Sentencia Social 1432/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 13/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- D. Torcuato, actuando como representación legal de los trabajadores del Centro Infantil La Luna SL, ha formulado demanda de despido colectivo con la pretensión de que se declare nulo, o subsidiariamente no ajustado a derecho, el despido llevado a cabo el 20/6/23, con efectos de 30/6/23, en el ámbito de un ERE en virtud del cual se extinguieron las relaciones laborales de la totalidad de la plantilla que prestaba servicios en el Colegio La Luna (22 trabajadores).

Los demandados se oponen a la demanda. Centro Infantil La Luna SL, Aeropago Corporativo & Financiero SL, D. Saturnino, DIRECCION000 y D. Tomás, que comparecieron bajo la misma representación letrada, alegaron falta de legitimación pasiva de todos, menos de Centro Infantil La Luna SL; y en cuanto a la defensa de esta sociedad, alegaron que existían causas que justificaban el despido colectivo (relacionadas con las pérdidas que se venían produciendo en los últimos ejercicios y con la disminución del número de alumnos), lo que, según dicen, reconocieron los propios trabajadores en el proceso de negociación; que no hubo incumplimiento de requisitos formales que pudieran justificar la nulidad de los despidos llevados a cabo; y que no existió ninguna voluntad de dejar vacía de contenido la sociedad en detrimento de los trabajadores, ya que posee un terreno en Huelva.

D. Victoriano, Dña. Remedios y Dña. Rosario alegaron, igualmente, falta de legitimación pasiva, y manifestaron que vendieron sus participaciones sociales, que la adquirente de las mismas le prometió reflotar la empresa y mantener los puestos de trabajo, incluidos los de sus tres hijos que trabajaban en el colegio, que desde hacía años éste ya no era rentable y que lo que ocurriera una vez vendidas sus participaciones en nada les puede afectar. Niegan la existencia de fraude o acuerdo en perjuicio de los trabajadores.

SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación pasiva planteada por Aeropago Corporativo & Financiero SL, D. Saturnino, DIRECCION000, D. Tomás, D. Victoriano, Dña. Remedios y Dña. Rosario ha de ser desestimada. La presencia de todos los demandados en el presente procedimiento era necesaria para la válida constitución de la relación jurídica procesal, a la vista de las alegaciones que se efectuaban y de los argumentos en que las mismas se sustentaban; cuestión distinta es que, una vez examinada la cuestión y determinada la responsabilidad de los demandados, proceda la condena o absolución de los mismos.

TERCERO.- La primera cuestión que se ha de resolver, una vez constatada la existencia de un despido colectivo que ha afectado a la totalidad de la plantilla de trabajadores del Colegio La Luna, es si concurren o no las causas económicas y productivas que justificarían la válida extinción de las relaciones laborales de los trabajadores y si se han cumplido en la tramitación del proceso de despido colectivo los requisitos formales al efecto exigidos.

El artículo 51 ET establece que Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Y que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Por lo que se refiere a las causas de despido se ha de indicar que las causas que justifican el despido colectivo son las mismas que las que justifican los despidos objetivos, si bien el factor determinante para que se siga el procedimiento de despido colectivo es el número de trabajadores afectados; y que, como ha declarado reiteradamente el TS el control judicial alcanza al juicio de razonabilidad de las medidas extintivas adoptadas, el cual se manifiesta en tres aspectos concretos: la existencia de la causa justificativa de la medida adoptada; la adecuación de la medida adoptada; y la racionalidad de la medida adoptada, en el sentido de que deben rechazarse, por contrarias a derecho, las medidas que carezcan de proporcionalidad.

CUARTO.- La valoración de la prueba practicada en el acto del juicio (interrogatorio de los demandados, documental y testifical) permite concluir la concurrencia de causas económicas justificativas de la medida adoptada; pues como resulta de los hechos probados que se han consignado, la empresa venía experimentando una reducción de ingresos con pérdidas en los años anteriores al despido de los trabajadores, previa tramitación del ERE, y se venía produciendo, igualmente, una disminución del número de alumnos matriculados para cada curso escolar, lo que hacía inviable la continuidad de la actividad que se venía desarrollando. Así, en efecto, constan, por una parte, los datos sobre alumnado desde el curso 16/17 hasta el curso 23/24 que son los siguientes: curso 16/17 251 alumnos; curso 17/18 248 alumnos; curso 18/19 245 alumnos; curso 19/20 227 alumnos; curso 20/21 162 alumnos; curso 21/22 173 alumnos; curso 22/23 154 alumnos y curso 23/24 97 alumnos; y, por otra parte, la existencia de pérdidas desde el año 2012, salvo los años 2019 y 2020, habiendo sido las pérdidas en 2022 de - 24652,61.

Por otra parte, la prueba practicada también ha acreditado que, con carácter general, el número de alumnos de cada curso, en relación con los matriculados en los periodos de matrícula abiertos, tanto para alumnos internos como externos, solía disminuir en el mes de septiembre, al producirse alguna baja como consecuencia de haber obtenido los alumnos plaza en centros concertados; que venía siendo práctica habitual en el colegio en los últimos años que, de existir un número pequeño de alumnos en algún nivel educativo, insuficiente para el mantenimiento de una clase independiente, se produjeran uniones de cursos, con impartición conjunta de algunas asignaturas y que, en algún curso escolar incluso se produjera la supresión de un concreto nivel por falta de alumnos.

Finalmente, se ha de indicar que esta situación negativa de la empresa, a la que los anteriores propietarios hubieron de hacer frente en varias ocasiones con la aportación de dinero propio para poder hacer efectivas las necesidades del colegio, era conocida por los trabajadores, los cuales, según el testimonio de alguno de ellos, especialmente de la jefa de estudios, habían propuesto medidas para propiciar la revitalización de la actividad, siendo, igualmente conscientes de las dificultades de pervivencia del colegio de continuar la situación de disminución de alumnos.

Se estima, pues, que existían causas económicas justificadas para la tramitación del ERE y para los despidos de los trabajadores.

QUINTO.- Un pronunciamiento distinto se ha de efectuar, en cambio, en relación con el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por los preceptos de aplicación, esto es, la aportación de la documentación necesaria, la negociación de buena fe, la actuación especial que procede en relación con trabajadores de 55 años o más y la puesta a disposición de las indemnizaciones.

Por lo que se refiere a la documentación a aportar en caso de despido colectivo por causa económica, la misma consiste en la memoria explicativa que acredite la situación económica negativa de la empresa, a cuyo fin, y sin perjuicio de la aportación de cualquier otra documentación de su interés, el empleador deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de la existencia de una previsión de pérdidas se deberá informar, además, de los criterios utilizados para su estimación, y se deberá aportar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, los datos del sector de que se trate, la evolución del mercado y la posición de la empresa en éste. Finalmente, cuando se alegue la existencia de causa negativa por disminución continuada de ingresos, se deberá aportar, además, la documentación fiscal o contable que lo acredite, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, en relación con los mismos trimestres del año anterior.

El TS, en sentencia de 12/7/23, dictada en unificación de doctrina en el recurso 19/23, declaró lo siguiente: "... En relación con la existencia de buena fe negocial, en el desarrollo del periodo de consultas, indica la jurisprudencia que la negociación ha de ser informada, lo cual significa que la RLT debe disponer en tiempo hábil de la información pertinente, que le permita negociar eficientemente sobre los extremos citados ( TS 12-5-17, rec. 210/15 -EDJ 2017/81591 -; 20 y 26-6-18, rec. 168 -EDJ 2018/517877- y 83/17 -EDJ 2018/527775-). Asimismo, indica que puede suceder también que, aunque la empresa proporcione la documentación legal o reglamentaria, se declare la nulidad de la medida, porque no aportó documentación complementaria pertinente para acreditar la concurrencia de las causas, así como la justificación de las medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquéllos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas ( TS 23-10-15, rec. 169/14 -EDJ 2015/230711-,311-15 , rec. 288/14 -EDJ 2015/221040- y 9-11-15, re.c 205/14 -EDJ 2015/259276-). Son muchas las ocasiones en que nos hemos pronunciado acerca de los confines que posea la obligación empresarial de aportar documentación al periodo de consultas, tanto en casos de DC cuanto en otros supuestos de medidas reestructuradoras. A) Sobre la relevancia de la aportación documental. En las SSTS 688/2016 de 20 julio (Panrico ) y 1090/2016 de 21 diciembre (Seguridad Integral Canaria) se resume tal doctrina, con cita de numerosos precedentes. Recordemos lo principal. a) Según dispone el apartado 2 del artículo 51 ET , la comunicación de inicio del procedimiento de despidos colectivos a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos Tales términos son los establecidos en el RD 1483/2012, de 29 de octubre. [...]. b) La información se configura, así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas. c) Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque [...] la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS ]. E) Tanto la Directiva 98/59 como el artículo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar [...]. f) Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas ( STS de 18 de julio de 2014, rec. 288/2013 ). La STS 866/2017 de 8 noviembre (rec. 40/2017 , Cemusa) resume diversa jurisprudencia de esta Sala en el sentido siguiente: 1º) Tal como se desprende de los arts. 51.2 ET , 4.2 RD 1483/2012 y 2.3.a) Directiva 98/59 , la información se configura como un presupuesto ineludible de las consultas en el despido colectivo, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, por lo que éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas. Si, ante la documentación recibida, los representantes de los trabajadores entendiesen que es insuficiente deberán solicitarla a la empresa" ( STS SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto "Panrico "), siquiera la carga de la prueba en orden a acreditar la necesidad de que tal documentación sea aportada corresponda -es claro- a la RLT. 2º) Pero la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS ]" ( SSTS -todas de Pleno- 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal "; ... 16/06/15 -rco 273/14-, para PDC "Grupo Norte "; 23/09/15 -rco 64/15-, asunto "Assor Spain, SA "; 29/09/15 -rco 1/15-, asunto "Montajes Elementos de Calderería, SL "; y 20/10/15 -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA"). 3º) Ello es así, porque como la básica finalidad de la obligación consiste-efectivamente- en que "los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente" ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 -; SG 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal "; ... SG 26/01/16 -rco 144/15-, asunto "Unitono"; SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto "Panrico", con VP), la nulidad tan sólo debe asociarse a la insuficiencia documental que "impida la consecución de la finalidad del precepto, es decir, que no proporcione a los representantes de los trabajadores la información suficiente para poder negociar con cabal conocimiento de la situación de la empresa y de las causas que alega para proceder al despido colectivo" (con estas u otras parecidas palabras, SSTS -Pleno- 17/07/14 -rco 32/14-, asunto "SIC Lázaro, SL "; 16/09/15 -rco 230/14-, asunto "Recuperación Materiales Diversos, SA "; 20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa "; 20/10/15 -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA "; y 26/01/16 -rco 144/15-, asunto "Unitono "). 4º) Y si lo que se alega son "defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada no prevista normativamente, pero que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación". ( SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017 ; 18-5-2017, rec. 71/2016 ) ..."

SEXTO.- Consta que la empresa aportó a los representantes de los trabajadores memoria explicativa (dentro de la cual se adjuntaron las cuentas anuales de los ejercicios 2019, 2020 y 2021, cuenta de pérdidas y ganancias de 2022, impuesto de sociedades, modelo 200, de los ejercicios 2012 a 2018, declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría al tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría y relación de alumnos matriculados en los cursos 2016/17 a 2023/2024); ahora bien, como destacó la Inspección de Trabajo en su informe, la empresa no aportó cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por el administrador, a que hace referencia el artículo 4.2 del Real Decreto 1483/12 de 29 de octubre por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos de Despidos Colectivos y Suspensión de Contratos y Reducción de Jornadas, no aportó plan de viabilidad, informe técnico de previsión de pérdidas económicas, impuesto de sociedades de los años 19 a 22 y medidas y plan de recolocación. Además, en las actas del periodo de consultas se requirió a la empresa a fin de que aportara documentación acreditativa de la imposibilidad de abonar a los trabajadores las indemnizaciones legales, documentación cuya aportación no consta, a pesar de que se dijo que se haría llegar a los trabajadores. Se estima, así, que faltaba documentación importante, aun cuando no de tal entidad como para justificar la nulidad de los despidos por esta causa, al resultar de la documentación aportada la existencia de causa económica.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la actuación en relación con los mayores de 55 años, se ha de decir que, cuando en el conjunto de trabajadores afectados por el despido colectivo haya trabajadores con 55 o más años de edad, que no tuvieran la condición de mutualistas el 1-1-1967 existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 51.9 ET) .

De la prueba practicada y en concreto del informe de la Inspección de Trabajo resulta que entre los trabajadores afectados los había de 55 años o más y que la empresa no acreditó el cumplimiento de la obligación de abonar las cuotas a que se refiere el precepto antes transcrito; lo que supone otro incumplimiento a valorar, junto al de no puesta a disposición de la indemnización legal, que no se niega, sin que se acreditara la situación que impedía la citada puesta a disposición.

OCTAVO.- Finalmente, se ha de analizar si, durante la tramitación del ERE, se llevó a cabo la negociación de buena fe a que se refieren tanto el artículo 51 ET ( Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo) como el 7 del Real Decreto 1483/12 ( El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin los representantes de los trabajadores deberán disponer desde el inicio del periodo de consultas de la documentación preceptiva establecida en los artículos 3, 4 y 5 y las partes deberán negociar de buena fe.)

El TS, en la sentencia de 20/4/22, dictada en unificación de doctrina en el recurso 206/21, declaró lo siguiente: "El despido colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51.2 ET , deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. El citado precepto, requiere que, durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo, que deberá ajustarse a las finalidades descritas más arriba. 3. La finalidad legítima de las medidas de flexibilidad interna y externa es adaptar la plantilla de la empresa y sus condiciones de trabajo a las exigencias del mercado y a los requerimientos de la demanda, siempre que concurran causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, debidamente acreditadas, lo que exigirá adecuar la medida propuesta a la intensidad de las causas ... El período de consultas constituye una manifestación propia de la negociación colectiva ( STS 26-03-2014, rec. 158/2013 , STS 16-07-2015, rec. 180/14 y STS 21-07-2015, rec. 17/715 ) y es, por dicha razón, el primer pilar para la resolución de este tipo de consultas (TS 2-7-18, r. 2250/16 ) ... Los objetivos, pretendidos por el legislador, consisten en evitar o reducir los despidos colectivos y, cuando no sean posible ambas opciones, atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad ( TS 12-12-18, r. 122/18 ; TS 9-1-19, r. 108/18 y TS 25-4-19, r. 204/8 ). Deben negociarse de buena fe, lo cual equivale a poner todos los medios, para que el período de consultas alcance sus fines ( TS 20 y 26-6-18 , r. 168 y 83/17 ; 11-7 y 25-11-18 , r. 81/17 y 43/18) La Sala, en múltiples sentencias , por todas STS 16 de diciembre de 2021, rec. 210/2021 , que resolvió precisamente el despido colectivo, promovido por ALESTIS, con cita de la STS 14 de enero de 2020, rec. 126/2019 , al examinar la naturaleza, finalidades y exigencias de la negociación del período de consultas, vino a sostener que es requisito constitutivo, para acreditar la buena fe de los negociadores, que ambas partes desplieguen todos los recursos necesarios para que el período de consultas alcance sus fines legales..."

Por su parte, la sentencia antes transcrita parcialmente del TS de 12/7/23, dictada en unificación de doctrina en el recurso 19/23, declaró en relación con el alcance del deber de buena fe lo siguiente: "... Conforme al artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores : "Durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo". La mala fe durante el periodo de negociación acarrea la declaración de nulidad del despido, a tenor de lo establecido en el artículo 124.11 de la LRJS , ya que supone un vicio grave en la misma y equivale a su inexistencia. Son numerosas las ocasiones en que hemos debido examinar si la negociación de un despido colectivo había sido conforma a las exigencias de la buena fe, tal y como la Ley exige. Veamos una apretada síntesis. Configuración general.- La STS 27 mayo 2013 (rec. 78/2012 , Aserpal), seguida por otras muchas posteriores, aborda el examen de la buena fe explicando que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial". Conexión con la documentación entregada.- En muchas ocasiones, como las S STS de 20 marzo 2013 (rec. 81/2012, Talleres López Gallego) y 18 febrero 2014 (rec. 74/2013), hemos concluido que, para analizar el cumplimiento de ese deber, "habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones". Y todo ello partiendo de que la finalidad del art. 51.2 ET y preceptos reglamentarios es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas del despido y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el art. 2.3 de la Directiva 98/59/CE , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el art. 2.1, se proyecte, tal y como expresa el art. 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Conexión con la variación de propuestas .- En STS 21 mayo 2014 (rec. 249/2013 , Vaersa) se explica que "No puede hablarse de una postura inamovible de la empresa ... El hecho de que, al no alcanzarse un acuerdo, la decisión empresarial final se limitara a la indemnización legal de 20 días, sin otras mejoras, no puede afectar a la calificación de la actitud de la empresa durante el periodo de consultas. La inamovilidad contumaz como prueba de carencia de buena fe la apreciamos en el caso resuelto en la STS/4ª/Pleno de 20 marzo 2013 (rec 81/2012 ), pero porque allí se daba la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio. Precisamente, indicábamos que cabía negar que se hubiera desarrollado un verdadero periodo de consultas "y no tanto porque no se moviesen las posiciones empresariales en el curso de las tres reuniones, sino porque a lo anterior se une también el dato significativo de la referida desinformación de los representantes de los trabajadores y la constancia inicial y final inamovible de extinguir desde el principio y sin información relevante la totalidad de los contratos de trabajo."

NOVENO.- Procede analizar las tres reuniones que se celebraron durante el periodo de consultas del ERE que determinó el despido de los actores: 1. En primer lugar, tuvo lugar una reunión meramente formal, el día 30 de mayo de 2023, en la que, con presencia de D. Lucas, designado por la empresa para intervenir en las reuniones relativas al periodo de consultas del ERE, que acudió asistido por D. Tomás, y de D. Torcuato, que se encontraba igualmente asistido, el acto se limitó a informar la empresa sobre su decisión de iniciar un expediente de regulación de empleo, haciendo entrega de la comunicación de inicio del mismo, así como de la documentación que consideró pertinente, tras lo cual se hace constar que, dada la ingente cantidad de documentos, ambas partes acuerdan celebrar una nueva reunión el día 6 de junio a fin de continuar con las conversaciones relativas al periodo de consultas; 2. A continuación, las mismas partes, esta vez estando D. Torcuato asistido por una segunda persona, se reúnen el 6 de junio de 2023 y en dicha reunión, tras una afirmación inicial del representante de los trabajadores de que, a priori, podría estar conforme con la existencia de causa económica, se centra la conversación en la forma en que los trabajadores podrían recibir el importe de sus indemnizaciones, en la discrepancia de los trabajadores con la suficiencia de la documentación aportada, en la falta de acreditación de las dificultades económicas de la empresa y en la consideración de que el descenso de alumnos e ingresos estaba motivado o incitado por la empresa para forzar el cese de la actividad. Las conversaciones continúan con referencias a la falta de acreditación de la iliquidez de la empresa, al requerimiento del listado de trabajadores afectados por el ERE con sus circunstancias laborales y a la solicitud a la empresa de alternativas para percibir las cantidades que correspondan, quedando a disposición de la empresa para negociar sobre tal cuestión. Según consta en el acta el representante de la empresa reconoce que sólo convoca el periodo de consultas para cumplir un procedimientos formal en la tramitación del ERE, pero que no está en disposición de alcanzar acuerdo de ningún tipo puesto que la empresa no tiene dinero con el que poder cumplir los acuerdos que se pudieran alcanzar; 3. Finalmente, de nuevo con asistencia de las mismas partes, el 15/6/23 se celebra la última reunión en la que la empresa indica que facilitará un listado de trabajadores afectados y que se entregará el salario correspondiente a preaviso y salarios pendientes. En esta reunión, al igual que en la anterior, los trabajadores aluden al supuesto nuevo uso del inmueble dedicado a colegio y a la existencia de patrimonio para abonar las indemnizaciones. La empresa insiste en que no tiene liquidez y se da por terminado el periodo de consultas sin acuerdo.

De lo expuesto se deduce, en primer lugar, que en ningún momento se trató durante el periodo de consultas de lo que, en principio, debería haber constituido su objeto principal, aunque no único, esto es, posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. Y, en segundo lugar, y en todo caso que, aun cuando la negociación hubiera partido de la aceptación por los trabajadores de la existencia de causa económica, y de la imposibilidad de cualquier medida de las expuestas con anterioridad, no consta negociación alguna de buena fe en relación con la cuestión esencial del pago de las indemnizaciones, que es lo que, básicamente, plantearon los trabajadores. Resulta muy significativa la afirmación del representante de la empresa, que consta en la segunda acta, en el sentido de que la empresa reconoce que sólo convoca el periodo de consultas para cumplir un procedimientos formal en la tramitación del ERE, pero que no está en disposición de alcanzar acuerdo de ningún tipo puesto que la empresa no tiene dinero con el que poder cumplir los acuerdos que se pudieran alcanzar; lo que evidencia que no existía ninguna voluntad de negociar, ni de contemplar o hacer propuestas, aun cuando éstas se refirieran, no ya a posibles alternativas a los despidos, sino a la forma en que, una vez considerados éstos inevitables, se iba a hacer frente al pago de las indemnizaciones. La empresa desde el primer momento afirmó que no tenía liquidez, se comprometió a aportar unos documentos, cuya aportación no consta, y dejó clara constancia de que el periodo de consultas era un mero trámite, al no existir la menor disposición de alcanzar ningún acuerdo. Parece que hubiera sido oportuno que los trabajadores hubieran podido constatar, mediante la documentación adecuada, la falta de liquidez y que, en relación con el inmueble que se consideraba como única garantía de pago de las indemnizaciones, se hubieran efectuado y debatido propuestas de ambas partes, aunque, finalmente, no se hubiera alcanzado ningún acuerdo.

La consecuencia de lo expuesto es la declaración de nulidad del despido.

DÉCIMO.- Queda por determinar cuál o cuáles de los demandados habrán de responder de las consecuencias derivadas de los despidos llevados a cabo.

Ninguna duda plantea la responsabilidad de Centro Infantil La Luna SL, pues era la empleadora de los trabajadores despedidos y la que procedió a su despido. La cuestión que se suscita es si dicha responsabilidad puede extenderse al resto de sociedades demandadas, a sus administradores y a quienes fueron los socios y administradora única de Centro Infantil La Luna SL.

DÉCIMO-PRIMERO.- Como declaró el TS en sentencia de 23/7/2020 dictada en el recurso 239/18 "La teoría del "levantamiento del velo de la persona jurídica" permite "penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto-, se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como vehículo de fraude" ( sentencia de la Sala Civil del TS número 392/2006, de 19 abril , y las citadas en ella)".

Esta Sala en la sentencia de 2/5/18, dictada en el recurso 1571/17 afirmó lo siguiente: "... En cualquier caso, la teoría del levantamiento del velo viene sintetizada en sentencia del T.S. de 26-12-01 , con cita de la de 25 mayo 2000 en la que indican que "levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones... y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los

propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone "la realidad de la vida y el poder de los hechos" o "la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas"; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y "su" sociedad."

De los hechos que se declaran probados, que han quedado inalterados, deduce el juzgador que había una confusión patrimonial entre la sociedad y los ahora recurrentes, condenados solidariamente, y que todos ellos tomaban dinero de la caja de la empresa en beneficio particular, para cubrir gastos personales ajenos a su actividad productiva, como compras de productos alimenticios, abonos a sociedades deportivas, pagos de las mensualidades de la hipoteca de una vivienda personal, etc, lo que denota la concurrencia de lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", lo que no queda desvirtuado por el hecho de que una de las codemandadas, esposa de uno de los administradores, que a su vez era hijo de los titulares del capital social, estuviera formalmente dada de alta en la empresa como trabajadora por cuenta ajena, pues eso no excluye su actuación dirigiendo la actividad de la sociedad y sirviéndose a título personal de su patrimonio. Somos conocedores de que esta Sala dictó sentencia el 5 de mayo de 2016 en la que se confirmó la de instancia, que desestimó la extensión de la responsabilidad solidaria a las personas físicas demandadas. Pero la distinta conclusión viene impuesta por los distintos hechos probados consignados en la sentencia de la que traía causa aquel recurso, y los que fueron declarados como acreditados en la que ahora nos ocupa. En aquella faltaba cualquier referencia a los actos más arriba citados que denotan la utilización del patrimonio de la sociedad de manera irregular en beneficio de las personas físicas, y en esta sí se han declarado probados esos hechos que, a entender de esta Sala, justifican la extensión de la responsabilidad a las personas físicas recurrentes..."

DÉCIMO-SEGUNDO .- Partiendo de los aspectos generales antes expuesto se estima que, en el caso, con el amparo de las personas jurídicas intervinientes en las diversas actuaciones que se produjeron, hubo un concierto de voluntades entre las personas físicas para, sí no descapitalizar a la sociedad empleadora, sí dificultar y retrasar el abono de las indemnizaciones que correspondían por el despido colectivo llevado a cabo, en beneficio de unos intereses propios y personales, ajenos a los de los trabajadores.

En fechas anteriores y posteriores a los despidos se llevaron a cabo por los demandados una serie de actuaciones que, si bien formalmente pudieron ser válidas, valoradas en el contexto de todo lo ocurrido, evidencian la existencia de una actuación en fraude de ley. En efecto: 1. los antiguos propietarios del colegio, y socios de Centro Infantil la Luna SL, y su administradora única procedieron a la venta de participaciones sociales, por un precio ostensiblemente bajo (2999 €) teniendo en cuenta que, no sólo vendieron las participaciones, sino la totalidad del negocio, incluido el edificio del colegio. Alegaron en prueba de interrogatorio que son mayores, que lo único que querían era quitarse de problemas y que el precio les pareció bien, sobre todo teniendo en cuenta que sus tres hijos trabajaban en el colegio y que iban a continuar haciéndolo; pero nada de esto desvirtúa el hecho cierto de lo extraño de la operación y de que la venta se produjera cuando, ya quizás lo que procedía, era iniciar el procedimiento de despido colectivo. Parece poco creíble que pensaran sinceramente que el negocio podía continuar, cuando nadie mejor que ellos sabía cómo funcionaba y cuáles eran sus posibilidades de continuidad; 2. Las participaciones sociales de Centro Infantil La Luna SL fueron adquiridas por Aeropago, sociedad que se había creado en 2022, cuyo objeto social nada tenía que ver con la enseñanza y cuyo administrador único había desempeñado una actividad laboral absolutamente ajena a ésta. El Sr. Saturnino evidenció en prueba de interrogatorio que tenía pocos conocimientos de la operación, y que basaba el éxito de la misma en la idea de que el colegio funcionaba sólo; afirmación ésta poco realista, por más que los profesores y trabajadores, lo que no se duda, realizaran sus actividades con máxima eficacia. No puede olvidarse que la compra del colegio se produjo en un momento en el que éste ya tenía dificultades y en el que, si bien no de manera muy expresa, se barajaba su posible cierre, lo que hacía necesario un especial conocimiento del ámbito en el que el negocio se desarrollaba, para poder garantizar así su continuidad.; 3. todo este proceso de compra y venta de participaciones sociales se realizó a través del Sr. Tomás y de una de sus sociedades de intermediación, DIRECCION000, y si bien es cierto que nada habría que objetar, en principio, al hecho de que efectuara una tarea de mediación entre quienes querían vender un negocio y quienes lo querían adquirir, es llamativo que el Sr. Saturnino sólo actuara siempre nominalmente, siendo el Sr. Tomás el que, ya en su faceta de intermediario, ya en la de letrado, interviniera de manera activa en todo el proceso de despido. Sin perjuicio de lo anterior, lo más relevante de todo se estima, sin embargo, que es que haya sido el Sr. Tomás el que finalmente se haya adjudicado el edificio del colegio, a través de DIRECCION000, consiguiendo el cambio de uso del terreno y dando al edificio un uso distinto, posiblemente más lucrativo, en virtud de una escritura de permuta con Centro Infantil la Luna SL a cambio de terreno en Huelva. Este terreno, por otra parte, no está inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de su actual propietaria, tiene cargas, y hay una deuda pendiente, derivada de la supuesta diferencia de valor entre los bienes permutados. Es decir, aunque se dice que el terreno adquirido por Centro Infantil la Luna SL tiene mayor valor que el edificio del colegio, parece que éste podría haber sido, de entrada, una mayor garantía. Existen indicios importantes de que en ningún momento hubo, una vez adquirido el colegio, una verdadera voluntad de continuar con el negocio, que ya era poco viable, y que el edificio constituyó un elemento esencial en toda la operación que se desarrolló, pues ya en las actas del periodo de consultas los trabajadores insistieron mucho, sin obtener respuesta, en la garantía que suponía el edificio del colegio y en el conocimiento que tenían de que parecía que se le quería dar un nuevo destino, lo que, finalmente, ocurrió tras una serie de actuaciones formalmente válidas; y 4. Frente a todos estos indicios, no se ha ofrecido en el acto del juicio ninguna explicación convincente que justifique cada uno de los actos anteriores y posteriores al despido, es decir, cada una de las operaciones singulares, las cuales, sin embargo, sólo examinadas en su contexto, adquieren sentido y permiten concluir que se trata de actos aislados que forman parte de una operación global que terminó con la adopción de una medida de despido que se debería haber adoptado meses antes y con la pérdida de un bien que parecía constituir una sólida garantía para el cobro de las indemnizaciones por los trabajadores.

Se estima, pues, que las personas físicas integrantes de las sociedades demandadas utilizaron éstas para sus intereses particulares, en beneficio propio y perjuicio de los trabajadores.

La consecuencia de todo lo expuesto es la estimación de la demanda, con declaración de nulidad del despido y condena solidaria de todos los demandados a las consecuencias del mismo.

Esta declaración debería comportar la obligación de la empresa de readmitir a los trabajadores, ahora bien siendo un hecho plenamente acreditado que la readmisión es imposible, al haberse producido un cambio de actividad en el centro de trabajo en el que los trabajadores prestaron sus servicios procede, a fin de evitar dilaciones innecesarias, declarar la extinción de las relaciones laborales a la fecha de esta resolución, con fijación de las indemnizaciones correspondientes y obligación de la demandada de abonar los salarios de trámite que procedan desde la fecha de los despidos (30/6/23) hasta la fecha de esta resolución, sin perjuicio de las regularizaciones que procedan a la vista de la concurrencia de cualquier situación de incompatibilidad con el abono de dichos salarios.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,