Sentencia Social 260/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 451/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO: Se recurre en suplicación por la representación procesal de FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, INGENIERIA E INTEGRACIÓN AVANZADAS SA y UTE FUJITSU-INGENIA SOPORTEAL PUESTA SAS reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS -

SEGUNDO: Aducido en los dos primeros motivos del recurso de la empresa el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter general, cabe decir que el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso extraordinario como el que nos ocupa y que son las siguientes:

a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada".

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto, la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

TERCERO: 1. En el primer motivo de nulidad que esgrimen las empresas recurrentes solicitan la nulidad de las actuaciones, al entender que la sentencia impugnada adolece de falta de hechos probados, motivación e incongruencia ex silentio, por cuanto se ha vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva al estimar la pretensión del demandante sin haber practicado ninguna prueba que haya permitido acreditar las funciones desempeñadas por el actor y por ende su categoría real con arreglo al convenio colectivo de la cesionaria, lo que infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española) que incluye el derecho de las partes a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones formuladas por las partes, así como lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS

2. Al respecto de la primera alegación de falta de hechos probados, el citado artículo 97.2 de la LRJS literalmente dispone, entre las obligaciones del juez a quo en el dictado de la sentencia: " (...) Asimismo, y apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión (...)".

Pues bien, como se expuso por esta Sala en su sentencia de 21/11/12 (REC. 2085/12), las facultades del Magistrado de instancia, le lleva a fijar los hechos probados atendiendo a los elementos de convicción que ha extraído de las pruebas que le han sido aportadas, pudiendo elegir de entre aquellos medios de prueba, los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico. Por lo que no cabe confundir la relación de los hechos que el Magistrado estima como probados, en base a los indicados elementos de convicción, con los hechos que a la parte interesa que sean declarados probados, puesto que debe recordarse que lo amparado por el precepto invocado, es la falta de hechos probados de forma suficiente para resolver la controversia, que conlleva indefensión para la parte.

No obstante, dicha omisión con la derivada y consecuente indefensión de la parte no se ha producido en el presente caso a la vista del contenido de la sentencia impugnada, y así, si bien en los hechos probados no existe una pormenorizada descripción de las tareas propias de la categoría profesional del demandante, consta, por referencia expresa a la sentencia dictada por dicho juzgado el 11/4/2017 en los autos 39/2007, la denominación de esta última como operador periférico, recogida en el contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado consistente en servicios de soporte para el cliente FUJITSU en el contrato de servicios de soporte al puesto de usuario del SAS 2010/2014, y que especifica como convenio colectivo de aplicación el de empresas consultoras y planificación, lo que permite acudir a la relación de categorías y grupos profesionales del referido convenio colectivo para la obtención de las tareas propias de dicha profesión, lo que hace innecesaria su concreta descripción de los hechos probados al tratarse de una norma jurídica de carácter general.

Por otra parte, como se indica en el escrito de impugnación del recurso que nos ocupa, en la referida sentencia del juzgado de instancia, contra la que se ejército recurso de suplicación que dio lugar a la sentencia de esta Sala número 1357/2018 de 7 de junio (REC número 2076/2017), consta en los hechos probados, que no fueron modificados por la sentencia de suplicación, el contenido del referido contrato suscrito entre la UTE recurrente y el SAS, cuyo objeto incluía el servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro del ámbito del soporte al puesto de trabajo del SAS, consistentes en la operación, administración, gestión, mantenimiento, instalación, configuración, puesta en marcha y reparación de los componentes físicos y lógicos que componen los medios informáticos usados directamente por los usuarios de distintos centros del SAS, tareas a desarrollar por personal cualificado consistente entre otros, en 17 técnicos de informática, y que definen el conjunto de funciones y competencias desarrolladas por tales trabajadores, entre ellos el actor.

Por tanto, el relato fáctico de la sentencia impugnada, puesto en relación con la pretensión que se postula, ha de considerarse suficiente para resolver la controversia, teniéndose en cuenta que además, como ya dijo esta Sala en Sentencia de fecha 4-04-2007 Rec. 2631/2006, la parte recurrente no ha sufrido indefensión material, dado que ha podido completar el material probatorio en relación con las funciones efectivamente desempeñadas por el actor por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS.

3. En cuanto a lo que concierne a la alegada falta de motivación de la resolución recurrida, debe de señalarse previamente que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las Sentencias 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24), 35/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 35) y 213/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 213), la exigencia de motivación es un deber del Órgano Judicial y un derecho de los interesados, que cumple con la finalidad de manifestar, en términos de Derecho, las razones que justifican la decisión judicial y hacer posible su control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento; sin embargo, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, ni exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Por otra parte, la denuncia efectuada en el presente motivo de recurso encubre una discrepancia de la parte sobre la valoración probatoria efectuada por la juez a quo, y al respecto, esta Sala de Granada ante similar pretensión de nulidad (Sent. 2-12-2015. Rec 2071/2015), expuso que dicha dicha alegación se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, la Magistrada de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS en relación con el artículo 326.2 LEC, entre otros, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

Por tanto, la función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial, tal y como se recoge en la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 12-05-2008 y 5-11-2008.

En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente.

En suma, la consideración efectuada por la empresa recurrente de que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación no puede acogerse, por cuanto en primer lugar, en el fundamento jurídico primero de dicha resolución se explicitan los motivos que llevaron a la juez a quo a la redacción de los hechos probados y a la valoración jurídica que realiza de los mismos, y en segundo lugar, la discrepancia de la recurrente radica en la valoración efectuada por la juez a quo de los medios de prueba practicados y obrantes en las actuaciones, lo que, como ya se ha advertido, podría en su caso, de justificarse la existencia de una valoración ilógica o arbitraria, fundamentar una revisión de los hechos probados conforme a lo dispuesto en el apartado b) del reseñado artículo 193 de la LRJS, pero en modo alguno puede considerarse como un vicio formal en la redacción de la sentencia que justifique su nulidad.

4. Por último, en relación con la alegada incongruencia ex silentio u omisiva de la sentencia, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril, que: " ... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )"".

Y ello es lo que acaeció en el presente caso, por cuanto si bien la sentencia impugnada no contiene un pronunciamiento expreso e independiente en relación con la alegación del defecto en el modo de proponer la demanda y la ausencia de medios de prueba practicados en la instancia sobre la exigible determinación de la categoría real con arreglo al convenio colectivo de la cesionaria, tales cuestiones fueron implícitamente desestimadas por la expresa afirmación en el fundamento jurídico segundo de la sentencia del derecho del actor a percibir el salario correspondiente al convenio colectivo de la empresa Fujitsu, para la que en realidad había prestado servicios el actor, sin que ello implique ejercicio alguno de acción de clasificación profesional, sino la aplicación de lo dispuesto expresamente en el artículo 43.4 del ET.

En suma, los motivos de nulidad de la sentencia alegados en el recurso que nos ocupa deben ser desestimados, y con ello, la pretensión de nulidad de actuaciones articulada por la empresa recurrente.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

QUINTO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

SEXTO: 1. En su escrito de recurso la empresa recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado cuarto, con base en lo previsto en el convenio colectivo de empresa FUJITSU que figura en el ramo de prueba de la demandante como documento número 2, proponiendo la siguiente redacción:

"En el periodo reclamado en autos, abril de 2015 marzo 2016 el actor ha sido retribuido por Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.U. a razón de 1083,33 € brutos mensuales. En el mismo periodo del convenio colectivo de la empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. , el salario del grupo 4 nivel 15 estar fijado en 21.133,03 € brutos anuales".

2. La modificación interesada no puede prosperar, por cuanto se sustenta fundamentalmente en prueba no hábil, cual es el contenido de un Convenio Colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio de la relación laboral conforme dispone el artículo 3.1.b) del ET, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

SÉPTIMO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

OCTAVO: 1. Como primer motivo de censura jurídica alegan las recurrentes la infracción del artículo 43.4 del ET y de la jurisprudencia, en particular la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011 (REC 1043/2010), en relación con el artículo 15 del XVI convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado de la opinión pública, el artículo 15 del convenio colectivo de la empresa FUJITSU TECHNOLOGYSOLUTIONS S.A., al entender que esta última incorpora dos criterios interpretativos, distintos pero interrelacionados, para determinar los derechos económicos del trabajador objeto de la declarada cesión ilegal en la empresa cesionaria:

1º) En relación con los supuestos en los que la cesión ilegal viene acompañada de la declaración de improcedencia del despido, el salario regulador a tener en cuenta para la determinación de la indemnización por despido improcedente debe ser el correspondiente a la empresa cesionaria, cuando esta última sea la opción manifestada por el trabajador por la propia demanda, por lo que en el presente caso, al haber sido calculada la indemnización conforme al salario que percibía al trabajador en la empresa cedente, ninguna incidencia, como antecedente, debe tener el salario regulador de la indemnización en relación con la diferencia salariales reclamadas.

2º) Y corresponde al demandante la carga de la prueba de acreditar las funciones que desempeñase un trabajador en el mismo o equivalente puesto de trabajo a efectos de reclamar las diferencias salariales como consecuencia del ejercicio del derecho de opción para causar fijeza en la empresa cesionaria, lo que en el presente caso no tenido lugar, como se ha expuesto en el primer motivo de recurso.

Asimismo, una lectura de las funciones que corresponden a la categoría profesional que tenía reconocida el actor, operador periférico, en contraste con las funciones del grupo IV nivel 15, de convenio colectivo de la cesionaria, permite evidenciar que no existe la exigible equivalencia funcional.

2. Al respecto, como se expone en la STS de 17-03-2015 (rec. 381/2014), en base a otros precedentes jurisprudenciales ( SSTS 05/12/06 -rcud 4927/05 -; 09/12/09 -rcud 339/09 -;... y 06/07/12 - rcud 2719/11 -), si tras la constatación de la existencia de una cesión ilegal, el trabajador opta por reincorporarse en la empresa cesionaria, los "efectos propios" de la relación del trabajador no podrán ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico.

Por tanto, si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliega los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición, pues no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición.

De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, sin que ello suponga el ejercicio de una acción de clasificación profesional, pues como se expuso en la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJA, sede de Málaga, de 10/3/21 (REC 235/21) , en un supuesto de cesión ilegal en favor del SAS, " La Sala considera que la decisión de la sentencia recurrida no infringe ninguno de dichos preceptos legales ya que la categoría profesional a asignar a los trabajadores objeto de cesión ilegal al Servicio Andaluz de Salud por parte de las empresas para que trabajaban no es la consecuencia de un determinado sistema de clasificación profesional que deba ventilarse a través del procedimiento especial de clasificación profesional, sino que, ante la falta de coincidencia entre las categorías profesionales previstas en el convenio colectivo que regulaba su relación laboral en las empresas que incurrieron en cesión ilegal con las que existen en el Servicio Andaluz de Salud, esa clasificación debe hacerse en la categoría profesional que resulte asimilable".,

2. Sentado lo anterior, por las empresas recurrentes se alega que no se ha practicado prueba que acredite que el actor tiene derecho, partiendo de su categoría profesional en la empresa cedente de operador periférico, a percibir el salario correspondiente a la categoría profesional del grupo IV nivel 15 del convenio colectivo de FUJITSU, si bien debemos desestimar dicha alegación por los siguiente motivos.

En primer lugar, como ya hemos referido al resolver el motivo de nulidad de la sentencia, el hecho de que no se hayan consignado las funciones desarrolladas por el actor en los hechos probados de la sentencia impugnada no es óbice para proceder a asimilar la categoría profesional ostentada con la correspondiente en el convenio colectivo de la cesionaria.

Así, si bien la categoría de operador periférico no viene recogida en el citado convenio, existen suficientes datos en los hechos probados de los que deducir las funciones efectivamente desarrolladas por el trabajador, por cuanto la citada categoría se recoge en un contrato de trabajo cuyo objeto eran los servicios de soporte para el cliente FUJITSU en el contrato de servicios de soporte al puesto de usuario del SAS 2010/2014, el cual, a su vez, consistía en la operación, administración, gestión, mantenimiento, instalación, configuración, puesta en marcha y reparación de los componentes físicos y lógicos que componen los medios informáticos usados directamente por usuarios de distintos centros del SAS, siendo su objetivo garantizar la disponibilidad y la capacidad del hardware y el software en el puesto de trabajo, y ejecutar el primer nivel de mantenimiento de hardware a nivel de consumibles, ajuste operativo configuración, así como servir de enlace con el mantenimiento por parte de terceros, requiriéndose para ello personal cualificado consistente en técnicos de microinformática.

Junto a ello, la categoría profesional de operador de periféricos, tal y como se recoge en el convenio sectorial estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado, es la que se atribuye a los trabajadores que realizan la colocación y retirada de todo tipo de soportes de las unidades periféricas del ordenador, dirigidos por su superior, y se preocupan del manejo de máquinas vinculadas al ordenador a través de la obtención de soportes procesables o por conexión directa con el mismo.

En consecuencia, la conjunta valoración del contenido formal de la expuesta categoría profesional y de las funciones a desempeñar por los trabajadores contratados para el cumplimiento del contrato de servicios con el SAS, lleva a concluir que el actor realizaba en su puesto de trabajo tareas de microinformática, tales como la instalación de equipos, aplicaciones, reparaciones y atención a usuarios, las cuales se ajustan a las previstas para el nivel 15 del convenio colectivo de la empresa Fujitsu, por cuanto las mismas se describen como aquellas desarrolladas bajo supervisión, que pueden generar diseños y prueba de sistemas, así como desarrollos de programa, o bien que pueden realizar instalaciones de equipos, clasificación y resolución de averías, por lo que no existe disparidad alguna en relación con la categoría profesional desempeñada y la pretendida.

3. A mayor abundamiento, tal y como se refleja en el escrito de impugnación del recurso, se han producido diversos pronunciamientos judiciales en los que se ha equiparado la categoría de operador de periféricos con el grupo profesional 4, nivel 15 del convenio de la empresa cesionaria Fujitsu, y así fue expresamente estimado en las sentencias de esta Sala de 7/6/18 (REC número 1796/17) y de 22/4/21 (REC 42/21), por lo que igualmente, en aras de la salvaguarda del principio de seguridad jurídica, debe mantenerse el criterio de la sentencia impugnada, debiendo en consecuencia procederse a la desestimación del motivo de recurso que nos ocupa.

NOVENO: Por último, con carácter subsidiario se articula por las recurrentes otro motivo de censura jurídica por infracción del artículo 43.4 del ET y de la jurisprudencia, en particular la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011 (REC 1043/2010), en relación con el artículo 15 del XVI convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado de la opinión pública, el artículo 15 del convenio colectivo de la empresa FUJITSU TECHNOLOGYSOLUTIONS S.A., al incluir entre las diferencias económicas reclamadas un complemento de turnos y la compensación por kilometraje, lo que puede justificar que los importes que se reflejan en las distintas mensualidades a las que se extiende la reclamación sean distintos, lo que supone un procedimiento de espigueo entre las condiciones más beneficiosas vigentes de la empresa cedente y la cesionaria.

2. Al respecto de la indicada cuestión, la ya mencionada STS de 17-03-2015, rec. 381/2014 exponía que:

"a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET "... tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción - como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... (pues) no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición".

b).- Que "... está claro que los "efectos propios" de la relación de la actora con... (la empresa cesionaria) no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de "espigueo" entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley".

c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d).- Aparte de que la solución contraria "sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral". Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo "a igual trabajo, igual salario".

3. No obstante, en el presente caso no observamos que haya incurrido en el vicio o defecto del espigueo normativo en relación con los diferencias salariales reclamadas, pues únicamente se solicitan junto con las correspondientes al salario global anual de la categoría grupo IV nivel 15 del convenio colectivo de Fujitsu, los correspondientes al complemento de turnos y a los gastos por kilometraje, partidas salariales efectivamente contempladas en el citado convenio, en concreto en el artículo 21.3 y 7, que establece un sistema de guardia por turnos y su retribución, y en el artículo 30, donde se regula la compensación económica por gastos de kilometraje, habiendo sido expresamente descontadas de las diferencias reclamadas aquellos partidas del salario percibido no contempladas en el citado convenio, tales como las retribuciones absorbibles y el plus de convenio, tal y como consta en el desglose incorporado al hecho cuarto de la demanda.

Por todo lo expuesto, los motivos de censura jurídica que nos ocupan deben ser desestimados, y con ello, el recurso en su integridad, con imposición de costas a las empresas recurrentes en concepto de honorarios de la parte contraria.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,