Sentencia Social 288/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 878/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO. Recurre la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SPAIN S.L al amparo de los apartado a) , b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de fecha 22 de noviembre de 2022, autos 296 / 2022 que le fue contraria a sus intereses, y en la que declara la improcedencia del despido de las trabajadoras Pura y Raimunda, solicitando de la Sala que revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que con estimación del presente recurso se desestime la demanda planteada, absolviendo a la mercantil SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES SPAIN S.L, declarando ajustada a derecho la extinción de la relación laboral, y subsidiariamente en caso de confirmarse la improcedencia, se fije la antigüedad a efectos de despido en el 1 de febrero de 2022, y salario del mes de marzo de 2022, con el consiguiente recálculo de las indemnizaciones.

Dicho recurso fue objeto de impugnación por la parte actora.

En dicha sentencia se aprecia la improcedencia del despido ante la falta de prueba de la finalización de la causa que justificó la contratación de las actoras en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 1 de febrero de 2022, consistente en "Dar cobertura a la ampliación del servicio en horas por parte del cliente Salud Responde con motivo del Covid-19". Y ello porque, habiéndose dado de baja a la actoras el día 31 de marzo de 2022 como trabajadoras de la empresa Servicios Socio Sanitarios Generales Spain, S.L., el día 1 del marzo de 2022 se habrían ampliado las horas del contrato en cuya ejecución se encontraban empleadas las demandantes. La antigüedad de la relación laboral se fija en la sentencia de instancia en la fecha en la que habría comenzado las demandantes a prestar servicios como teleoperadora del servicio Salud Responde para la empresa codemandada, respecto de la que se aprecia la falta de legitimación pasiva en la sentencia de instancia. Y ello, por cuanto la Magistrada a quo considera que Servicios Socio Sanitarios Generales Spain, SL, debió subrogarse en la posición empleadora en virtud del art. 18 del convenio colectivo de aplicación.

La sentencia de instancia declara extinguida la relación laboral a la fecha del despido , 31 de marzo de 2022, al haber optado la empresa en ese sentido en el acto de la vista y fija una indemnización por despido improcedente a favor de Pura en cuantía de 4.121,04 euros y a favor de Raimunda en cuantía de 3139,84 euros.

SEGUNDO.- Se recurre en primer lugar al amparo del apartado a ) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando infracción de los artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, por existir incongruencia extra petitum, al resolver la Sentencia en su fundamento de derecho tercero que el contrato celebrado entre las actoras y la recurrente excede de los limites propios de la contratación temporal para llegar a la conclusión de que no quedaba acreditada la causa de la temporalidad. Se indica por la recurrente que la demanda nada se alega por la actora al respecto, por lo que esta parte no pudo arbitrar medios de defensa para rebatir la cuestión sufriendo indefensión, petición que sin embargo no va seguida de la pretensión de nulidad de la sentencia lo cual determina la existencia de error formal al articular el motivo si bien, no obstante, procede dar una respuesta al mismo al contarse con hechos en la propia sentencia para ello .

Pues bien, como punto de partida, es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS, tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

A su vez, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC, precepto según el cual "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate."

Y en orden al indicado tema de la incongruencia, el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 1-12-98 y 5-06-2.000 (RJ 2000, 5900), viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes - lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial." Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Doctrina jurisprudencial de la cual se pueden extraer cuatro tipos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 (RTC 1994, 22), 117/96 y 68/97).

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 (RTC 1986, 86), 156/88, 172/94, 91/95 y 9/98 (RTC 1998, 9)).

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el sentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

Pues bien, siendo ello así, procede la desestimación de esta primera petición de nulidad por cuanto no es cierto que la sentencia se haya pronunciado sobre cuestiones no planteadas por las partes, ya que de la lectura del fundamento de derecho tercero de la misma lo que se desprende es que analizada la causa del contrato temporal eventual por circunstancias de la producción celebrado por las actoras en fecha de 1 de febrero de 2022, no queda acreditada la causa del cese alegada por la empresa de lo que deduce el carácter improcedente del mismo. Además si se observa la demanda del hecho segundo de la misma y del fundamento derecho primero se desprende que el demandante alega fraude de ley en la contratación temporal, a lo que el fundamento derecho tercero de la sentencia da respuesta invocando el art 15 del ET, sin que se aprecie por la Sala la incongruencia denunciada y aun menos la indefensión que determinaría la posible nulidad de actuaciones, que además no se ha solicitado expresamente, lo que determina que el pronunciamiento de instancia es acorde a lo solicitado por las partes sin apreciarse por la Sala la incongruencia denunciada, por lo que el presente motivo de recurso ha de decaer.

TERCERO.- Se recurre al amparo del artículo 193, apartado b ) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados. En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Pretende la recurrente la revisión de los siguientes hechos probados :

A) Se pretende modificación del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción del mismo :

" Previamente al periodo indicado en el hecho probado anterior, doña Pura prestó servicios, desde el 20.10.2018, con un porcentaje de jornada desde el 20,5% a 98,7%, como teleoperadora, por cuenta y bajo la dependencia de Ilunion Contact Center, S.A., adjudicataria del contrato "Salud Responde" hasta el 31.01.2022, sin impugnar dicho cese. La relación laboral se apoya en los siguientes contratos, entre otros:

-contrato eventual por circunstancias de la producción, de 20.12.2021 con duración fijada hasta 31.01.22, que identifica como circunstancia que lo justifica: "refuerzo vacunación Covid".

Los periodos de prestación de servicios son: -20.10.18 a 2.11.18 -3.11.18 a 30.11.18 -1.12.18 a 4.01.19 -6.04.19 a 3.05.19 -4.05.19 a 31.05.19 -24.06.19 a 30.06.19 -6.07.19 a 2.08.19 -3.08.19 a 1.09.19 -2.09.19 a 30.09.19 -5.10.19 a 31.10.19 - 2.11.19 a 29.11.19 -7.12.19 a 31.12.19 -4.01.20 a 31.01.20 -1.02.20 a 6.03.20 -7.03.20 a 30.04.20 -1.05.20 a 31.05.20 -1.06.20 a 30.06.20 -3.07.20 a 31.07.20 -1.08.20 a 31.08.20 -3.09.20 a 27.09.20 -1.10.20 a 31.10.20 -3.11.20 a 30.11.20 - 15.12.20 a 31.12.20 -1.01.21 a 31.01.21 -1.02.21 a 28.02.21 -2.03.21 a 31.03.21 -5.04.21 a 30.04.21 -5.05.21 a 25.11.21 -20.12.21 a 31.01.22

La antigüedad de la actora Dª Pura, a efectos de despido, es de 01.02.2022. "

B ) Se pretende la revisión del hecho probado cuarto. Se declara en la sentencia como Hecho Probado Cuarto proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"Previamente al periodo indicado en el hecho probado anterior, Dª Raimunda prestó servicios, desde el 16.08.2019, con un porcentaje de jornada desde el 23,1% a 94,9%, como teleoperadora, por cuenta y bajo la dependencia de Ilunion Contact Center, S.A., adjudicataria del contrato "Salud Responde" hasta el 31.01.2022, sin impugnar dicho cese.

La relación laboral se apoya en los siguientes contratos, entre otros:

contrato eventual por circunstancias de la producción, de 1.09.2021 con duración fijada hasta 30.09.21, que identifica como circunstancia que lo justifica: "incremento eventual del volumen de emisión y/o recepción de llamadas y todas aquellas tareas derivadas de la prestación del servicio denominado Salud Responde, por vacunación Covid periodo estival de verano". Contrato eventual por circunstancias de la producción, de 13.12.2021 con duración fijada hasta 27.12.21, que identifica como circunstancia que lo justifica: "refuerzo vacunación Covid".

Los periodos de prestación de servicios son: -16.08.2019 a 1.09.19 -2.09.19 a 30.09.19 -5.10.19 a 31.10.19 -2.11.19 a 6.12.19 -7.12.19 a 31.12.19 -2.01.20 a 31.01.20 -1.02.20 a 27.02.20 Fecha 12/05/2023 a 13/30 14 -5.03.20 a 31.03.20 - 1.04.20 a 30.04.20 -1.05.20 a 31.05.20 -10.07.20 a 31.07.20 -1.08.20 a 31.08.20 -5.09.20 a 2.10.20 -3.10.20 a 6.11.20 -7.11.20 a 30.11.20 -5.12.20 a 31.12.20 -2.01.21 a 31.01.21 -6.02.21 a 5.03.21 -6.03.21 a 2.04.21 -5.04.21 a 30.04.21 - 19.05.21 a 31.05.21 -1.07.21 a 26.07.21 -1.08.21 a 31.08.21 -1.09.21 a 30.09.21 -1.10.21 a 27.10.21 -2.11.21 a 30.11.21 -13.12.21 a 27.12.21 -28.12.21 a 31.01.22

La antigüedad de la actora Dª Raimunda, a efectos de despido, es de 01.02.2022. "

Analizando de forma conjunta estos dos motivos de revisión fáctica por ser idénticos y estar basados en los mismos hechos, procede rechazar la misma en cuanto los datos relativos a los contratos de trabajo celebrados por las actoras ya aparecen reseñados claramente en el hecho probado segundo de la sentencia y en lo que respecta a fijar la antigüedad de las actoras en 1 de febrero de 2022, no ha lugar tal y como expondremos al resolver la censura jurídica planteada en el recurso, confirmamos la fijada en instancia.

C ) Se pretende la supresión del hecho probado octavo al estar redactado en sentido negativo y realizar juicios de valor o conclusiones derivadas de los hechos, que predeterminen el fallo. Se estima el citado motivo en cuanto la redacción del primer párrafo del citado hecho probado implica introducir en el relato fáctico de la sentencia una valoración que predetermina el fallo y que consideramos debe contenerse en la fundamentación jurídica de la misma

D) Se pretende adicionar un nuevo hecho probado DECIMO TERCERO, con el siguiente contenido:

" El art. 18 de del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center establece : Así el art. 18 establece " Artículo 18. Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros. Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad. Está comunicación de datos personales es necesaria para los fines indicados sin perjuicio de que los titulares de los datos podrán ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la normativa de protección de datos que resulte de aplicación. De manera simultánea, la empresa saliente dará copia de esta información a la representación legal de los trabajadores. 2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña. La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio. 2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección. 3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos. De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra Convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión. Se respetará el tiempo y la formación consolidados en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional. Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde a la empresa, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible. Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían percibiendo. No habrá periodo de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año. 4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera personas de su plantilla con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes. La incorporación a la nueva empresa se realizará por orden de mayor antigüedad en la anterior; y será el trabajador o la trabajadora quien se apuntará, de forma voluntaria, a la bolsa de trabajo (incluyendo su nombre, antigüedad, categoría, jornada contratada y datos de contacto) y será responsable de comunicar la actualización de estos datos a la nueva empresa. Las empresas tendrán que acreditar de manera suficiente que se ha puesto en contacto con la persona interesada, antes de pasar a la siguiente de la lista. Si aquella no se incorporara, salvo causa justificada, se entenderá que desiste de su derecho. La obligación prevista en el presente apartado no entrará en vigor respecto de la persona que, o bien no ponga sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien no se manifieste o rechace, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de lanueva contratista para incorporarse al servicio. La empresa en la que finaliza la campaña dará información nominal de todo el personal afectado a su representación legal y la empresa en la que se inicia, dará información nominal a su representación legal, tanto del personal contratado inicialmente como del componente de la bolsa. 5. La representación legal de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña, mantendrá su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa. "

Fundamenta dicha revisión fáctica en el documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada.

Dicho motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado en cuanto como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

TERCERO.- Se recurre también, al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, entendiendo el recurrente que la sentencia de instancia incurre :

A) Infracción infringidos los art. 18 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center BOE 12 de julio de 2017, 44 y 56 del Estatuto de los trabajadores, así como sentencia dictada por la sala de lo social del tribunal Superior de justicia de Madrid, de fecha 21/07/2020, en recurso 1337/2019, sentencia nº 714/2020, sentencia de la sala de lo social del TS 15/7/2013, recurso 1377/12, y Sentencia del TS sala de lo social de fecha 7 de diciembre de 2009, recurso 2686/2008.

B) Infracción del art. 15 del estatuto de los trabajadores y art. 8 del RD 2720/1998.

C) Infracción del art. 56.1 del estatuto de los trabajadores, y articulo 1203 y 1204 Código Civil, por cuanto la Sentencia recurrida toma como modulo salarial para el cálculo de las indemnización, la nómina del mes de febrero de 2022, y no la del mes de marzo de 2022, en el que la jornada laboral era inferior, y la vigente en el momento de la extinción.

Comenzamos por analizar la censura jurídica incluida en los anteriores apartados A) Y B ) debiendo indicarse que por la Sala en primer lugar que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

Al margen de ello, se ha de reseñar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos iguales al que nos ocupa en sentencias de fecha 7 de noviembre de 2023 ( recurso 2770 / 2022 y de 1 de febrero de 2024 ( Recurso nº 661 / 2023 ) .

Siguiendo el criterio recogido en ambas sentencias por razones de seguridad jurídica lo primero que ha de analizarse es si la empresa Servicios Sociosanitarios Generales Spain, SL, actuó conforme a derecho o no cuando contrató a las demandantes en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción el día 1 de febrero de 2022, al convertirse en la nueva concesionaria del servicio en el que las actoras venían empleadas desde el año 2018 y 2019 como teleoperadoras para las empresas que han sido las anteriores adjudicatarias de ese mismo servicio.

Hemos de comenzar por resolver si la empresa entrante debió subrogarse en la relación laboral de las trabajadoras para así determinar si la nueva contratación efectuada en fecha de 1 de febrero de 2022 de carácter temporal bajo la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción es o no correcta. Pues bien, según la sentencia de instancia, la subrogación debió producirse por aplicación del citado art. 18 del meritado convenio en relación con el artículo 44 del ET.

La doctrina jurisprudencial sobre la sucesión de empresa por vía legal se deriva de sentencias como la dictada por el Tribunal Supremo el 18 febrero 2014, Recurso de Casación núm. 108/2013, según la cual: "Como señala nuestra STS/IV de 28-abril2009 (rcud. 4614/2007 ), entre otras: "[ la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44. 2.- La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 >CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", 28 que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor. La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CE de acuerdo con la interpretación del Tribunal". Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas ( art. 1.c.) ". La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad " ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin 29 de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva). El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados,consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 . La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 1995, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas). Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).]" En todo caso ( STS/IV 10-mayo-2013, rcud. 683/2012 , entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra" de "la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente ". El mantenimiento de la identidad del objeto de la 30 transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude". 3.- De la doctrina contenida en las sentencias citadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, es cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad."

Aplaicando dicha doctrina al caso que nos ocupa , hemos de concluir que no constan en el presente caso los medios materiales utilizados para la ejecución del servicio ni contamos con datos fácticos de los que se dedizca que nos encontramos ante un servicio "servicio materializado", cuya prestación requiere la aportación por parte de la empresa adjudicataria de elementos de producción relevantes, y adméa no consta transmisión por la empresa saliente ni por la empresa principal contratante a la nueva adjudicataria de los mismos . De otro lado, no contamos con datos de los que se derive que se ha producido una sucesión de plantilla ya que se desconoce el número de trabajadores de la empresa saliente que se han incorporado a la entrante para determinar si es o no significativo. En tal situación , queda descartada la existencia de sucesión de plantillas del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que procede analizar el artículo 18 del convenio para determinar si estamos ante una subrogación convencional .

Dicho precepto establece : "Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a: 1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la 31 campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad. 2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña. La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio. 2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección ..... 4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña."

De la lectura de dicha norma, la primera obligación que surge para la empersa entrante es aplicar el proceso de selección al que el precepto se refiere, cuestión que no se ha producido, sin que la misma ni siquiera alega que cumpliera con la mencionada obligación. La consecuencia de ello es apreciar una vulneración de la normativa convencional que debe ser sancionada en el sentido de entender que las demandantes debieron ser subrogadas. Esta es la solución más congruente con la jurisprudencia contenida, por ejemplo en la STS de 23/03/2022, Nº de Recurso: 1714/2019 , según la cual, la oposición de la nueva empresa adjudicataria de subrogar al personal de la empresa saliente, sometido al proceso de selección, alegando que se trata de personal de estructura y no de operaciones, habiéndose acreditado que la trabajadora si tiene tal condición, constituye un fraude de ley, debiendo calificarse esa decisión como despido improcedente. Dice esta sentencia textualmente: " En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE ( SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre ), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales debe arrastrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia".

En consecuencia hemos de entender que se produce un incumplimento por parte de al empersa entrante de lo dispuesto en el convenio y que la contratación temporal que realiza a las trabajadoras en fecha de 1 de febrero de 2022 constituye un fraude de ley, toda vez que la no subrogación de las actoras sin más, con el respeto de sus anteriores derechos laborales, incluida la antigüedad, con la suscripción de un nuevo contrato temporal, debe conllevar que la relación laboral objeto de esta litis habría devenido en indefinida y la extinción del vínculo sin cumplir con los requisitos que las normas exigen al efecto, constituiría un despido improcedente.

Por todo lo anterior, procedemos a la necesaria desestimación de dichos dos primeros motivos de censura jurídica contenidos en el recurso.

CUARTO.- Como tercer motivo de censura jurídica se alega Infracción del art. 56.1 del estatuto de los trabajadores, y articulo 1203 y 1204 Código Civil, por cuanto la Sentencia recurrida toma como modulo salarial para el cálculo de las indemnización, la nómina del mes de febrero de 2022, y no la del mes de marzo de 2022, en el que la jornada laboral era inferior, y la vigente en el momento de la extinción.

Efectivamente, la sentencia ha tomado como salario diario de las actoras a fin de fijar las indemnizaciones por despido improcedente producido en fecha de 31 de marzo de 2022, el salario del mes de febrero de 2022 que era superior al existente en la fecha del cese, razonando tal cuestión en el fundamento de derecho tercero in fine. Se argumenta que en los contratos de trabajo realizados por la nueva empresa de fecha 1 de febrero de 2022 se pacta una duración hasta el 28 de febrero de 2022 y posteriormente, llegada esta fecha se prórroga hasta el 31 de marzo de 2022, fecha del cese. En el contrato de la trabajadora Pura el salario mensual en el mes de febrero era de 1085,41 euros ( 35,68 euros / día ) y en el mes de marzo, tras ser reducida la jornada era de 813,62 euros ( 26,74 euros / día ). En el caso de la trabajadora Raimunda en el mes de febrero de 2022 percibió un salaro / mes de 1085,41 euros ( 35,68 euros >/ día ) y en el mes de marzo de 2022 se reduce la jornada igualmente y el salario se concreta en 738,09 euros ( 24,26 euros / día ) .

Para resolver el presente motivo de censura jurídica hemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010 (RJ 2011, 402) citando la de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992 ), en la que se celara que ""el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada",recordaba, asimismo, que la sentencia de 24 de julio 1989 (RJ 1989, 5909) tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, Corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa". ".

En este caso el salario que reconoce la sentencia es el fijado en el contrato de trabajo, que constituye una de las fuentes de la relación laboral conforme al artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores y que respeta los mínimos establecidos en la Ley y en convenio colectivo, por lo que no perjudica al trabajador, no siendo admisible la postura de la empresa de pretender que se le reconozca un salario inferior con base en la reducción de sus retribuciones impuesta unilateralmente por la empresa en enero de 2.009, sin seguir los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ni existir un acuerdo expreso entre las partes.

No podemos estimar la existencia de una aceptación tácita por parte del trabajador de la reducción salarial por no haber reclamado con anterioridad, pues ello puede dar lugar a la prescripción de parte de las cantidades que le son debidas y la pérdida de las mismas, pero no justifica que la empresa pueda reducir las retribuciones de una forma unilateral, sin que conste un7) , que "el salario regulador de la indemnización es aquel con acuerdo expreso con el trabajador, la empresa unilateralmente sólo puede establecer condiciones más beneficiosas para el trabajador, nunca condiciones más perjudiciales a las inicialmente pactadas en el contrato de trabajo.

En este sentido la sentencia de 2 de febrero 1990 (RJ 1990 , 807) , citada en la de 30 junio 2011 (RJ 2011, 6102) precisa que "sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Este mismo criterio ha de aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal ( artículo 6.3 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente.".

Aplicando dicha doctrina, procede rechazar el motivo habida cuenta de que la Sala entiende acertada la sentencia de instancia al declarar que el salario que debe tomarse en consideración, a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente es el que correspondía percibir al actor conforme a su contrato de trabajo celebrado en fecha de 1 de febrero de 2022, es decir, el que venía percibiendo con anterioridad a la decisión empresarial de reducir el mismo en el periodo de prorroga del contrato, prórroga que se sostiene solamente durante el mes de marzo para cesarle el último día de dicho mes sin que se haya articulado prueba alguna que justifique la reducción de jornada y consiguiente reducción salarial lo que conlleva a estimar que la reducción de jornada y salario fue unilateral por parte del empresario y carente de justificación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LRJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios del letrado de la actora, se establece para el letrado impugnante del recurso en 300 euros. No se impone costas a favor del letrado de Ilunion Contact Center, SA, al no haber impugnado el recurso y dado que nada se pedía en el recurso en relación a dicha empresa, respecto de la que se estima en la sentencia recurrida la excepción de falta de legitimación pasiva.