Sentencia Social 386/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3346/2020 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO: Los actores interpusieron demanda en reclamación de las diferencias salariales correspondientes al año 2016, como consecuencia del incremento contemplado en el IV convenio colectivo de acuicultura marina de Andalucía, cuya cláusula transitoria tercera establece una revisión de las tablas salariales aplicando el IPC real de cada año (al inicio de cada año se aplica el previsto por el Gobierno y se regulariza una vez conocido el real). De esta forma, partiendo de la única tabla publicada, en 2008 y del acuerdo alcanzado en el SERCLA para 2009 y que se aplica a partir de la nómina de mayo de 2010, entienden que para el año 2010 debe aplicarse una subida del IPC real del 3%, para 2011 del 2,4%, para 2012 del 2,9%, para 2013 del 0,3% y para 2016 del 1,6%. Tales incrementos deben aplicarse a los conceptos de salario base, plus de asistencia y plus ad personam, así como, para el actor Jesús, al plus de especialización.

Asimismo alegaban que la empresa ha establecido un sistema de trabajo a turnos (salvo para el actor Jesús) que incluye el trabajo en sábados, festivos y noches, por lo que deben percibir el plus compensatorio establecido en el convenio colectivo por las horas trabajadas en periodo de descanso semanal o festivo (incremento del 75%), salvo descanso compensatorio y el establecido por el trabajo en horas nocturnas, entre las 22 y las 6 horas (incremento del 30% sobre el salario base, más ad personam y plus de especialización). Entienden que la compensación con descanso de las horas trabajadas en sábados y domingos que realiza la empresa no excluye la obligación de compensación económica del 75% como hora extra, así como en los festivos trabajados, que la empresa no compensa con descanso. En cuanto a las horas nocturnas, no son compensadas como establece el convenio sino con 4,50 €.

La sentencia recaída en la instancia estima la demanda en lo que respecta a los incrementos salariales para 2016 de los conceptos de salario base y plus de asistencia, mientras que entiende debidamente percibido el del plus ad personam. Por otra parte, considera debidamente compensados por la empresa con descanso el trabajo en sábados, domingos y festivos, mientras que estima la nocturnidad reclamada. Asimismo condena al pago del plus de especialización reclamado por el actor señor Jesús.

Contra dicha sentencia se alzan en suplicación ambas partes, los actores al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando el incremento de los importes a cuyo pago condena la sentencia y la demandada al amparo de los apartados b) y c) de dicho precepto, con el objeto de que se acuerde la nulidad de actuaciones o bien se desestime la demanda.

SEGUNDO: Debemos referirnos en primer lugar al recurso interpuesto por la demandada, cuya eventual estimación haría innecesario referirse al de los actores. En su primer motivo, al amparo del citado apartado c), alega la infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución, por cuanto resulta insuficiente el relato de hechos probados de la sentencia, habiéndose ignorado por completo las alegaciones y prueba documental de la demandada, a lo que no hace mención en su sentencia.

I.- No aclara el motivo de recurso la razón de la insuficiencia del relato de hechos probados, ni qué alegaciones o documentos no han sido tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

Tal formulación del recurso está abocada al fracaso, pues carece absolutamente de argumentación que conduzca al éxito del mismo.

El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24.1 de nuestro texto constitucional (y artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que los mismos vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y por lo tanto siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93). Pues debe de tenerse en cuenta que se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( STC nº 111/2000, de 5-5-2000). E igualmente debe de señalarse que las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( STC nº 170/1999, de 27-9-99), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89/1989, de 21-4-89). Siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social), conforme al artículo 195.1 LRJS. Aunque con la cautela de que se deban interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4/1995, de 10-1- 95), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24.1 CE, ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE).

En el caso concreto del Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11 (LRJS), se señala de modo expreso y claro cuales son las exigencias formales esenciales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasados de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75/1994, de 14-3-94), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165/1989, de 16-10-89). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 193 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del artículo 196 LRJS que lo completa, conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento de las exigencias formales esenciales insubsanables, sin que ello comporte una denegación de tutela judicial ( STC nº 109/1991, de 20-5-91).

En efecto, el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que en el mismo se expresen "con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos", requisito que tiene como finalidad que la pretensión formulada en el recurso y su fundamentación sea conocida por la parte recurrida para que pueda defenderse debidamente y por el órgano judicial para que pueda resolver congruentemente. Y aunque el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en aplicación del principio "pro actione" que "el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso no debe rechazar "a limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales" ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1993), pues desde la perspectiva constitucional lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido", y que "cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del art. 24.1 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 55/1993 y 37/1995), no ocurre así en el presente caso, en el que en el recurso no se contiene más que una mínima cita de la infracción de normas y la mera enunciación de los defectos que se imputan a la sentencia, pero no se contiene argumentación alguna al respecto que conforme al expresado criterio flexibilizador permitiese, en virtud de las normas y sentencias citadas, la apreciación del efecto jurídico pretendido. El recurso de suplicación no puede llevar a una impugnación abierta y libre ya que ello atentaría contra la seguridad jurídica y situaría a la parte recurrida en manifiesta indefensión, pues no cabe olvidar que es obligación del recurrente efectuar denuncia razonada de cual o cuales sean, a su juicio, la infracción o las infracciones de específica y concreta disposición legal, argumentando la procedencia de las mismas, habiendo establecido inveterada doctrina jurisprudencial que la falta de argumentación o explicación de la denuncia de vulneración de normativa legal o de la jurisprudencia, acarrea la desestimación del recurso por su defectuosa construcción, pues la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación lleva aparejada la consecuencia de que el órgano de suplicación solo debe entrar a valorar las infracciones legales que la parte haya puesto de relieve sin que sea dado al Tribunal suplir la inactividad de la parte so pena de vulnerar la situación de neutralidad y equilibrio procesal que le es exigible, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Como ya expresó el Tribunal Constitucional, por todas las sentencias 294/93 y 93/97, "el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el Tribunal no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes".

II.- Sin perjuicio de lo anterior, no podemos dejar de señalar que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que no se aprecia en este caso por la omisión en la sentencia de ciertos hechos como probados, por la ausencia de valoración probatoria correspondiente a ciertos documentos o por no haber sido atendidas las alegaciones de la parte, porque la relevancia que a tal omisión otorga la parte actora en su recurso para fundamentar la nulidad de actuaciones solicitada no pone de manifiesto dicha indefensión. Como antes se ha expresado, no basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones, en sede de suplicación en este caso.

Así, bien ha podido el recurrente proponer y obtener la correspondiente modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, por el cauce que proporciona el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para incorporar a los hechos probados el contenido de los documentos que estime pertinentes, así como alegar en motivo de censura jurídica, por el cauce que proporciona el apartado c) de dicho artículo, las alegaciones de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que entienda que no han sido debidamente atendidas por la sentencia, subsanándose así de esta forma la omisión imputada a la sentencia, por vía del recurso de suplicación, respetándose de esta forma el derecho de defensa de la parte demandante contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, debiendo en cambio ser evitado cuando pueda ser subsanado de otro modo, evitándose así la indefensión que es requisito ineludible de la nulidad solicitada lo que lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.

TERCERO: En su segundo y último motivo de recurso, por el cauce del apartado b) del citado artículo 193, se solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia. La mera formulación de tal motivo de recurso, sin ir acompañado de otro motivo de censura jurídica del apartado c) de dicho precepto, abocaría a su fracaso porque resultaría intrascendente para el presente recurso, dado que en el mismo no se formula ningún motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, en el que se solicite el efecto jurídico resultante del hecho pretendido, es decir la desestimación de la demanda. En efecto la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013) requiere que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia y que se invoque en el recurso su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. El motivo de revisión fáctica no tiene un fin en sí mismo, sino que se proyecta, con carácter necesario, hacia la pertinente consideración o modificación de la tesis jurídica sostenida en la sentencia, por lo que la actuación del motivo requiere ineludiblemente que vaya acompañada del adecuado motivo dedicado al análisis de la censura jurídica correspondiente, lo que aquí no acontece.

No obstante, conforme al criterio flexibilizador de la jurisprudencia antes comentado, en la medida en que que los motivos de revisión fáctica contengan argumentaciones de censura jurídica propia del apartado c) del citado artículo 193, indicando las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia en que incurra la sentencia, podrán ser tenidas en consideración, tanto como motivos de revisión fáctica como de censura jurídica y serán en consecuencia resueltos a continuación, en la medida en la que ello resulte pertinente conforme a lo expuesto.

I.- Solicita la revisión del hecho probado tercero, para que se exprese el contenido del artículo 6 del convenio colectivo autonómico de acuicultura.

No se acepta dicha revisión porque en los hechos probados de la sentencia no debe consignarse la identificación de las normas jurídicas de aplicación al supuesto de hecho litigioso, al constituir ello una inadmisible valoración jurídica que tiene su adecuado cauce en los fundamentos de derecho de la sentencia. Se trata de un puro elemento jurídico que es predeterminante del fallo y no tiene acceso a los hechos probados. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". En atención a tal criterio el contenido del hecho probado discutido predetermina el fallo ya que se trata de expresión técnica jurídica de matiz sustantivo y que coincide con una disposición normativa concreta. En su lugar lo procedente es exponer en el hecho probado el ámbito sectorial productivo en el que se desarrollaba la relación laboral objeto de discusión, para de tal hecho extraer, en la fundamentación jurídica de la sentencia, la correspondiente interpretación jurídica de la norma convencional aplicable a la relación.

Por otra parte, señala el recurrente que conforme a los documentos números 4, 5, 13, 14, 17, 18, 22, 23, 27, 28, 31 y 32 de su ramo de prueba, los cuales se refieren al convenio colectivo, la tabla salarial actualizada desde 2008 a 2016 dice (aunque en realidad sólo incorpora la tabla salarial de 2008 del convenio colectivo), los cuadrantes de diferencias salariales del año 2016 de los actores (unilateralmente confeccionados por la demandada) y sus nóminas, sostiene que los actores han percibido en 2016 un importe superior (que señala para cada uno) al que resultaría de aplicar la tabla salarial de dicho año (que igualmente señala), por lo que no les corresponde abono de atrasos de convenio.

Tal alegación no puede ser estimada como revisión fáctica, lo que aboca a su fracaso como censura jurídica (respecto a la que además no cita infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia alguna, como exige el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que ya basta a la desestimación del motivo de recurso). Como revisión fáctica no porque respecto a este amplio conjunto de documentos invocados, no los individualiza adecuadamente la recurrente, no fundamentando la pretensión de revisión, al no hacer referencia a las expresiones que pretende introducir como contenidas en determinados documentos, ni explica ni argumenta cómo de los mismos se extrae la conclusión que pretende. Así, en las nóminas se contienen diversos conceptos salariales, algunos ajenos a la diferencia salarial por incremento de convenio que se solicita en la demanda y que constituye el objeto de este litigio, tales como plus convenio, plus variable producción, nocturnidad y plus de transporte, mientras que sin embargo el recurso sólo tiene en cuenta la totalidad de lo percibido, sin precisar el importe de cada uno de los concretos conceptos que se reclaman en la demanda y sin explicar adecuadamente la suma aritmética de los conceptos salariales de cada mes que deban ser tenidos en consideración para la determinación del salario total de 2016 que haya de tenerse en cuenta en el litigio, lo que impide a esta Sala tomar el debido conocimiento para decidir sobre la procedencia de la revisión solicitada y aboca al fracaso del motivo de recurso, pues en otro caso la Sala se vería obligada a examinar la totalidad de los documentos aportados a los autos, de modo global, excediendo así de sus competencias, que no son las de valorar nuevamente la prueba aportada, lo que corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo limitarse al examen de los concretos documentos que, debidamente identificados, señale el recurrente, con la concreta explicación y razonamiento de la pertinencia de la revisión. No cabe desde luego, como ocurre en este caso, una genética remisión a un conjunto de documentos, esto es la identificación de un grupo de documentos globalmente señalados, esperando que sea esta Sala y no el recurrente quien tenga en cuenta los particulares de los mismos de los que resulte la revisión fáctica pretendida. Por lo que no habiéndolo hecho así el recurrente, procede desestimar este motivo de recurso, pues en definitiva no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

A ello debemos añadir que no son hábiles para la revisión fáctica los documentos unilateralmente confeccionados por la parte a quien interesan, para producir efectos en el procedimiento, siendo inexistentes antes del mismo.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Finalmente señala que se debe incorporar al hecho probado tercero que en cuanto a los atrasos solicitados por la paga extra de marzo, no procede su abono, en cuanto se ha desistido de la demanda por conflicto colectivo en los autos 25/2016 del Juzgado de lo Social número 3. Esto, que no constituye una revisión fáctica sino una censura jurídica, tampoco puede ser atendido, pues el desistimiento de una demanda no implica renuncia a lo solicitado en la misma, pudiendo volver a reclamarse en nuevo litigio, si a ello no obsta su prescripción, no alegada en el presente caso.

II.- Solicita la modificación del hecho probado segundo, para que se añada que "... a raíz de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo realizado el 4 de junio de 2014. Contra dicha modificación se presentó demanda por conflicto colectivo (autos 519/14) que es desestimada en sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de 29 de junio de 2017. Esta sentencia ha sido confirmada por el TSJA de 1 de febrero de 2018 (recurso 3923/2017), que ha venido firme".

Constan en el documento número 1 del ramo de prueba de la demandada las referidas sentencias, por lo que debe tenerse su contenido por reproducido.

Al respecto alega la empresa recurrente, como motivo de censura jurídica, que el abono de la nocturnidad deberá ser el indicado en el párrafo segundo del artículo 27 del convenio colectivo de aplicación: "Se excluyen de tal concepto (nocturnidad) las horas que a tenor de la contratación, su jornada natural se desarrolle en dicho horario (22 a 6 horas), estos productores percibirán por tal circunstancia un plus de 2 € diaria por jornada efectiva de trabajo". La recurrente señala que abona 3 €, lo que la sentencia, sin oposición de la parte actora, da por cierto en su fundamentación jurídica, con valor por tanto de hecho probado, considerando la recurrente que se trata de trabajadores contratados para realizar su jornada en turnos de mañana, tarde y noche. Por ello entiende que no se debe nada por este concepto. Y queremos dejar constancia de que la demanda incluso señala que las horas nocturnas son abonadas por la empresa con 4,50 € diarios.

La referida sentencia firme recaída en conflicto colectivo interpuesto por el sindicato Comisiones Obreras contra la empresa demandada pone de manifiesto que el 27 de mayo de 2014, con fecha de efectos de 4 de junio, dicha empresa adoptó una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, consistente en la implantación de jornadas a turno rotativo de mañana, tarde y noche, por la necesidad de personal durante 24 horas en las tres fases del nuevo sistema de engorde intensivo instaurado por la empresa para el cultivo del lenguado, a diferencia del anterior sistema en que el tipo de pescado que se producía necesitaba un sistema de engorde extensivo, siendo ahora insuficiente el personal empleado en las indicadas fases para atender el trabajo que se precisaba efectuar de noche. La sentencia concluye declarando justificada y ajustada a derecho la referida medida empresarial.

Debemos llamar la atención de que en efecto las demandas de los actores parten de que la realización de horas nocturnas cuyo pago reclaman, se debe al establecimiento en la empresa de turnos de trabajo que incluyen el trabajo nocturno. Pues bien, el artículo 27 del convenio colectivo de aplicación, al tratar de la nocturnidad, consistente en las horas trabajadas entre las 22 y las 6 horas, que han de ser retribuidas con incremento del 30% sobre el salario base, el plus ad personam y el plus de especialización, señala en su párrafo segundo que se excluyen de tal concepto de nocturnidad las horas que a tenor de la contratación, su jornada natural se desarrolla en dicho horario y que estos productores percibirán por tal circunstancia un plus de dos euros diarios por jornada efectiva de trabajo. Tal excepción es aplicable a los actores porque según sus condiciones laborales pactadas, como en el presente caso son las resultantes de la lícita modificación sustancial de condiciones de trabajo decidida por la empresa a partir del 4 de junio de 2014, de establecimiento de turnos de trabajo nocturno, su jornada natural, es decir su jornada pactada incluye con carácter habitual la realización del trabajo en horario nocturno, por lo que por tal circunstancia no devengan el citado incremento del 30% por nocturnidad, sino que devengan dos euros diarios, cifra que la empresa ha mejorado hasta los tres euros diarios. De modo que cuando los actores realizan su trabajo en horario nocturno, no responde ello a una circunstancia excepcional que deba ser compensada con el plus de nocturnidad establecido en el primer párrafo del citado artículo 27, sino que ello responde a la propia realización de su jornada ordinaria pactada, que incluye la realización del trabajo en turno nocturno, por lo que cuando llevan a cabo el mismo, lo que devengan es la compensación de dos euros diarios establecida en el párrafo segundo del citado artículo 27. Procede por tanto estimar el motivo de recurso en este punto, debiendo ser desestimada la demanda en cuanto a la nocturnidad que reclama.

Añade la empresa recurrente que las horas nocturnas realizadas de lunes a viernes relacionadas en la demanda incluyen horas trabajadas en festivos, mientras que la sentencia da por probado que el trabajo en días festivos era compensado con descanso. Con ello pretende que en las horas nocturnas trabajadas en festivos, han sido debidamente compensadas y no se devengan. No obstante, dado que ya se ha expresado que no se debe con carácter general el concepto de nocturnidad, resulta innecesaria esta precisión de la recurrente.

III.- Solicita la inclusión de un nuevo hecho probado que exprese que la empresa abona en la nómina mensual el plus de nocturnidad establecido en el artículo 27 del convenio colectivo de acuicultura marina de Andalucía en su párrafo segundo.

No ha lugar a lo interesado porque se trata de una valoración jurídica, que como se ha expuesto con anterioridad, no debe constar en los hechos probados.

No obstante, ya se ha dejado constancia con anterioridad de que en efecto la empresa abona la nocturnidad que le es exigible, que es la contemplada en el párrafo segundo del citado precepto.

IV.- Solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, en el que vuelve a abundar sobre el devengo de la nocturnidad, lo que resulta innecesario reiterar, una vez que la nocturnidad reclamada en la demanda ha quedado desestimada en esta sentencia.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de la empresa demandada y revocar parcialmente la sentencia, en lo que respecta al plus de nocturnidad a cuyo pago condena en la sentencia.

CUARTO: El recurso de los actores, formulado al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega que la sentencia infringe los artículos 23 y 26 del citado convenio colectivo de acuicultura de Andalucía.

Sostiene que es dicho convenio colectivo el aplicable y no el estatal, como dice que sostuvo la empresa en el juicio, alegación irrelevante puesto que la sentencia estima de aplicación el convenio autonómico. Asimismo se refiere a la incidencia en el devengo del plus de nocturnidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo decidida por la empresa con efectos de junio de 2014, cuestión que ya ha sido resuelta en el precedente fundamento jurídico de esta sentencia.

Respecto al plus ad personam, cuyo incremento con el IPC hasta 2016 se reclama en la demanda y que la sentencia estima abonado en las nóminas con el concepto "diferencia permanencia", niegan los recurrentes que dicho concepto corresponda al plus ad personam. Sin embargo se limitan a formular tal negativa, no aportando argumento alguno en favor de dicha negación, como podría ser la explicación de la razón por la que se ha percibido dicha "diferencia permanencia", por lo que ante la falta de argumentación y razonamiento suficiente del motivo de recurso, conforme a los requisitos del recurso de suplicación más arriba explicados, no es posible atender a lo que pretenden los recurrentes, debiendo prevalecer el criterio más objetivo e imparcial del juez a quo.

En cuanto a las horas trabajadas en días festivos reclamadas y que la sentencia desestima porque fueron compensadas con descanso, entienden los recurrentes que tal compensación con descanso está contemplada en el artículo 26 del convenio colectivo para las trabajadas excepcionalmente en días de fiesta, pero no cuando el trabajo en festivo se efectúa de manera habitual, como en el presente caso, por lo que entienden que, no obstante el referido descanso compensatorio, debe igualmente ser abonado el plus por trabajo realizado en día festivo. Tal pretensión debe ser rechazada porque el citado artículo 26 expresa que: "Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o en su caso de descanso semanal la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75% como mínimo salvo descanso compensatorio". Por consiguiente, el precepto se refiere a circunstancias excepcionales, no sólo para la compensación con descanso del trabajo en días festivos, sino incluso para la propia percepción del plus que los actores reclaman por dicho trabajo en días festivos, por lo que, conforme al razonamiento de los actores recurrentes, el carácter habitual del trabajo en festivos no sólo excluiría la posibilidad de su compensación con descanso sino la propia percepción del plus que reclaman. En realidad, el precepto equipara las circunstancias excepcionales que dan lugar al devengo del plus, salvo su compensación con descanso, a razones técnicas u organizativas, por lo que dado que el trabajo en días festivos o en descanso semanal (sábados y domingos) que realizan los actores se debe a la implantación de un sistema de turnos rotatorios, por razones técnicas, organizativas y productivas avaladas por la sentencia antes citada, estimamos que las horas realizadas por los trabajadores en días festivos pueden ser compensadas con tiempo de descanso, como la empresa demandada lleva a cabo.

Por lo demás, la negación en el motivo de recurso de que la empresa esté llevando a cabo dicha compensación, no puede ser atendida sino a través de la correspondiente modificación fáctica al amparo del apartado b) del tantas veces citado artículo 193, incluyendo los actores en este motivo de recurso una pretensión de nueva valoración de los documentos que citan y que no es admisible en este motivo de recurso de censura jurídica.

En atención a lo expuesto, debe ser desestimado el recurso de los actores.

Ello, unido a la estimación del motivo del recurso de la demandada que determina la exclusión del fallo de la sentencia de los importes reclamados por nocturnidad, lleva a revocar parcialmente la sentencia, en dicho sentido, confirmando la condena al pago de los incrementos salariales para 2016 reclamados en concepto de salario base y plus de asistencia, así como por el de especialización para el actor Jesús, en los importes establecidos en la demanda y estimados en dicha sentencia, que para mayor claridad volvemos al reproducir: 428,40 € para el señor Isidro, 483,36 € para el señor Leonardo, 145,15 € para el señor Marcelino, 401,09 euros para el señor Maximiliano y 297,17 € para el señor Jesús.

Asimismo procede devolver a la demandada recurrente el depósito constituido para recurrir y la devolución de la cantidad consignada para recurrir en la diferencia que exceda del importe de la condena impuesta en esta sentencia, según el artículo 203. 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación