Sentencia Social 1119/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 500/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte actora al amparo de los apartados b y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Almería de fecha 5 de diciembre de 2022, autos 1200/2019 que le fue contraria a sus intereses, y en la que reclamaba una invalidez permanente parcial para su profesión habitual de médico especialista en tocoginecología, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez permanente parcial postulada, con efectos económicos desde la solicitud de incapacidad en cuantía reglamentaria, y con condena a la entidad gestora demandada al pago de tal pensión.

SEGUNDO.- Se recurre en primer lugar al amparo del artículo 193, apartado b) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia(art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993(RTC 1993, 294); 93/1997(RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba(entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008(JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral(entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado(entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social(LJS) literalmente dispone:" El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

En concreto solicita la recurrente se adicione al hecho probado 10 un último párrafo in fine del siguiente tenor:

"La jornada de trabajo ordinaria de los médicos del hospital de Poniente es de 1540 horas anuales".( Art. 33 Convenio Colectivo que rige las relaciones laborales dentro del Hospital de Poniente).

La media de horas de guardia realizadas por los médicos del servicio de Ginecología del hospital de Poniente es la siguiente:

Año 2019:

Guardias 17 horas/ 24,38 x 17 = 414,46

Guardias 24 horas/ 10,93 x 24 = 262,32

Total:676,78

Año 2020:

23,57x17=400,69

13,39x24=321,36

Total: 722,05

Año 2021:

25,87 x 17 = 439,79

15,94 x 24 = 382,56

Total: 822,35

Todo ello con independencia de las horas complementarias realizadas por la actora y también por el resto de sus compañeros.

Así se desprende sin género de dudas del informe emitido por la Directora de Profesionales del Hospital de Poniente, al que se refiere la Juzgadora de Instancia en este mismo hecho, y que se da por reproducido en la sentencia.

2º.- Las retribuciones percibidas por la actora han sido las siguientes:

Año 2018 -------------------- 55.453 €

Año 2019--------------------- 73.787 €

Año 2020--------------------- 69.496 €

Año 2021--------------------- 74.817 €

Las percibidas por Dña. Elvira, compañera de la actora que hace guardias han sido las siguientes:

Año 2018 ---------------------------- 74.891 €

Año 2019----------------------------- 86.214 €

Año 2020 ---------------------------- 89.455 €

Año 2021----------------------------- 92.060 €

Fundamenta dicha revisión fáctica en los documentos aportados por la actora como Documentos nº 3 y nº 4.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, y pasando analizar la revisión suscitada en el recurso, la misma ha de rechazarse ya que respecto al certificado de guardias no resulta precisa su constancia expresa en el relato de hechos probados en cuanto la sentencia lo da por reproducido en el hecho probado séptimo, lo que permite a la Sala llevar a cabo la valoración de tal documental en toda su amplitud sin necesidad de modificar el hecho probado en los términos pretendidos.

Igualmente ha de rechazarse la modificación solicitada respecto a la comparativa de ingresos que se pretende adicionar en la medida en que tal dato no resulta trascendente para la modificación del fallo.

TERCERO.- Se recurre también, al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia alegando infracción del artículo 193 de la LGSS.

En síntesis viene a alegar la recurrente que en sede de censura jurídica que de conformidad la doctrina contenida en las sentencia de fechas 14 de enero de 2010 y de 20 de mayo de 2003 del TSJA de Sevilla reconoce la Incapacidad Permanente Parcial a médicos que, por sus limitaciones Físicas han dejado de realizar guardias médicas, lo que determina una reducción importante de su jornada de trabajo y, lógicamente, en su retribución. Se alega que la actora, debido al Meningioma del que fue operada en 2017, por prescripción médica no puede realizar guardias, habiéndose producido una adaptación de su puesto de trabajo en tal sentido. Partiendo de la dificultad técnica de determinar el porcentaje de reducción del 33 %( Sentencia TSJ. País Vasco 20-12-11), la jurisprudencia tiene considerado que dicho índice debe tomarse como aproximado, atendiendo sobre todo a que la reducción de la capacidad laboral sea sensible, importante. Se alega que la imposibilidad de realizar guardias - que son obligatorias y, por tanto, forman parte del cómputo prestacional obligatorio que debe realizar el médico del SAS, sin distinción de jornada ordinaria y guardias - constituye una limitación muy importante, muy sensible, que reduce de manera relevante la capacidad laboral de un médico, mermando sus ingresos al reducirse el contenido prestacional. Si la demandante en los años 2019 a 2022 ha realizado la jornada que se indica para cada uno de estos años, sus compañeros que hacen guardias han realizado las jornadas que se indican en los hechos probados. Lo que evidencia la importancia de la diferencia de jornada entre ella y sus compañeros. A nivel retributivo las diferencias salariales derivadas de no realizar guardias son igualmente cuantiosas. No puede traerse a colación el hecho de que la demandante no realizara guardias desde 2014, ya que era otro el motivo, completamente diferente. No fue una decisión voluntaria ni caprichosa, sino condicionada por su estado físico en aquel momento, y aceptado por la empresa Hospital de Poniente. Que no fuera acreedora del reconocimiento de I.P. Parcial no significa que no estuviera justificada. Pero ello no impide valorar la nueva situación incapacitante, sobrevenida en el año 2017 - meningioma - que de manera contundente le impide realizar guardias. En este segundo caso no existe duda alguna que la demandante no puede realizar guardias médicas, solo a consecuencia de las secuelas de la intervención del meningioma, siendo esta la única causa valorada por su empresa para adaptarle el puesto y excusarla de guardias.

Partiendo de ello, para resolver la cuestión sometida a consideración de esta Sala hemos de indicar que la Jurisprudencia viene señalando, con reiteración( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990(RJ 1990, 5471) y 18 y 29 de enero de 1991 entre otras-,) que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Y por lo que respecta a la declaración de la Incapacidad Permanente, viene poniendo de relieve constantemente la jurisprudencia - Sentencias de la propia Sala propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre( RJ 1988, 7101), 7 de noviembre de 1988, 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 que no se trata de efectuar cualquier faena o tarea, sino de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente.

Asimismo ha de indicarse que las sentencias invocadas por la recurrente del TSJA de Sevilla no son vinculantes pues a la hora de calificar una incapacidad permanente es doctrina reiterada por esta Sala, que no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa( STS de 19 de enero de 1989) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que estos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo( STS 30-01-1989), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no ha establecido líneas generales de interpretación del artículo 135 de la L.G.S.S( autos del TS 17-02-1992 y 17-01-1997) por todas, Sentencia de esta Sala de Granada de 2-11-2005(Rec. 1761/05).

Sentadas tales premisas, se postula por la recurrente el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de médico especialista en tocoginecología, grado de incapacidad permanente regulado en el art 194.1 a) de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La incapacidad permanente parcial se define como aquél grado de incapacidad permanente"que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 194 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo. Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de Instancia se desprende que la recurrente nacida el NUM000 de 1970 cuya profesión habitual es la de médico especialista en tocoginecología,sufre un accidente de trabajo en enero de 2013 precisando intervención quirúrgica a nivel de rodilla izquierda durante dicho proceso. En el año 2017 solicitó el reconocimiento de incapacidad permanente ante el INSS, dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha 21/03/2017 denegando la solicitud. Interpuesta demanda judicial, el conocimiento del procedimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, autos nº 616/2017. La parte actora solicitaba el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo o el reconocimiento de LPNI por las patologías que presentaba relativas a la rodilla izquierda. Recurrida la sentencia, la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada dicta sentencia en fecha 11/10/2018, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia. En fecha 21/03/2019 la actora presentó nueva solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente ante el INSS. La Dirección Provincial del INSS dicta resolución de fecha 02/05/2019 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones de la actora grado suficiente para ser reconocida la incapacidad permanente en grado alguno.

Las patologías que la misma presenta son las siguientes: Intervenida de meningioma anaplásico fronto-parietal derecho en fecha 24/01/2017. En fecha 08/02/2018 se emite informe por la Unidad de Oncología del Hospital de Torrecárdenas en el que se indica: "Sin recidiva. Control en seis meses con AG y RMN craneal. La paciente puede incorporarse a su puesto de trabajo pero con adaptación del mismo. No puede hacer guardias, pues necesita dormir ocho horas. Puede hacer jornada de siete horas, que se puede prolongar(ocasionalmente) cuatro horas más, con descaso de una hora para comer. Tras 8-10 semanas de trabajo se recomienda descanso de unos días, hasta adaptación completa al ritmo de trabajo".(más documental de la actora) Tras el periodo de incapacidad temporal y una vez se reincorporó a su puesto de trabajo, por parte del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital de Poniente se emite informe de Adaptación del Puesto de Trabajo por motivos de salud en fecha 13 de noviembre de 2018.

Como limitaciones a su aptitud se valoró: "- Durante la jornada laboral se le deben facilitar tiempos de descanso, puede requerir pausas de duración variable. Se ha acordado con la jefa de servicio una organización que permite dicho descanso, permitiendo acumular días en los que no trabaje de forma mensual. - Se debe evitar presión psicológica excesiva, adecuando el número de pacientes vistos en consultas externas a su situación, así como intentado evitar que la realización de actividad no programada sea lo habitual. - Evitar la turnicidad que pueda interferir en el descanso nocturno"(documento 2 de la más documental del actor)

Desde la adaptación del puesto la actora realiza su turno en jornada diurna, siendo turno de mañana y la actividad complementaria realizada en tardes. (Informe del SAS) Durante los años 2019, 2020, 2021 y 2022 la actora ha realizado cero guardias médicas(de 12, 17 y 24 horas). El resto de Facultativos Especialista de Área que realizan guardias, realizaron durante los años 2019, 2020, 2021 y 2022 la media del servicio que consta en el informe emitido por la Directora de Profesionales del Hospital de Poniente de 19/09/2022 obrante en el expediente, cuyo contenido se da por reproducido. 11.- En reciente informe de la Unidad de Oncología del Hospital de Torrecárdenas de 12/08/2022 se recoge: "Aunque la paciente no presenta recidiva tumoral, los efectos secundarios neurológicas de los tratamientos(quirúrgico y radioterápico) son permanentes y no se descarta que puedan seguir progresando por lo que debe seguir con la adaptación de su puesto de trabajo.

Con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia se indica que la actora no realiza guardias desde el año 2013 fecha en que sufre el accidente que le ocasiona la lesión en rodilla y así lo manifestó ella misma en la vista, de forma que desde el año 2014 al enero de 2017, fecha en que ha sido intervenida de meningioma y posterior tratamiento de radioterapia, la misma no ha realizado guardias.

Hemos de partir en primer lugar de lo que deba entenderse por"profesión habitual", la cual se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador. En el caso que nos ocupa consta probado que la actora, médico especialista en tocoginecología que presta servicios en el Hospital de Poniente de Almería en el año 2103 sufre un accidente de trabajo con afectación de rodilla izquierda siendo declara afecta de lesiones permanente no invalidantes, y que desde dicho año no ha realizado guardias. En enero de 2017 es intervenida por meniogioma atípico frontal y tras tratamiento con radioterapia es alta en febrero de 2018 incoporandose a su puesto de trabajo que es adaptado previo informe del servicio de prevención de 13 de noviembre de 2018 lo que supuso la misma dejase de hacer guardias a indicarse por el servicio de prevención la necesidad de evitar turnicidad que pueda interferir en el descanso nocturno, facilitar tiempos de descanso lo que se hace acumulando días en los que no trabaje de forma mensual y debe evitar presión psicológica excesiva lo que se realiza adecuando el número de pacientes en consulta.

Sentado ello nos encontramos con que la profesión habitual de la actora es la de médico que como tal no exige tareas de fuerza, y no se han acreditado limitaciones esenciales para sus funciones principales tales como atender pacientes, exploración física de los pacientes, redactar expedientes médicos, realizar intervenciones quirúrgicas etc y ante ello entendemos que la adaptación que se ha llevado a cabo de su puesto de trabajo no justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que pretende.

El planteamiento que viene a hacer la actora para que le sea reconocido el grado de incapacidad permanente parcial no puede ser aceptado pro la Sala en cuanto resulta pacífico que debido a sus dolencias tiene desaconsejado el trabajo nocturno lo que incluye hacer guardias, siendo así que ello lleva aparejadas algunas ventajas económicas no pudiendo ser aceptado el argumento de que la limitación para desarrollarlas por razón de enfermedad debe ser compensada mediante el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial y ello por cuanto, siguiendo el criterio establecido por la St del TSJ de Cataluña de fecha de 11 de julio de 2023(RECURSO 922/2023) la situación descrita no encaja con las previsiones legales sobre la incapacidad permanente parcial, toda vez que la actora no viene alegar que su trabajo, debido a sus limitaciones físicas, sea ahora más penoso o peligroso ni que su rendimiento, en la jornada laboral que desarrolla en turno diurno, se haya reducido respecto del que alcanzaba con anterioridad al debut patológico. Lo que pretende es que la pensión de seguridad social sustituya los complementos retributivos correspondientes al trabajo en guardias y ello no se corresponde con los presupuestos legales(disminución del rendimiento en más del 33%) ni jurisprudenciales(incremento significativo de la penosidad o la peligrosidad).

En este caso concurre además una circunstancia aún hace menos procedente lo que se solicita ya que se ha probado que desde el año 2013 la actora no realiza guardias, es decir, con anterioridad a la adaptación de su puesto de trabajo y de la aparición de las dolencias que debutan en 2017, por lo que la Sala entiende que lo que se pretende es el percibo de la indemnización correspondiente a la IPP para compensar la merma económica que supone haberle suprimido la función de realización de guardias, en definitiva se pretende que la Incapacidad permanente parcial que postula compense la pérdida de unos ingresos que se generaban, justamente, por prestar servicios de guardia a los que desde 2013 no está adscrita y por motivos ajenos a la patología en que fundamenta el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, y en tal situación no nos parece que se corresponda con la finalidad protectora de la incapacidad permanente parcial el compensar una merma económica por la no realización de guardias.

Junto a ello, existen otros argumentos determinante del rechazo del reconocimiento de la incapacidad parcial que postula la recurrente, y el mismo se basa en que en el presente caso no se aprecia que exista una limitación en el porcentaje exigido cuando se trata de este tipo de profesionales, si se atiende a lo que constituye la jornada ordinaria es evidente que la actora puede realizar sus ocupaciones habituales propias de su jornada ordinaria mientras que las guardias que ha dejado de realizar constituyen, en cambio, un sobreesfuerzo o jornada superior al participar las mismas de esa naturaleza pues conforme a la normativa sucesivamente aplicable, pudiera exonerarse al profesional del deber de realizarlas cuando concurrieran determinadas circunstancias y, tuviera una concreta edad(55 años o así lo justifique su condición física, según el artículo 1.3 de la Orden de 9 de diciembre de 1977 [ RCL 1977, 2586; ApNDL 12506] y edad superior a los 45 años, según el artículo 26.3 del Reglamento General de Estructura Organización y Funcionamiento de los Hospitales de la Seguridad Social, aprobado por Orden de 1 de marzo de 1985 [ RCL 1985, 500; ApNDL 7086] , disposición a su vez derogada por el Real Decreto 521/1987, de 15-4 [ RCL 1987, 989] , que en su artículo 30.3 transcribe casi literalmente dicho artículo 26.3).

En definitiva entendemos que en el presente caso la incapacidad permanente parcial solicitada sólo está encaminada a compensar la imposibilidad de realizar una jornada superior(no la ordinaria) y las patologías que la actora presenta demuestran que no existe una situación invalidante, ya que la misma viene desempeñando con normalidad su profesión de médico, no negamos la importancia del cuadro médico, que ha justificado la adpatación de su puesto de trabajo, pero producida dicha adaptación del puesto de trabajo es evidente que concurre la posibilidad de que la actora siga desempeñando las ocupaciones habituales como médico salvo aquellas que no le permitan el descanso nocturno adecuado o están sometidas a turnos, que no son otras que las relativas al servicios de guardias y que con independencia de que las mismas ocupen un porcentaje importante de la jornada, lo cierto es por su propia naturaleza sólo pueden ser encuadrada en una jornada superior y distinta de la ordinaria que la actora desempeña sin merma alguna de su rendimiento, y sin estar sometida en su ejecución a una mayor penosidad o peligrosidad, lo que viene a determinar la ausencia de concurrencia de los requisitos determinante del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial postulada, siendo este el criterio ya mantenido por esta Sala en la sentencia que cita la Magistrada de Instancia en el fundamento de derecho tercero de fecha 10 de julio de 2014( recurso 1417/2014) la cual resuelve un caso idéntico al que nos ocupa y en la que resuelve en los términos expuestos y en la que se hace eco de sentencia de otros Tribunales Superiores que resuelven casos similares y en la cual se establece lo siguiente: (...) "3. Descartada la incapacidad permanente parcial desde este enfoque, lo que resta por dilucidar es si procede la Incapacidad Permanente Parcial de un médico, especialista en medicina de familia y general y destinado el servicio de urgencias del hospital Virgen de las Nieves, que por sus patologías se encuentra limitado, no para la realización de su jornada ordinaria, sino sólo para el sobreesfuerzo que supone la ampliación de su jornada a una superior o complementaria como son las guardias, lo que a su ves determina una disminución de las retribuciones de la parte actora. 14. Hemos de señalar en primer lugar que las guardias médicas son obligatorias para los facultativos menores de 55 años conforme al Decreto 21/2000, de 31 de enero de la Junta de Andalucía, pudiendo ser autorizados a estar exentos a partir de los 55 años, siempre que las necesidades del servicio así lo permitan. El actor cumplirá los 55 años el NUM001 de 2014, por lo que hasta esa fecha la realización de las guardias hubieran sido obligatorias. 15. Esta Sala no admite que la disminución de la jornada(ordinaria más la complementaria) equivalga automáticamente a una disminución del rendimiento de su trabajo en cifra superior al 33% o en definitiva que, una disminución en la retribución superior al 33% en circunstancias como las que nos ocupa, conlleve el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial. No constan por lo demás en los hechos probados datos objetivados sobre tales parámetros. 16. Se ha de plantear por tanto la cuestión con otro enfoque, en concreto sobre la consideración que merece la realización o no jornada complementaria mediante guardias respecto de las actividades fundamentales de la profesión de médico. Esta Sala, concretando lo ya por ella referido en su Sentencia núm. 2695/2001 de 24 septiembre , JUR 2001\327552, comparte el criterio que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 693/2009 de 5 octubre , JUR 2010\29480, sobre el que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla núm. 93/2010 de 14 enero , JUR 2010\114783. 17. La falta de aptitud para ampliar la jornada ordinaria mediante la realización de jornada complementaria con guardias médicas no inciden en el reconocimiento de una incapacidad permanente ya que se trata de una materia referida a la jornada laboral no a la actividad laboral en sí misma a su contenido funcional. El reconocimiento de una incapacidad permanente parcial supone como hemos visto una disminución de la capacidad laboral que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. 18. En materia de incapacidades laborales se debe por tanto que distinguir entre los que son condiciones laborales, que comprende todo lo que rodea a la relación contractual, y la actividad laboral en sí misma, de forma que el tiempo de trabajo forma parte de las condiciones laborales pero no de la actividad laboral o profesional del trabajador. 19. Es en este último ámbito en el que entendemos se desenvuelven las incapacidades laborales, vinculadas a la profesión habitual del trabajador y su contenido funcional. 20. Como reiterada doctrina judicial y jurisprudencial viene señalando, para calificar la existencia de incapacidad permanente debe estarse a las tareas fundamentales de una profesión en su aspecto cualitativo y no cuantitativo, atendiendo no a la duración de la jornada sino al núcleo esencial de la actividad que debe desplegar el trabajador en el cumplimiento de las tareas asignadas, de forma que su realización le resulte al trabajador penoso o peligroso en uno de los grados que sobre incapacidad permanente total la norma determina. 21. Como concluye la citada Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 5 octubre de 2009 , partiendo de estas consideraciones, la imposibilidad o exoneración de las guardias médicas no es elemento que pueda determinar una incapacidad permanente. 22. Efectivamente, consta que el demandante puede desempeñar las tareas propias de su profesión como médico durante la jornada laboral ordinaria. El hecho de que le haya sido indicado que por sus dolencias su jornada laboral se encuentre exento de realizar jornada complementaria - guardias médicas- aunque sean obligatorias hasta los 55 años, no inciden en la posibilidad que le resta al demandante de llevar a cabo las tareas propias de su actividad profesional sino que solo le limita el tiempo de dedicación. 23. Como hemos concluido en el apartado 15 de estos fundamentos jurídicos, aún cuando es cierto que no sólo se afecta a la jornada laboral complementaria sino también a la retribución, ello no es suficiente para calificar automáticamente la situación como de incapacidad permanente parcial, pues la reducción de la jornada en los términos que aquí se presentan no es equiparable a la incapacidad para desempeñar la profesión habitual. 24. De hecho, la exoneración de las guardias médicas no solo puede venir determinada por problemas de salud laboral sino también por otras circunstancias ajenas(como la citada de alcanzar determinada edad, etc.), lo que pone de manifiesto que las mismas no atiende a las funciones que comprende la profesión del médico sino que forman parte de la distribución y organización del trabajo en el centro para poder atender y asistir a los pacientes que puedan presentarse. 25. Como señala la Sentencia núm. 7/2006 de 9 enero , JUR 2006\273328, la imposibilidad, en su caso, para la realización de guardias no es asimilable a la reducción citada en la capacidad laboral. En igual sentido la Sentencia núm. 820/2008 de 8 octubre , JUR 2008\360105. 26", razones que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia que así lo ha entendido.