantes y las verdaderas pretensiones que se deben reflejar en el fallo de la resolución judicial que son las que pueden evidenciar el desajuste en el que aquélla puede incurrir, así lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional nº 152/2015 (RTC 2015, 152) al declarar que "Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre (RTC 2004,174), FJ 3 ; 36/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 36), FJ 3 , y 25/2012, de 27 de febrero (RTC 2012, 25), FJ 3)".

Siendo ello así y a esos efectos, el análisis de la existencia o no de incongruencia omisiva se desarrolla en los siguientes pasos "en primer lugar, si estamos ante verdaderas pretensiones (y no ante meras alegaciones), para dilucidar después, sólo si la respuesta al primer interrogante es afirmativa, si el silencio judicial puede interpretarse como un supuesto de desestimación tácita ( STC 8/2004, de 9 de febrero (RTC 2004, 8), FJ 4)" [ STC 152/2015 ]."

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 620/2017 de 13 julio (RJ 2017\3991), citando las de 27 de septiembre de 2008 (Rec. 1/37/2006) y 8 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8266) (Rec. 1/135/2005) declara que: ".....se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 16/1998, de 26/Enero (RTC 1998, 16), FJ 4 ; 215/1999, de 29/Noviembre (RTC 1999, 215) , FJ 3 ; 86/2000, de 27/Marzo (RTC 2000,86), FJ 4 ; 124/2000, de 16/Mayo (RTC 2000, 124 ); 156/2000, de 12/Junio (RTC 2000, 156), FJ 4 ; 33/2002, de 11/Febrero (RTC 2002, 33), FJ 4 ; 186/2002, de 14/Octubre (RTC 2002, 186 ); 6/2003, de 20/Enero (RTC 2003, 6 ); 91/2003, de 19/Mayo (RTC 2003, 91 ); 92/2003, de 19/Mayo (RTC 2003, 92 ); 218/2003, de 15/Diciembre (RTC 2003, 218 ); 250/05, de 10/Octubre (RTC 2005, 250 ); 264/05, de 24/Octubre (RTC 2005, 264), SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 -; y 05/05/05 -rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/Mayo (RTC 2004, 83), FJ 3 ; 146/2004, de 13/Septiembre (RTC 2004, 146), FJ 3 ; y 106/2005, de 9/Mayo (RTC 2005, 106), FJ 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada". Y "en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 Constitución Española " ( SSTC 53/1991, de 11/Marzo (RTC 1991, 53 ); y 85/1996, de 21/Mayo (RTC 1996, 85), STS 13/05/98 -cas. 1439/97 (RJ 1998, 4645)-). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución Española [ STC 53/1991,de 11/Marzo (RTC 1991, 53)] ( SSTS 13/05/98 -cas. 1439/97 (RJ 1998, 4645 ) -; y 25/04/06 -cas. 147/05 (RJ 2006, 2397)-).".

Se nos alega que la sentencia no se pronuncia suficientemente sobre las excepciones alegadas, entre ellas las de prejudicialidad contencioso-administrativa, que se desestimó en el FDº 1º, y en la que se alegaba que las actas de infracción y liquidación de cuotas emitidas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social están impugnadas judicialmente, manifestando el Magistrado que el que se "pueda estar impugnadas el Acta de liquidación o de infracción de Inspección de Trabajo por cuanto aunque es cierto que no pueden existir hechos contradictorios en dos órdenes jurisdiccionales, ocurre que allí no hay sentencia firme y además se ha alegado la desestimación a demandados del recurso de alzada administrativo", argumento que aunque escueto permiten a la parte conocer las razones para desestimar esa excepción. Exactamente igual ocurre con la alegación de litispendencia de la acción declarativa de fijeza electiva que pende en otro juzgado, que tiene respuesta en el FDº 1º cuando se dice "es un elemento imprescindible en nuestro despido identificar quien tiene la condición de empresario y como se alega cesión ilegal ,esa es la forma de identificarlo aquí y ahora." respuesta que podrá no gustar, pero respuesta a fin de cuentas. Sobre la alegación de acumulación indebida de cantidad y de cesión ilícita, también tienen respuesta en el FDº 1º, que no por respuestas atípicas, pues realmente desestima la pretensión de cantidad, y en la otra admite la acumulación a la acción de despido de la de cesión ilícita, cierto que con argumentos atípicos, pero que basta leer cualquier repertorio de sentencias para encontrar los argumentos favorables a esa acumulación y su porqué, y tan simples como que la cuestión relativa a la existencia de una cesión ilegal debe resolverse en el proceso por despido, pues es requisito necesario para que una sentencia se pronuncie sobre la existencia de una cesión ilegal que el vínculo laboral esté vivo en la fecha de dictarse.

En fin, como tiene declarado el Tribunal Supremo en relación con el deber de motivación la doctrina del Tribunal Constitucional considera este requisito como esencial para la validez de las sentencias en aplicación del art. 120.3 CE , en concordancia con los arts. 218.2 LEC y 97.2 LRJS , y 24 CE , sin embargo la jurisprudencia constitucional no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010 (RJ 2010\7120) en la que se declara que: "el deber de motivar las resoluciones judiciales se halla integrado dentro del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pero conecta de una manera directa con el principio del Estado democrático de derecho -artículo 1 de la misma- y con el principio legitimador de la función jurisdiccional en cuanto sometido al imperio de la Ley y por ello exigente de la expresión judicial de los motivos por los que estima que una pretensión tiene o no amparo en la misma -artículo 120 de aquélla-, de forma que cuando se omite todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones esenciales no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho -por todas sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/1987, de 13 de mayo (RTC 1987 , 55 ), 211/1998, de 27 de octubre (RTC 1998, 211), y las que en ellas se citan-, y, aun cuando la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso "lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde "- sentencias del Tribunal Constitucional nº 184/1988, de 13 de octubre (RTC 1988, 184)- pues "en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 Constitución Española se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo" - sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/1992, de 14 de diciembre (RTC 1992, 232). Se trata de exigencias que el Tribunal Constitucional ha venido reiterando hasta la actualidad- por todas sentencias del Tribunal Constitucional nº 135/1995, de 11 de septiembre (RTC 1995 , 135 ), 184/1998, de 28 de septiembre (RTC 1998 , 184 ), 68/1999, de 26 de abril (RTC 1999 , 68 ), 32/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 32 ) o 65/2009, de 9 de marzo (RTC 2009, 65)-, en doctrina que ha hecho suya esta Sala del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias entre las que pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003 (RJ 2005, 4893) (rec.- 151/2002 ) o 3 de diciembre de 2009 (RJ 2009, 8041) (rec.- 30/2009 )".

En suma, en la sentencia no podemos considerar que concurra una falta de motivación ya que el art. 4 LRJS , que regula la competencia funcional por conexión, sólo permite la suspensión de los procedimientos laborales en los supuestos de prejudicialidad penal, en los demás supuestos el Tribunal tiene facultades para pronunciarse sobre la cuestión planteada perteneciente a otro orden jurisdiccional, aunque la decisión que se adopte no produzca efectos de cosa juzgada en otro procedimiento, es decir, como establece esta norma "no producirá efecto fuera del proceso en que se dicta", por lo que no existía inconveniente alguno en que el Magistrado valorara la validez de las actas de infracción expedidas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social o les concediera un especial valor probatorio.

También se denuncia el que la sentencia no se pronuncia sobre la impugnación de la validez de las pruebas propuestas por los demandantes, sobre la eficacia probatoria de determinados documentos, argumentos que no justifican la nulidad de la sentencia sino que deben ser articulados por la vía del ap. b) del art. 193 LRJS , ya que van dirigidos a un nuevo relato de hechos probados y no constituyen ninguna infracción procesal.

Por las mismas razones, que se exponen, ha de ser desestimado el motivo de recurso estudiado ya que no existe razón alguna para anular la sentencia de instancia.

En el siguiente motivo de recurso, la empresa por adecuado tramite procesal del apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado del siguiente contenido: Por parte de la Diputación de Cádiz y de la dirección general del catastro se firma un convenio de colaboración para realizar las funciones que venían siendo realizadas por los trabajadores de Asesores Locales Consultoría SL y a la vez SEGIPSA se subroga como acreedor de los créditos originados por los trabajos encomendados con la Diputación " .

No ha de accederse a lo solicitado, en primer lugar porque nada se indica al respecto de la fecha de la firma del presunto convenio de colaboración, y en segundo lugar porque no se indica documento o pericia del a que extraer error del juzgador de instancia, cual requiere el articulo 196.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no resultando suficiente a estos efectos la mera referencia a la constancia en los autos.

TERCERO.- Una vez resueltos los motivos de recurso que por el tramite procesal de los apartados a) y b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social plantea la empresa Asesores Locales Consultoría SL, procede el estudio de los motivos que con parecida pretensión a la de la empresa plantea la Diputación de Cádiz. Este organismo en el primer motivo de recurso sin amparo procesal alguno, viene a proponer litispendencia por existir controversia judicial en el orden contencioso relativa a la validez de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y sobre la validez de determinadas pruebas, si bien no solicita nulidad actuaciones de la sentencia, quedándose sus alegaciones en una mera reflexión.

La Sala ya ha dado respuesta también a este motivo de recurso y lo ha hecho al resolver el Recurso de suplicación Nº 3429/2021 en la Sentencia Número 2417/2023 de 7 de septiembre de 2023, donde se planteaba idéntico motivo, en recurso interpuesto contra sentencia dictada por el mismo juzgado que ha dictado la que ahora es objeto de recurso. Dicha sentencia se expresa de la siguiente manera: " nos remitimos al fundamento jurídico primero de la sentencia del juzgado en el que de forma correcta y ajustada a derecho se da respuesta a la cuestión razonando que "Se alega por ambas entidades codemandadas la falta de firmeza del acta de infracción y las respectivas actas de liquidación de cuotas extendidas por la Inspección Provincial de Trabajo con motivo de cesión ilegal de trabajadores, alegando como excepción la de litispendencia al estar pendiente procedimiento judicial en impugnación de actas de liquidación y recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución presunta de la Consejería de Empleo que desestima el recurso de alzada frente a Resolución de 24.09.2019 que impone a la Diputación Provincial de Cádiz sanción en importe de 6.251 euros por cesión ilegal de trabajadores. De lo anterior entiendo que no concurre una situación de litispendencia propiamente dicha, ya que el objeto de ambos procedimientos, aunque próximos con el objeto que subyace en el fondo del presente procedimiento, no es el mismo, debatiéndose en el presente procedimiento la nulidad o improcedencia del despido y la responsabilidad por el mismo, siendo el acta de infracción de 8 de mayo de 2019 un elemento probatorio más a tener en cuenta en el presente procedimiento no siendo por tanto su falta de firmeza determinante en lo aquí se dilucida." Razonamientos que aceptamos para rechazar este sedicente e informal motivo".

El mismo razonamiento obliga a desestimar el motivo de recurso estudiado, porque también en la sentencia recurrida, razona al igual que en la recurrida por el recurso referenciado anteriormente, en este caso en el FJ segundo, tal como se ha transcrito con anterioridad, razón por la cual el motivo de recurso ha ser desestimado.

A continuación la misma recurrente solicita la sustitución del último párrafo del Hecho Segundo de la sentencia, por otro de la siguiente literalidad: "Como coordinadora, dicha trabajadora realizaba las siguientes funciones: Ejerce como interlocutora de la empresa con el servicio. Tiene acceso, para la supervisión, al portal del empleado del personal de ALC, donde puede ver los fichajes del personal. Realiza una función de supervisión del personal. Se reúne a primera hora de la mañana con Francisca y con Gracia 5 ó 6 veces al día, para organizar el trabajo del personal de ALC. Tiene contacto diario con el coordinador territorial, el cual acude al centro de trabajo visitado 2 ó 3 días a la semana" .

No ha lugar a lo solicitado porque para llegar a la conclusión que expone la recurrente, seria preciso un examen valorativo del conjunto de la extensa prueba documental invocada en apoyo de la pretensión de revisión, lo que no puede efectuar la Sala, por corresponder ello en exclusiva al juzgador de instancia, tal como se desprende de lo dispuesto en el 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación como reiteradamente ha declarado el TC , (por todas STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre) que solo permite la corrección de errores palmarios y notorios, de valoración de pruebas, siempre que el error parezca de manera nítida y sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones, de concreta documental o pericial previamente acotada que no es el caso, dado que, como ya se ha dicho, se invoca una amplia documental aportada por la empresa, ademas del acta de la inspección de trabajo.

CUARTO.- La empresa ASESORES LOCALES CONSULTORÍA, S.A. invoca el apartado 191 c) de LPL, para solicitar el examen del derecho aplicado en sentencia, con evidente error de cita, tal vez solo material, queriéndose referir al apartado c) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y aunque no cita norma material que sirva de sustento a sus alegaciones, sostiene que se equivoca la sentencia de instancia declarando nulo el despido objetivo del que fue objeto la actora despido que ha de ser declarado procedente equivocándose igualmente dicha sentencia al declarar cesión ilegal de trabajadores.

Por su parte la Diputación Provincial, por tramite adecuado del apartado c) del articulo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega, sin apoyo normativo, aunque si se efectúa cita jurisprudencial que, no es de apreciar la nulidad del despido, que declara la sentencia, sosteniendo que no ha actuado la empresa afectando la garantía de indemnidad de la trabajadora sino que concurre justa causa para el despido objetivo de la demandante, cual es la finalización del contrato de asistencia técnica entre la empresa Asesores Locales Consultoría S.A. y la Excma. Diputación Provincial de Cádiz por la llegada del término convenido de vigencia de la contrata. En el siguiente motivo se alega la infracción de lo dispuesto en el articulo 43.2 de ET, defendiendo, en esencia, que no puede apreciarse la cesión ilegal de mano de obra que aprecia la sentencia de instancia.

Estos motivos de recurso que se estudiarán conjuntamente con los que al efecto plantea la empresa, también ha sido resuelto por esta Sala. Se seguirá al efecto lo ya resuelto por tanto y en relación al segundo de ellos, es decir en lo atañe a la cesión ilegal de trabajadores, que se estudiará por razones de método en primer lugar, la Sala en Sentencia nº 2417/2023 de 7 de septiembre de 2023, en asunto sustancialmente idéntico al presente y resuelto por el mismo juzgado dijo lo siguiente: La solución al motivo debe partir del art. 43 ET y su interpretación jurisprudencial, para analizar posteriormente las particulares circunstancias del caso de autos. El art. 43.1 ET prohíbe con carácter general la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, lo que solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan, si bien existen otros ámbitos laborales en que está permitida y regulada la cesión, no siendo el presente ninguno de tales supuestos excepcionales a la regla general de prohibición de la interposición en el contrato de trabajo. Para tratar de delimitar cuándo se produce tal fenómeno de interposición ilícita, el artículo 43.2 ET , con clara inspiración en la jurisprudencia que precedía (el actual redactado procede de la reforma de dicha norma llevada a cabo por Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio), dispone que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". Normas que, antes y después de su reforma, han sido interpretadas por inveterada doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en la STS/IV de 23 de mayo de 2023 (Rec. 183/2021 ), con transcripción de los razonamientos de la STS/IV n.º 471/2022, de 24 de mayo de 2022 (rec. 694/2020 ), que a su vez cita la anterior STS/IV n.º 30/2022, de 12 de enero de 2022(rcud.1903/2020 ). Se dice en ellas que: "... para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ) Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ); y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14)."

En el presente caso, de los inalterados hechos declarados probados (segundo, tercero y cuarto) y de las afirmaciones fácticas que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia ahora recurrida (fundamento jurídico tercero) se sigue que la demandante ha sido efectivamente cedida por ALC en favor de la Diputación de Cádiz, por los acertados razonamientos de instancia, que valoran toda la prueba practicada de manera racional, ajustándose a la sana crítica, conforme a los cuales y según se recoge en el FJ 3º "debemos comenzar por la existencia de cesión ilegal que determina la Inspección de Trabajo en su acta de infracción NUM001 de 8 de mayo de 2019, gozando en principio presunción de certeza en cuanto a los hechos en la misma recogidos por el funcionario actuante ( art. 53.2 LISOS ), presunción de certeza que puede ser destruida mediante prueba en contrario, que entiendo que no ha sido desplegada de manera suficiente por la parte codemandada en lo que aquí respecta, resultando esencial las declaraciones de dos empleados de la Diputación Provincial ante el Inspector actuante el día de la visita de inspección, el 14 de noviembre de 2018, en concreto las de Oscar, Jefe del Servicio de Recaudación, y de Francisca, Jefe de Servicio del Departamento de Gestión de Tributos, quienes manifestaron ante el actuante que el personal de ALC podía desarrollar tareas similares a las realizadas por el personal laboral de Diputación, y muy especialmente lo indicado por otro trabajador de Diputación, Romulo, cuya declaración ante el Inspector actuante se recoge en el acta de infracción en cuanto que tramitaba expedientes en materia de alteraciones jurídicas y físicas del catastro, que hay expedientes que realiza él por su cuenta y otros que realizan los trabajadores de ALC, a los que según se recoge, no les da instrucciones sino que "les intenta transmitir los criterios que le transmite la técnica del catastro", que los trabajadores le hacen las consultas pertinentes sobre la tramitación de expedientes y que el trabajo de los empleados de ALC es supervisado por él y por Gracia (ésta última personal de Diputación), coincidiendo con lo manifestado por otros trabajadores ante la Inspección actuante, y resultando corroborado por numerosos correos electrónicos aportados en los que se aprecia como por personal de Diputación Provincial, se venían dando indicaciones precias a la aquí actora sobre la actividad a realizar, solicitándole la Técnico del Departamento de Gestión Tributos -personal de Diputación- directamente a la hoy actora y a otros compañeros de la misma ayuda para la depuración de bases de datos, dándoles traslado personal de Diputación del resultado de consultas sobre bonificaciones (doc. 59 del ramo de prueba documental de la parte actora), sin que por ALC se acreditase haber realizado indicación alguna a la actora sobre el concreto trabajo a realizar, más allá de las comunicaciones relativas a horarios, vacaciones y control horario, y sin que resulte acreditado que la aquí demandante desempeñase una verdadera función de coordinación y supervisión de los trabajos a realizar por sus compañeros de ALC. Es cierto que en el acta de infracción se recoge como dicha trabajadora manifiesta que como coordinadora ejerce de interlocutora de la empresa con el servicio, que tiene acceso al portal del empleado de ALC para controlar los fichajes, y que se reúne con personal de Diputación cinco o seis veces al día para organizar al personal de ALC, siendo lo cierto que tales extremos no resultaron acreditados, desconociéndose qué organización del trabajo o supervisión del mismo llevaba a cabo (entendiendo no ser suficiente para la organización del trabajo subcontratado que la misma se encargase de comunicar a personal de Diputación la existencia de incidencia en cuanto a caducidad de claves o problemas informáticos, así como cuadrantes de vacaciones del personal de ALC), y qué indicaciones se trabajo trasladaba a sus compañeros de ALC, no constando que dicha trabajadora recibiese las indicaciones concretas sobre el trabajo a realizar por el equipo de trabajo de ALC, sobre prioridades en la realización de unos trabajos determinados, o pautas a seguir, y que se encargase de hacerles llegar tales indicaciones a sus compañeros y de supervisar el trabajo de los mismos, constando como era el propio personal de Diputación el que en el día a día contactaba directamente con el personal de ALC para efectuar tales indicaciones. Debe destacarse asimismo el correo electrónico remitido por Francisca el 8 de julio de 2019, entre otros a Nicolasa, donde exponía que tanto la propia Sra Francisca como Gracia (ambas personal de Diputación) iban a reorganizar las funciones de todo el personal de asistencia técnica como consecuencia de la necesidad de sustituir del personal que había entrado en bolsa de Diputacion, de donde se colige claramente la organización y dirección del trabajo de los empleados de ALC en el servicio de recaudación y gestión tributaria por parte de la Diputación de Cádiz.

Ninguno de estos trabajadores de Diputación cuyos testimonios se recogen en el acta de infracción ( Romulo, Oscar, y Francisca) e incluso la mencionada Gracia, fueron propuestos por la Diputación Provincial para deponer en el acto del juicio con el fin de desvirtuar los hechos expuestos en el acta de infracción, siendo tales extremos corroborados por los correos electrónicos aportados por la parte actora, desprendiéndose incluso de los mismos que aun cuando por regla general la autorización de permisos y vacaciones era gestionado por ALC, que remitía los cuadrantes de servicios en período vacacional al responsable de Diputación, en algunos supuestos en los que el coordinador de ALC estaba ausente, la autorización y visto bueno era dado por personal de Diputación, quien directamente comunicaba al trabajador la autorización (véase correo electrónico de 1 de marzo de 2017). Depuso en el acto del juicio como testigo Dña. Carina, funcionaria interina de Diputación Provincial en la actualidad, y empleada de ALC entre 2006 y 2018, quien indicó haber prestado servicios de coordinadora de personal desde 2008 hasta que cesó en ALC, como intermediaria, y que notó un cambio en el proceder del personal de ALC a partir de una reunión que hubo en la que se planteó la posibilidad de acceder a la Diputación a través de la cesión ilegal de trabajadores, que comenzó a notar como a partir de dicha reunión los trabajadores de ALC comenzaron a enviar correos a personal de Diputación solicitando vacaciones y que ella tuvo que indicarles que tales peticiones las tenían que canalizar a través de ella, sin embargo lo cierto es que consta por medio de tal correo electrónico de 1 de marzo de 2017 como ese mismo testigo (la Sra. Carina) era quien solicitaba visto bueno del responsable de Diputación para autorizar la ausencia del Sr. Marco Antonio, empleado de ALC y compañero de la actora, lo que contradice las manifestaciones que al respecto efectuó en el acto del juicio. Pero es más, del correo electrónico de 18 de mayo de 2018 (al Tomo II, doc. 19 del ramo de prueba documental de Diputación), se desprende que a dicha fecha era habitual que por personal de Diputación se solicitase expresamente a personal de ALC la realización de trámites que no se requerían por medio del coordinador del servicio -véase correo electrónico dirigido por Gracia, personal de Diputación, a Marco Antonio y Bernabe el 25 de junio de 2018, solicitando determinadas comprobaciones, al mismo bloque documental-, desprendiéndose de lo anterior que no es tanto que por los propios trabajadores, con la finalidad de obtener material probatorio para justificar la existencia de cesión ilegal, se eludiesen los trámites de trabajo establecidos, sino que por el propio personal de la Diputación directamente se requería la realización de tales trámites directamente al personal empleado de ALC al margen del coordinador formal del servicio, lo que acredita más bien una forma de trabajo por la que los trabajadores de ALC recibían instrucciones directamente de Diputación, constando tan sólo como con posterioridad a la actuación inspectora (visita de inspección girada a noviembre de 2018) existe un verdadero interés por parte de ALC en que los trámites se realicen por personal de ALC mediante la intermediación del coordinador de dicha empresa.

También se constató en el acta de infracción que el espacio en el que prestaban servicios los trabajadores de ALC en el edificio sito en Zona Franca, de titularidad de Diputación, era un espacio diáfano, compartido entre el personal de Diputación y el de ACL (de hecho el despacho ocupado por la actora al tiempo de la visita de inspección era compartido con un trabajador de Diputación, lo cual no fue contradicho), no constando que existiese separación física de ningún tipo entre tales trabajadores, que los trabajadores contratados por ALC tuviesen en su lugar físico de trabajo elemento identificativo de trabajar para ALC, teniendo dichos trabajadores acceso a la red corporativa de la Diputación, siéndole facilitado por la empresa encargada de facilitar el acceso y resolver las incidencias informáticas en dicha sede (EPICSA) las credenciales corporativas de acceso, generadas tan sólo tras la recepción de la petición de acceso al sistema de información de la Diputación Provincial, siéndoles asignada una cuenta de correo electrónico corporativo de la Diputación de Cádiz con la indicación "ext." de personal externo, dirección de correo electrónico a la que enviaban correos de manera habitual personal de la propia Diputación para efectuar indicaciones relativas al trabajo que tenían que desarrollar.

Todo ello acredita la existencia de una auténtica confusión de espacios y medios de trabajo, compartidos entre el personal de Diputación y el de ALC, que estaban adscritos al mismo servicio, recibiendo el personal de ALC instrucciones e indicaciones de trabajo también directamente de personal de Diputación, sin que la elaboración de programas informáticos específicos por parte de ALC y la gestión ordinaria de vacaciones por dicha empresa sirva sin más para desvirtuar la situación de confusión entre empleados de Diputación y de la empresa adjudicataria sobre tareas a realizar, como lo demuestra también el hecho de que en sede de la Diputación existiese un número de ordenadores propiedad de ALC muy superior (24) al número de trabajadores de ALC que prestaban servicios en dichas dependencias de Diputación (Tomo II.02 del bloque documental de Diputación), acreditativo de la confusión de medios de trabajo.

Todo ello apunta a la existencia de un auténtico fenómeno de interposición de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , que va más allá de la mera externalización de un servicio concreto.

Razonamientos que se comparten ahora integramnte por ajustarse a la doctrina que previamente se ha ha expuesto, llegando por tanto a la misma conclusión de la sentencia de la Sala, que se ha referenciado, lo que obliga a desestimar el motivo de recurso estudiado.

En cuanto a la nulidad del despido y aunque inicialmente en la Sent. Núm. 1828/2023 de fecha 14 de Junio de dos mil veintitrés. ( Recurso Nº 2886-21), se ratifico la sentencia de instanci que declaraba la nulidad del producido, después en la Sentencias Número 2417/2023 de 7 de septiembre de 2023 y en la Sentencia Número 2820/2023, ( Recurso de suplicación n.º 3436/2021) de fecha 25 de octubre de 2023, ha variado el criterio y se expresa en la segunda del siguiente modo: Resolvemos conforme a precedente de la sala en asunto sustancialmente igual al presente de otros trabajadores igualmente despedidos por la misma causa, que dio lugar a la sentencia de esta sala de fecha 18 de enero de 2023 en el recurso de suplicación n.º 1067/2021 . Dijimos entonces y reiteramos ahora con la debida adaptación que en el presente caso debemos aplicar la doctrina establecida en la la sentencia del Tribunal Supremo núm. 674/2020 de 16 julio de 2020 (Rec. 1921/2018 ) en la que se declaraba que:

"1. La garantía de indemnidad implica, según reiterada doctrina constitucional, que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (por (por todas, STC 14/1993, 25/2008 y 92/2009). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contrario a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010, 6/2011, y 10/2011, entre otras).

Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia, establecida en el art. 181.2 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , según la cual en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Consiguientemente, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008 , 125/2008 y 2/2009 ). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 125/2008 y 92/2009 )

En el supuesto enjuiciado en el recurso es claro que el demandante tenía vinculada su contratación a la vigencia de la contrata suscrita entre Asesores Locales Consultoría S.A. a la Excma. Diputación Provincial de Cádiz el día 3 de agosto de 2017, que finalizaba el 3 de

agosto de 2019, como se declara probado en el hecho probado 1.º de la sentencia, sin que se prorrogara de forma alguna, ni hubiera obligación de prorrogar, ya que el servicio ha sido objeto de sucesivas adjudicaciones como figura en los hechos probados de la sentencia, por lo que la finalización de dicho contrato debía poner fin su relación laboral en todo caso, siendo esta la causa del despido y no una represalia a la actitud reivindicativa del trabajador.

La sentencia recurrida vincula esta calificación a la existencia de una previa acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social por haber sido cedido ilegalmente el actor por la empresa ALC a la Excma. Diputación Provincial de Cádiz, alegando la existencia de una cesión ilegal el 7 de junio de 2019, es decir, en fechas muy cercanas al 12 de julio de 2019 en que se leactuación inspectora que fue iniciada por el propio actor y otros tres trabajadores, y que aún no es firme, realizando la sentencia un análisis de este acta como si nos encontráramos ante un procedimiento de oficio y no ante una impugnación de despido que es la acción que corresponde a la demanda interpuesta, no imponiéndose una sanción a la Excma. Diputación Provincial de Cádiz hasta la resolución de 23 de octubre de 2019, es decir, con mucha posterioridad al despido el 3 de agosto de 2019. En consecuencia el actor denunció a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, e interpuso una reclamación previa ante la Excma. Diputación Provincial de Cádiz alegando la existencia de una cesión ilegal el 7 de junio de 2019, es decir, en fechas muy cercanas al 12 de julio de 2019 en que se le comunicó la finalización previsible de su contrato de trabajo para el 3 de agosto de 2019, por lo que sus actos en reclamación de la existencia de una cesión ilegal no expresan una actitud especialmente reivindicativa. Es es más la declaración de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores no era firme en la fecha prevista para la finalización del contrato de la

Excma. Diputación Provincial de Cádiz con la empresa ALC el 3 de agosto de 2.019, por lo que esta empresa no podía prolongar el contrato del actor más allá de esta fecha al no reconocer la Excma. Diputación Provincial de Cádiz la existencia de la cesión ilegal, por lo que no tenía otra opción que cesar al demandante en su puesto de trabajo, al no estar amparada la prolongación de la relación laboral por la prórroga de la contrata, que había finalizado. La decisión extintiva de ALC, por tanto, no constituye un acto de despido nulo por afectación de garantía de indemnidad, como se declaró en la sentencia. Ello no impide, sin embargo, calificar tal extinción como despido improcedente, pues una vez declarada judicialmente la existencia de la cesión ilícita de ALC en favor de la Excma. Diputación de Cádiz, ello equivale a afirmar que en realidad el actor mantenía relación laboral con ésta, por lo que el contrato de trabajo suscrito con ALC no era más que un instrumento fraudulento para encubrir con un falso contrato temporal una relación laboral que debe presumirse indefinida y a la que la empleadora real no podía poner fin sin justa causa".

Se comparte ahora, el mismo criterio y por las razones expuestas, se estiman los motivos de recurso estudiados de la empresa y la Diputación de Cádiz declarando el despido de la actora improcedente y no nulo. con los efectos que le son propios, según determina el artículo 56 de Estatuto de los Trabajadores y 110 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

QUINTO .- En el cuarto y último motivo, que dice amparado también en el art. 193.c) LRJS, la Diputación de Cádiz, sin invocación de norma jurídica sustantiva, ni jurisprudencia alguna que entienda infringida, critica el reconocimiento por la sentencia de instancia a la actora de la categoría profesional de ayudante de recaudación, afirmando que no existe prueba de que la actora realice tales funciones que en todo caso, deberían ser asimiladas a la de auxiliar administrativo.

También en las sentencias que venimos citando, la Sala ha dado respuesta a la cuestión debatida diciendo lo siguiente: El motivo no puede ser acogido, por informal. El art. 196.2 LRJS exige que en el escrito de interposición del recurso se expresen con suficiente claridad y precisión, el motivo o motivos en que éste se ampare; se citen las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas y se razone en todo caso la pertinencia y fundamentación de los motivos. De ello se desprende que el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; y b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial recaída al interpretar los requisitos formales del recurso de casación, pero igualmente aplicables por analogía al de suplicación, dada la naturaleza extraordinaria de ambos, "La falta de alegación, en el escrito de interposición del recurso..., de la concreta infracción de ley o doctrina legal que se imputa a la sentencia impugnada, constituye causa de inadmisión del recurso" ( STS de 18.10.2007, en Rco 110/2006 , que cita doctrina reiterada en SSTS 30 de septiembre 1997 , 24 de noviembre 1999 , 14 de noviembre 2003 y 9 de marzo de 2004 ).

Estas razones abocan a la desestimación del motivo de recurso que se estudia, pero habiendo sido estimados los motivos de recurso de la empresa y la Diputación en relación con la calificación del despido, que, por esta se declara improcedente y no nulo, debe ser revocada la sentencia de instancia condenando a la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ, en virtud de la opción ya efectuada en la demanda por la trabajadora, (según el suplico de la misma) a que a su elección que deberá manifestar en la Sala, en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta sentencia, bien la readmita en su puesto de trabajo de ayudante de recaudación con las mismas condiciones que tenía antes del despido, y le abone en este caso los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido a la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 99.93 euros día, salario que le correspondería percibir a la trabajadora que ese dice en el hecho probado décimo-quinto sin que este haya sido cuestionado, ni se haya propuesto otro, con deducción de los que resulten en su caso procedentes; o bien le abone como indemnización la suma de 5221,34 euros, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral en la fecha de efectividad del despido , sin derecho a salarios de tramitación.

En cualquiera de los casos, la trabajadora, habrá de reintegrar a la demandada ALC la cantidad que ésta abonó en concepto de indemnización legal por despido objetivo, que podrá en su caso compensar con las cantidades que adeudare al trabajador por virtud de la condena recaída en este procedimiento por diferencias salariales no combatidas en la instancia, o por los salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,