Sentencia Social 2998/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2800/2020 de 09 de noviembre del 2022

PRIMERO: Los actores interpusieron el 14 de mayo de 2018 demanda declarativa de derecho y cantidad en la que solicitaban que se declarase la nulidad de pleno derecho de la decisión tomada por la demandada en 2006 de encuadrarles o adscribirles en el nivel salarial mínimo 3 como oficiales de tercera, por discriminación y vulneración del artículo 14 de la Constitución respecto a otros trabajadores de la plantilla y que, en consecuencia, se les reconociese el nivel salarial de oficial de segunda con efecto retroactivo desde 2006 y todo ello con las diferencias retributivas de dicho nivel salarial con carácter retroactivo de un año, con el interés de demora del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores y dejando reseñada la acción ampliatoria para los sucesivos períodos que se generen.

La demanda ha sido desestimada por la sentencia recaída en la instancia, la cual considera que según se determinó en sentencia judicial, los actores fueron subrogados por la demandada en enero de 2006 al asumir la misma la contrata con Codexan S.L. en la que venían empleados, y que según se resolvió en las sentencias del mismo juzgado de 28 de enero, 23 de mayo y 8 de septiembre de 2011 y en la de esta Sala de 18 de septiembre de 2014, recurso 2082/2013, que confirmó la última de las citadas del juzgado, fue desestimada la pretensión de los actores en la que impugnaban la incorporación a la demandada en 2006 con el nivel salarial 3 de oficial de tercera del convenio colectivo de Acerinox S.A., la cual se declaró correcta, al pasar a percibir una retribución superior a la que percibían con anterioridad a la subrogación, por cuanto que lo que se garantizaba a los trabajadores en la sucesión empresarial era un nivel retributivo y no la categoría profesional, siendo el sistema de clasificación profesional aplicable en la anterior empresa distinto, no equivalente ni comparable, al imperante en Acerinox S.A. en la que fueron subrogados, añadiendo las sentencias del juzgado que además no habían probado los actores que les correspondiese la categoría pretendida. Asimismo, considera que los actores llegaron a acuerdos con la demandada (bien sea antes o después del dictado de sentencia) en las que se les reconocía determinada cantidad y antigüedad (anterior a la subrogación), sin tener nada más que reclamar. Por ello la sentencia apreció el efecto negativo de la cosa juzgada.

Contra dicha sentencia se alzan en suplicación los actores, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se estime la demanda.

SEGUNDO: Solicitan los actores la revisión del hecho probado cuarto para que se añada al mismo que la promoción a la que se refiere fue realizada por la empresa en base a una antigüedad de 12 de enero de 2006 y no a la antigüedad real de cada trabajador que procedía de los servicios prestados a la empresa cedente Codexan, por la sucesión de empresa que había tenido lugar.

No cita documento o pericia alguna que avale tal revisión, cuando sin embargo el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y su artículo 196.3 establece que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental no puede basarse en documento que haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

II.- Asimismo solicita que se añada al citado hecho probado el contenido de los artículos 50 del XVII convenio colectivo de Acerinox S.A. y 51 del II convenio colectivo de Acerinox Europa S.A.U.

Tampoco se acepta dicha revisión porque en los hechos probados de la sentencia no debe consignarse la identificación de las normas jurídicas de aplicación al supuesto de hecho litigioso, al constituir ello una inadmisible valoración jurídica que tiene su adecuado cauce en los fundamentos de derecho de la sentencia. Se trata de un puro elemento jurídico que es predeterminante del fallo y no tiene acceso a los hechos probados. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". En atención a tal criterio el contenido del hecho probado discutido predetermina el fallo ya que se trata de expresión técnica jurídica de matiz sustantivo y que coincide con una disposición normativa concreta. En su lugar lo procedente es exponer en el hecho probado el ámbito sectorial productivo en el que se desarrollaba la relación laboral objeto de discusión, para de tal hecho extraer, en la fundamentación jurídica de la sentencia, conforme a la correspondiente valoración jurídica, la norma convencional aplicable a la relación.

TERCERO: En el examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alegan los actores la infracción de los artículos 207 y 222.1 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 14, 24 y 117 de la Constitución, 3 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, 2 y 3 del Código Civil y de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de Europa (sic) de 12 de marzo. Sostiene que la empresa demandada, a la hora de promocionar según su convenio colectivo, no reconoce la antigüedad de los actores previa a su subrogación sino la de ésta, de 12 de enero de 2006, por lo que no concurre la cosa juzgada apreciada por la sentencia recurrida, ya que lo que los actores pretenden es que se reconozca aquella antigüedad a la hora de promocionar internamente según dicho convenio colectivo.

I.- Sin embargo no es esa la pretensión ejercitada en la demanda pues lo que en la misma se solicitó fue la nulidad de pleno derecho de la decisión tomada por la empresa en enero de 2006 de incorporar a los actores a su plantilla, como consecuencia de la sucesión empresarial operada respecto a la anterior empresa para la que los actores prestaban servicios como contrata de la demandada, incorporación que se hizo en el nivel salarial 3, como oficiales de tercera, mientras que los actores entienden que debieron serlo en el nivel salarial correspondiente a la categoría de oficiales de segunda y con efecto de enero de 2006. Por consiguiente, lo que se impugna es el encuadramiento en determinada categoría que la empresa demandada realizó al incorporar a los actores a su plantilla el 12 de enero de 2006 y lo que se pretende es el encuadramiento, con efecto de dicha fecha, en la categoría que los actores entienden que les corresponde, todo ello con el correspondiente efecto económico devengado.

En cambio lo que se plantea en este recurso es distinto, pues pretenden los actores que la promoción a categoría superior que les corresponda por el convenio colectivo de aplicación en la empresa que les ha subrogado, debe hacerse conforme al número de años trabajados computados según su antigüedad en la empresa cedente y no, como entienden hace la demandada, desde la fecha en la que fueron subrogados por esta, sin llegar a precisar la fecha en la que deberían haber promocionado, pues conforme a dicho razonamiento es obvio que no puede tratarse de una promoción con efectos de la subrogación de 12 de enero de 2006, pues de ser así la empresa no habría podido apreciar antigüedad alguna a efectos de promoción, si como sostienen los actores la ilícita actuación de la demandada que impugnan, según afirma su recurso, es la promoción a categoría superior en virtud de una antigüedad de 12 de enero de 2006, que por propia definición requiere un período de prestación de servicios posterior a dicha fecha.

Por consiguiente la pretensión ejercitada en la demanda es de encuadramiento en la categoría que corresponda, con efectos de la fecha en la que tal encuadramiento debió tener lugar, esto es en la de incorporación a la plantilla de la empresa demandada, mientras que lo que en el recurso se pretende es una promoción de categoría, por causa de los años trabajados con posterioridad a la incorporación a la plantilla de la empresa demandada, en virtud de la antigüedad que les corresponde como procedentes de la empresa cedente, sin llegar a determinarse la fecha en la que debieron promocionar, que en modo alguno puede coincidir con la de incorporación a la plantilla.

Lo que se plantea en el recurso es por tanto una cuestión nueva que por vez primera se plantea en sede de suplicación, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001 en que se razona que "es doctrina de esta Sala...que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo....Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991, toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal", lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia."

La modificación del objeto del litigio en el recurso supone además una variación sustancial de la demanda prohibida por el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que prohibiendo tal variación en el acto del juicio es igualmente aplicable a dicha variación en el recurso, precepto que dice: "A continuación [de iniciarse el juicio tras constatar la falta de avenencia de las partes en el trámite de conciliación judicial], el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". En concordancia con la disposición reproducida, el artículo 80.1.c) incluye dentro del contenido necesario de la demanda "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas." De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de noviembre 2012) la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes). La variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión". De modo que el límite para considerar sustancial una modificación se coloca en el punto en el que la variación afecta de forma decisiva a la pretensión misma ejercitada o a los hechos en que se fundamenta. La interdicción expresada en la norma procesal se refiere a eventos, hechos o circunstancias totalmente nuevas en la naturaleza y alcance de los mismos, esto es, cuyo tenor material y esencia ínsita se refieran a objetos procesales radicalmente distintos a los que motivaron la generación del procedimiento.

Así sucede en el presente caso, en el que la cuestión relativa a la promoción de categoría, que se pretende en el recurso, no fue previamente tratada en el acto del juicio, ni por consiguiente en la sentencia, ya que no había sido incorporada al objeto litigioso delimitado en la demanda, por lo que queda vedado introducir tal pretensión intempestivamente, por primera vez en el litigio, en este recurso, lo que resulta inadmisible conforme a la naturaleza extraordinaria del mismo. Ciertamente la sentencia da respuesta a la pretensión ejercitada en el proceso en la instancia, la de encuadramiento de los actores en el nivel salarial y categoría que les correspondiese, al ser incorporados a la plantilla de la empresa en 2006, mientras que en este recurso se plantea distinta pretensión, la de ser promocionados a categoría superior, lo que entraña una improcedente variación sustancial del objeto del litigio en el recurso, el cual ha de guardar la debida congruencia con el que fue objeto del proceso en la instancia y que como tal fue resuelto en la sentencia recurrida, de conformidad con lo igualmente exigido en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y decidir el litigio sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que la parte haya querido hacer valer en su demanda, que constituye el documento que contiene su pretensión.

II.- Y en el caso de que el silencio del recurso respecto a la fecha en la que deberían promocionar los actores pudiese entenderse que tácitamente se está refiriendo a la fecha de efectos del derecho reclamado en la demanda, de 12 de enero de 2006, cuando los actores son incorporados a la plantilla de la empresa demandada, esto es que los actores debieron ser promocionados a la categoría pretendida al integrarse en la plantilla de la demandada en 2006, deberíamos apreciar el efecto negativo de la cosa juzgada que constituye el fundamento del fallo de la sentencia de instancia recurrida.

En efecto, no se aprecia ninguna circunstancia de hecho nueva, distinta de las que ya fueron tenidas en cuenta por las anteriores sentencias dictadas en los anteriores procesos, ni concurre novación normativa alguna que afecte a la cuestión, lo que conduce a apreciar el efecto negativo propio de la cosa juzgada material, establecido en el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dispone dicho precepto que "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo". El efecto de la cosa juzgada consagrado en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en armonía con lo previsto en los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución, determina que un órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre un aspecto controvertido de manera diferente a aquella en que lo hizo ese mismo órgano, u otro distinto del mismo orden, en un anterior proceso seguido entre las partes, o dicho en otros términos, el Juez o Tribunal que conozca de un pleito, de formar parte del "thema decidendi" cuestiones ya decididas en uno previo, ha de atenerse a lo ya resuelto, absteniéndose de contradecirlo. Manifestación de la cosa juzgada que trata de evitar que lo que ya quedó zanjado en sentencia firme sea materia de nueva decisión y que recaigan resoluciones contradictorias. Lo característico de esta vertiente negativa de la cosa juzgada es que las acciones ejercitadas en uno y otro proceso sean absolutamente coincidentes. Asimismo, interesa resaltar que la cosa juzgada es apreciable incluso de oficio, en procesos en los que, resuelta cierta cuestión en un proceso, la cuestión se reproduce en un proceso posterior.

Por otra parte, resulta oportuno advertir que la autoridad que da la ley a la cosa juzgada no desaparece por el hecho de que en el segundo pleito se introduzcan variaciones destinadas a subsanar pretendidos errores jurídicos padecidos en el anterior. En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de junio de 2008 (Rec. 809/07), al señalar que "el instituto de la cosa juzgada impone por razones de seguridad jurídica la eficacia plena de la resolución dictada en todos sus aspectos, con independencia de posibles errores o desajustes en los hechos o en el derecho aplicado". Incluso es inmune el efecto de la cosa juzgada frente a la acreditación en el nuevo proceso de que los hechos tuvieron lugar de manera diferente pues, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de abril de 2006 (Rec. 2969/04), "la cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante. La única vía que permite romper esta fuerza vinculante de la sentencia firme es el proceso de revisión (...). Pero mientras no se haya logrado a través de este excepcional proceso rescindir la sentencia firme, ésta conserva en plenitud su vigor obligatorio y vinculante, tanto en su aspecto jurídico como fáctico. Y estas consideraciones son claramente aplicables tanto al efecto negativo de la cosa juzgada, como al prejudicial o positivo".

Y ha de tenerse en cuenta asimismo que el efecto de cosa juzgada es también inmune a la introducción de nuevos argumentos jurídicos en el ulterior proceso respecto al anterior, siempre que la pretensión, definida por el objeto de lo que se pretende, lo que la jurisprudencia antes citada denomina "thema decidendi", sea la misma, como resulta de lo expresado en el artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que expresa que "La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen". Por consiguiente, tanto los hechos como los argumentos jurídicos que pudieron alegarse respecto a la pretensión ejercitada en el primer proceso, como en el presente caso es el devengo de la retribución salarial correspondiente a la categoría profesional que debió asignarse a los actores al incorporarse a la plantilla de la empresa demandada en 2006, debió hacerse en aquel primer proceso, quedando vedado, por el expresado efecto de cosa juzgada, reproducirlos en un nuevo proceso en el que se ejercite la misma pretensión, sin que al respecto sea trascendente la utilización de términos diferentes para definir dicha pretensión, cuando claramente tienen el mismo objeto.

Por consiguiente, lo resuelto en la sentencia dictada en el anterior proceso acerca de la misma reclamación que es objeto del presente, obliga a excluir en él un nuevo pronunciamiento sobre dicha reclamación. En consecuencia, es correcta la decisión en la que se ha atenido la sentencia de instancia a lo dispuesto en el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para desestimar la demanda.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación