Sentencia Social 731/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 37/2023 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO: Solicita el presidente del Comité de Empresa de la Corporación Municipal de Jerez S.A. (en adelante COMUJESA) por los trámites del procedimiento especial de conflicto colectivo, que se declare como tiempo efectivo de prestación de servicios las horas de disponibilidad de los trabajadores indefinidos a tiempo parcial, del mismo modo que se lleva a cabo con los trabajadores indefinidos a jornada completa.

La sentencia dictada en la instancia ha estimado la pretensión, y frente a ella recurre en suplicación la empresa demandada, COMUJESA, articulando su recurso en seis motivos, de los que tres son de revisión fáctica y tres de censura jurídica.

SEGUNDO: Los motivos articulados al amparo del Art. 193 b) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social postulan las siguientes modificaciones del relato fáctico:

I / Hecho probado cuarto.

La redacción actual del ordinal es la siguiente: " La jornada de los trabajadores indefinidos a tiempo parcial, en la empresa demandada, alcanza el 55% de la jornada ordinaria, equivalente a 915 horas, computadas anualmente".

La redacción pretendida es del siguiente tenor (en letra negrita lo añadido o modificado y tachado lo suprimido) " La jornada de los trabajadores indefinidos a tiempo parcial, en la empresa demandada, alcanza el 55% de la jornada ordinaria, equivalente a 915 915,2 horas, computadas anualmente, correspondiendo a la empresa la determinación de su jornada en función de las necesidades del servicio en cada momento; existiendo una jornada concreta y real determinada por la empresa semanalmente en función de las necesidades del servicio.

Los trabajadores indefinidos a tiempo parcial se comprometen a realizar, a solicitud del empresario hasta un máximo de 274,33 horas complementarias anuales que suponen el 30 % respecto a las horas pactadas en el contrato.

Los trabajadores indefinidos a tiempo completo presentan una jornada laboral de 37 horas y media semanales de promedio en cómputo anual, en jornada continuada de mañana o tarde, mediante turnos que se establecerán de acuerdo con las necesidades del servicio, lo que hace una jornada total en cómputo anual de 1664 horas ".

Lo solicitado debe ser acogido, en primer lugar porque se desprende de los contratos de trabajo (se aporta a los autos el de un trabajador a tiempo parcial) y en segundo lugar porque de la lectura del Acta de la Comisión Mixta Interpretadora del Convenio de 27-8-2020, cuyo asunto era debatir y determinar la implantación de disponibilidad por parte de la empresa a los trabajadores durante el estado de alarma decretado por el Gobierno, no parece que tales extremos resulten controvertidos, siéndolo únicamente el hecho de la situación efectiva o no de disponibilidad de cada tipo de trabajador durante el estado de alarma, más concretamente la de los trabajadores indefinido a tiempo parcial.

II / Hecho probado quinto.

La redacción propuesta para el ordinal es la siguiente (en letra negrita lo modificado o añadido): " La empresa demandada computa como tiempo de prestación de servicios efectivo las horas de disponibilidad, como consecuencia de la declaración del estado de alarma, respecto de los trabajadores indefinidos a jornada completa, no así respecto de los trabajadores indefinidos a jornada parcial, por cuanto que al tener vedado acudir a ERTE o ERE por ser empresa del sector público y por cuanto que al reducirse drásticamente el número de servicios semanales, los mismos quedaron cubiertos con los trabajadores indefinidos a jornada completa, no siendo preciso recurrir a la asignación de servicios al personal con contrato a tiempo parcial, cuyo horario, que se computa anualmente, según los respectivos contratos, quedó reservado para cuando se incrementase el número de los citados servicios de autobuses urbanos, y para cubrir las vacaciones de verano de la plantilla ".

Funda la recurrente la revisión en el documento número 10 de las actuaciones, en el que el señor Luis María, gerente de la empresa, afirmaba: " que dada la drástica reducción del número de servicios semanales, las necesidades quedaron cubiertas sobradamente con la plantilla de los 93 trabajadores a jornada completa, no siendo preciso recurrir a la asignación de servicios al personal con contrato a tiempo parcial, cuyo saldo horario, que se computa anualmente según los respectivos contratos, quedó reservado para cuando se incrementase el número de los citados servicios de autobuses urbanos, y para cubrir las vacaciones de verano de la plantilla. Aun así, en los meses del estado de alarma se le mantuvo el salario al 55% como si realizara su jornada a dicho porcentaje".

Lo solicitado no puede acogerse en la forma en que se expone puesto que se respalda en la declaración de un cargo de la empresa, en concreto el gerente, no pudiendo la Sala valorar declaraciones en un recurso de suplicación, recurso extraordinario que reduce los medios de prueba que puedan examinarse a documentos y pericias ( Art. 193 b LRJS). Pero el Acta de la Comisión Mixta Interpretadora del Convenio de 27-8-2020, cuyo asunto era debatir y determinar la implantación de disponibilidad por parte de la empresa a los trabajadores durante el estado de alarma decretado por el Gobierno ( que se da por reproducida en el hecho probado sexto), resumía las posiciones de las partes del siguiente modo: " Por el Comité de empresa muestra su disconformidad con que los trabajadores indefinidos parciales durante el periodo del estado de alarma no se les compute como jornada laboral y trabajo efectivo los días que no han tenido servicio y han estado a disponibilidad de la empresa, en tanto que a los indefinidos a tiempo completo sí se les computan y no tienen que recuperar.

La empresa por su parte alega que durante el periodo controvertido la empleadora ha estado asignando los servicios operativos al personal indefinido a tiempo completo, debiendo estar disponibles toda la jornada mientras no se les hubiera asignado un servicio concreto. Por el contrario el personal indefinido a tiempo parcial está contratado por un porcentaje del 55 % de jornada, (915 horas computadas anualmente), correspondiendo a la empresa la determinación de su jornada en función de las necesidades del servicio en cada momento".

De este documento se puede colegir cual fue la posición de la empresa, transmitida en la reunión de la Comisión Mixta Interpretadora del Convenio. Dicho esto, el hecho probado revisado puede quedar redactado con la indicación de que tal fue la explicación dada por la empresa en la reunión del Comisión Mixta Interpretadora, lo que supone que no se valora con esta redacción el ajuste a derecho ni la realidad intrínseca de las manifestaciones.

III / Hecho probado séptimo.

La redacción que se interesa para el ordinal es la siguiente (en letra negrita lo añadido): " La disponibilidad a los trabajadores indefinidos a tiempo completo se comunicó en el tablón de anuncios de la empresa demandada mediante una nota cuyo tenor literal es el que se transcribe a continuación: "el personal que no tenga servicio asignado deberá estar localizable y disponible durante su jornada laboral teórica por necesidades del servicio ".

La determinación de si el contenido del cartel iba dirigido al personal indefinido a tiempo completo o al personal indefinido a tiempo parcial, exige unas valoraciones que deberán llevarse a cabo en el motivo de censura jurídica, y que de hecho, constituyen el objeto del recurso, o la parte fundamental a dilucidar para alcanzar su solución, resultando por tanto predeterminante puesto que exige una interpretación que tenga en cuenta, entre otras cosas, el Convenio Colectivo, los contratos de los trabajadores, y la determinación del concepto jurídico del término " disponibilidad". Por ello el ordinal se mantendrá en su actual redacción, esto es, con la transcripción exacta del contenido de la nota comunicada por la empresa, sin referencia al concreto colectivo de trabajadores a los que iba dirigida.

TERCERO: El primero de los motivos de censura jurídica invoca la caducidad de la acción, con denuncia de la infracción del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que dispone, en relación con los procedimientos de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, trabajo a distancia, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, que " el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del estatuto de los trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado cuatro del artículo 59 del estatuto de los trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado dos del artículo 59 del estatuto de los trabajadores ".

Alega la recurrente que en fecha 11 de agosto de 2020 el presidente del Comité de empresa señor don Vicente, presentó escrito dirigido a don Luis María, en el que solicitaba "l a consideración a todos los efectos de tiempo en disponibilidad como tiempo efectivo de trabajo, y sea computado para su jornada anual y su retribución" (documento número tres).

Por ello se convocó a la Comisión mixta interpretadora del convenio colectivo, levantándose acta el 27 de agosto de 2022 en la que se reflejaba la postura de la empresa, en concreto en los párrafos siguientes: "P or eso, al entender de la empresa y con el debido respeto a la interpretación que hace el Comité a este respecto, su pretensión carece de fundamento. Por lo que respecta a diferentes sentencias invocadas por la representación sindical, la empresa considera que con su interpretación está precisamente aplicando los criterios establecidos en aquellas a la hora de considerar y aplicar la disponibilidad tal y como ha decidido, a reserva claro está, de lo que determinen los tribunales en caso de reclamación vía judicial".

Pero lo cierto es que de todas las alegaciones del recurrente en relación con este documento que considera determinante a los efectos de la caducidad, sólo sería posible conocer en todo caso la posición de la empresa, pero no su decisión final, que es lo que debe ser transmitido y comunicado a los representantes de los trabajadores. Por ello no pueden ser tenidas en cuenta las fechas que invoca la recurrente para considerar transcurrido el plazo de 20 días establecido en la norma referenciada, siendo así que la notificación fehaciente y escrita de la decisión empresarial a aquéllos no consta, lo que conllevaría la desestimación de la excepción invocada, y ello de acuerdo con la interpretación que de este plazo de caducidad ha venido dando la jurisprudencia que es resumida y reflejada en la sentencia de la Audiencia Nacional de 12-11-2020, la cual declaró: " Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 16/09/2014 (recurso 251/2013 ) en relación al plazo de caducidad de 20 días ex arts. 138.1 LRJS : "La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación... "; 41.5 y 59.4 ET: " Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de... modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas ").... En el presente caso, tal notificación no se efectúa hasta el día 09-05-2013 (HP 14º) y la demanda objeto del presente procedimiento se presentó el día 28-05-2013, por lo que no había trascurrido en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los representantes de los trabajadores...".

A mayor abundamiento ha de señalarse que ciertamente la cuestión sobre la consideración del periodo de estado de alarma como tiempo de disponibilidad o no para los trabajadores indefinidos a tiempo parcial, difícilmente puede considerarse estricto sensu una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que este plazo no resultaría en cualquier caso de aplicación.

CUARTO: El segundo motivo de censura jurídica denuncia la vulneración de los artículos 34.1 del estatuto de los trabajadores y 23 del convenio colectivo de aplicación. El tercer y último motivo denuncia con el mismo amparo adjetivo la vulneración de doctrina jurisprudencial con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2020. Ambos, por su estrecha conexión, serán examinados conjuntamente.

El artículo 34.1 del estatuto de los trabajadores dispone: " la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo".

Por su parte, el artículo 23 del convenio colectivo de empresa establece que " la organización práctica del trabajo, de acuerdo con este convenio y con la legislación vigente, es facultad exclusiva de la dirección de la empresa, sin perjuicio de lo cual vendrá obligada a informar al Comité de empresa ante cualquier cambio en el cuadro de los servicios, que será el que se detalla en el anexo G del presente convenio".

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21-2-2018 (C-518/15) en relación con la localización del trabajador a disposición de la empresa, aclaró que el tiempo de guardia que un trabajador pasaba en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo muy corto de tiempo (en el caso de autos se trataba de ocho minutos) restringía considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades- y por ello debía considerarse " tiempo de trabajo". A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que el factor determinante para la calificación de " tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva, es el hecho de que el trabajador esté obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2-12-2020, recurso 28/2019, analizando la aplicación de la referida sentencia del Tribunal de Justicia, señaló: " De aquella sentencia esta Sala ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador - incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales y, por ende, como ha dicho esta Sala, "Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata encaso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales.

Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia."

6.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en temas similares, tal y como se advierte por las partes.

La STS de 27 de enero de 2009 (RJ 2009, 1440) , rec. 27/2008 se pronunció sobre el cómputo como tiempo de trabajo de unas guardias de localización que debía realizar unos pilotos de helicópteros, en servicios de guardia de 24 horas, de las cuales unas eran de presencia física en base y otras fuera en las que debía cumplirse los tiempos de respuesta de 30 minutos en el que el trabajador debe desplazarse a la base, ponerse la indumentaria necesaria y otras operaciones necesarias para poder emprender el vuelo, sobre la base de que ello implicaba la existencia de limitaciones significativas en la libertad de movimientos y de actuación del trabajador. La Sala, que toma en consideración la normativa recogida en la Directiva 2003/88 (LCEur 2003, 3868) y la doctrina del TJUE, confirma la desestimación de la de111manda y recuerda otra doctrina precedente que apoya tal decisión diciendo que "la disponibilidad a través de una guardia de localización no era equivalente a tiempo de trabajo en la medida en que no afectase a la libertad de movimientos y de actividad del trabajador. Pero con ello no se estaba diciendo que las guardias de localización pierden su carácter cuando suponen limitaciones de este tipo, pues el hecho de estar disponible durante la guardia siempre implica limitación, ya que el trabajador debe estar en condiciones no sólo de ser avisado, sino de comenzar a prestar servicios en un plazo razonable. La referencia a la libertad de movimientos y de actividad debe entenderse dentro de la finalidad propia de la localización y como exclusión de los supuestos en que esa libertad es más severamente restringida porque se espera en el centro de trabajo o en el lugar previamente designado por el empresario. En el mismo sentido ha de entenderse la sentencia de 29 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 9246) cuando dice que "la mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias", porque es inherente a la disponibilidad la asunción de las limitaciones de ubicación que permiten al trabajador incorporarse en el tiempo requerido". Y que, con base en la doctrina comunitaria, " No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (TJCE 2005, 361) (asunto Dellas).

Y más reciente, la sentencia que ya hemos citado, de 18 de junio de 2020 (RJ 2020, 3461) , en la que se confirma la desestimación de la demanda de conflicto colectivo en la que, entre otras pretensiones, se pedía que "a.- Que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo a los efectos de respetar los límites de jornada diaria, descanso entre jornadas y descanso semanal, procediendo a la inclusión en el Acuerdo de disponibilidades de los límites de manera que se respete el descanso del trabajador". Esta Sala negó que se estuviera ante una situación identificable como de tiempo de trabajo porque los trabajadores no estaban obligados a permanecer en un lugar determinado durante las guardias de disponibilidad ni a atender la incidencia en un breve plazo temporal desde la recepción del aviso, siendo excepcional el desplazamiento al centro de trabajo o al de los clientes, al poder atenderse esas incidencias por teléfono o en remoto por ordenador.

7.- A la vista de todo lo expuesto y aplicándolo al caso resuelto en la sentencia recurrida, debemos desestimar el motivo por cuanto que las circunstancias que concurren en la disponibilidad grado I que es objeto de la demanda no limita al trabajador para atender a sus actividades personales, familiares o sociales que desee.

Según sentencia recurrida, recogiendo la doctrina del caso Jaeger, STJUE de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003, 250) , entiende que una situación de disponibilidad, por su propia naturaleza, conlleva una restricción para llevar a cabo cualquier tipo de actividad al tener que estar presentes en el lugar de servicio en un espacio temporal determinado para poder atenderlo, ello no significa que toda situación de localización deba calificarse de tiempo trabajo como cuando el trabajador desde esa situación de disponibilidad puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales y de ocio y que por ello, en estos casos, no es tiempo de trabajo efectivo el dedicado a la prestación efectiva de servicios, no teniendo tal condición la que es objeto del procedimiento porque "se trata de un colectivo que presta servicios en el medio rural y lo habitual será que residan en localidades cercanas al punto de encuentro y que su vida social se desarrolle normalmente en la zona, y también que los desplazamientos se realicen con más rapidez que en ciudades o grandes aglomeraciones".

Y tal conclusión debe mantenerse porque el sistema de Disponibilidad Grado I no restringe el ámbito espacial de que puede dispone el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso, tal y como la propia parte parece entender.

Tampoco el hecho de que el trabajador deba acudir equipado al lugar de encuentro puede significar que ello contribuya en este caso a limitar la libertad del trabajador para atender sus intereses personales, no solo porque no se conoce el concreto equipamiento ni, por consiguiente, como puede interferir en modo alguno en poder organizar y tener descanso y actividad de ocio.

El hecho de que puedan tener un tiempo de respuesta dentro del marcado en la regulación, calculado desde el domicilio del trabajador -que es lo que se ha querido introducir en vía de revisión de hechos probados como dato simple que no refleja las concretas circunstancias que han dado lugar al resultado- no significa necesariamente que estén totalmente limitados para atender o disponer de cualquier otra dedicación y menos cuando las horas de disponibilidad, según refiere la propia parte recurrente al describir los momentos en los que concurre, se producen en días alternos, entre las 0,00 horas y las 0.00 del día siguiente, pero debiendo descontar en ese espacio las horas propias de la jornada.

En definitiva, la disponibilidad que es objeto del presente litigio no está sujeta a limitaciones que puedan calificarse como más gravosas en tanto que, como refiere nuestra doctrina, se mantiene la libertad para administrar el tiempo en el que no es requerido para prestar servicios, presentándose como razonable la interpretación que ha dado la sentencia de instancia a los hechos declarados probados ".

Sentados los criterios de la jurisprudencia interna y europea en la materia, se constata que, además de la distinción entre tiempo de trabajo y de descanso, el término " tiempo de disponibilidad" admite graduaciones.

En principio, las pautas interpretativas expuestas habrían de ser trasladadas al caso de autos, en el que las circunstancias se enmarcan en el contexto de un estado de alarma con la restricción de movilidad que el mismo trajo consigo, tratándose por otra parte la empresa de un servicio de transporte municipalizado, lo que implica una mayor afectación de esta situación.

Centrándonos en los hechos del caso examinado, partimos de la existencia de dos tipos de trabajadores en la empresa, indefinidos a tiempo completo e indefinidos a tiempo parcial. Los primeros tienen una jornada laboral de 37 horas y media semanales de promedio en cómputo anual, en jornada continuada de mañana o tarde, mediante turnos que se establecerán de acuerdo con las necesidades del servicio, lo que hace una jornada total en cómputo anual de 1664 horas.

El personal indefinido a tiempo parcial tienen una jornada que alcanza el 55% de la jornada ordinaria, equivalente a 915 horas, computadas anualmente, correspondiendo a la empresa la determinación de su jornada en función de las necesidades del servicio en cada momento; existiendo una jornada concreta y real determinada por la empresa semanalmente en función de las necesidades del servicio. Así mismo se comprometen a realizar, a solicitud del empresario, hasta un máximo de 274,33 horas complementarias anuales que suponen el 30 % respecto a las horas pactadas en el contrato.

No puede dudarse de que, tal y como alega la empresa, durante el estado de alarma, se produjo una necesaria y lógica reducción de los servicios, especialmente tratándose de una empresa de transportes. Resulta un hecho incontrovertido que a los trabajadores indefinidos a tiempo completo se les computó su jornada hallándose en un régimen de disponibilidad, como de tiempo efectivo de trabajo. No así sucedió con los trabajadores indefinidos a tiempo parcial, respecto de los que no se les computó de tal forma y aunque se les abonó, con posterioridad hubieron de recuperar las horas retribuidas.

Ante la oposición del comité de empresa, se convocó a la Comisión Mixta Interpretadora del Convenio, y en reunión de 27-8-2020, mostró el comité de empresa su disconformidad con el hecho de que a los trabajadores indefinidos parciales durante el periodo del estado de alarma no se les computara como jornada laboral y trabajo efectivo los días que no habían prestado servicio y habían estado a disposición de la empresa, en tanto que a los indefinidos a tiempo completo sí.

Las razones esgrimidas por la empresa en dicha reunión consistieron en que durante el periodo controvertido la empleadora había estado asignando los servicios operativos al personal indefinido a tiempo completo, debiendo estar disponibles toda la jornada mientras no se les hubiera asignado un servicio concreto. Por el contrario el personal indefinido a tiempo parcial había estado contratado por un porcentaje del 55 % de jornada, (915 horas computadas anualmente), correspondiendo a la empresa la determinación de su jornada en función de las necesidades del servicio en cada momento, necesidades que no existían durante el estado de alarma, en el que con la disponibilidad de los trabajadores indefinidos a tiempo completo era más que suficiente.

Ciertamente los razonamientos de la empleadora presentan toda la razonabilidad y lógica que se puede esperar en un contexto de emergencia como el que se daba, ya que partiendo de que los servicios se establecen en los cuadrantes que la empresa iba comunicando según las necesidades, carece de todo sentido que se utilice además de a los trabajadores indefinidos a tiempo completo que ya tienen sus horas establecidas, también a los indefinidos a tiempo parcial, en relación con los cuales la empresa -por razón de la forma en que está regulada su jornada- no parece posible que necesiten su disponibilidad y puedan prescindir de sus servicios durante ese tiempo. Más concretamente -y enlazando con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos- se daría una especie de disponibilidad de muy poca intensidad, (en palabras del Tribunal Supremo, una especie de "Grado 1") entendida ésta como la que se establezca en sus cuadrantes, pero en ello consiste su propio régimen de distribución de la jornada en cualquier situación o periodo.

Ahora bien, la magistrada de instancia ha basado su convicción en las pruebas testificales practicadas, indicando al respecto de la declaración de un trabajador indefinido a tiempo completo que " DON Calixto, trabajador indefinido a tiempo parcial, manifestó que "estuvo disponible en su casa, tenía que ir inmediatamente. No se ha computado como tiempo efectivo. Se le llamó para prestar servicios, no tenía cuadrante ". Y en cuanto a la testifical de DON Cesareo, trabajador indefinido a tiempo parcial, señala la magistrada en la fundamentación jurídica de su sentencia, que " el testigo manifestó que"durante el estado de Alarma estuvo en su casa, se le computó como tiempo efectivo. Le llamaban sobre la marcha. Se llamaban a tiempo completo y a tiempo parcial. En el cuadrante a tiempo parcial, los de tiempo parcial estaban de retén".

De estas declaraciones la juzgadora a quo concluye que los trabajadores indefinidos a tiempo parcial también disponían de cuadrantes y también fueron llamados en caso de necesidad, de lo que derivó lo injustificado del desigual trato consistente en computar como tiempo de disponibilidad y por ende como trabajo efectivo, las horas de unos trabajadores durante el estado de alarma y no las de otros.

Si bien esta Sala pudo eventualmente haber razonado o concluido de otro modo de haber conocido del litigio en la instancia, lo cierto es que en el recurso de Suplicación la posibilidad de valorar la Sala una prueba testifical esta expresamente vetada por el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y reiteradamente prohibida por la Jurisprudencia. Así mismo, como ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 16 de junio de 2.015 (RJ 2015, 3776) , citando las de 16 de septiembre de 2014 ( RJ 2014, 5213) , 14 de mayo de 2013 (RJ 2013, 6080) (rco 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (rco 158/2010 ) , "en relación con la revisión de hechos regulada en la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144) , que con doctrina aplicable al caso al no haberse modificado esta regulación en la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declara que: "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08 (RJ 2010, 1427) - ; 13 de julio de 2.010 -rco 17/09 (RJ 2010, 6811) -; y 21 de octubre de 2.010 -rco 198/09 (RJ 2010, 7820) ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09 (RJ 2010, 2359) -)".

Conforme a dicha doctrina, partiendo de que la Sala no puede revisar la declaración de los testigos, y de que no existen documentos concluyentes de los que, sin genero de dudas, pueda obtenerse una conclusión distinta, no puede declararse el error patente del juzgado al haber dado credibilidad a una determinada prueba y no a otras (en este caso, ninguna dotada de un especial privilegio probatorio), como sucede en este caso en relación con el Acta de la Comisión Mixta Interpretativa del Convenio Colectivo y de un contrato, además de la declaración documentada del Gerente de la Compañía). Debe repararse por otra parte en que la empresa debió ser más clara desde el primer momento en cuanto a la comunicación a los representantes de los trabajadores de que el personal indefinido a tiempo parcial no serían llamados durante el estado de alarma, dejando sin embargo en el aire la duda sobre su disponibilidad. Así, el cartel que en el tablón comunicaba que " El personal que no tenga servicio asignado deberá estar localizable y disponible durante su jornada laboral teórica por necesidades del servicio" pudo y debió ser más preciso en la indicación del tipo de personal al que se refería, dado que aunque pueda eventualmente interpretarse que la referencia a la jornada laboral teórica se predicaba únicamente de los indefinidos a tiempo completo, se trata de una expresión cuanto menos necesitada de interpretación.

Por todo lo razonado, el recurso de la empresa demandada debe ser desestimado.

QUINTO: A tenor de lo dispuesto en el Art. 135.2 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,