Sentencia Social 1080/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1349/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, previa desestimación de la excepción de prescripción de la acción de daños y perjuicios planteada por la demandada, se desestima la demanda interpuesta por la parte actora, absolviendo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra, al no apreciar la concurrencia del acoso laboral denunciado por el trabajador demandante.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "se dicte en su día resolución por la que estimando el recurso presentado, proceda a dictar sentencia por la que se proceda bien a anular, dejar sin efecto, o revocar la sentencia nº 208 /2023 del Juzgado de lo Social Número Tres de Jaén , y se declare que conducta de las demandadas vulneran los derechos fundamentales del trabajador, siendo constitutiva de Acoso Moral por motivos ideológicos, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y se condene a la demandada a estar y pasar por la misma y se ordene el cese inmediato de dicha conducta y le sean aplicados cuantos efectos legales se deriven de la citada declaración, y se condene a las recurridas a indemnizar a mi patrocinado en la cantidad de SESENTA MIL EUROS de forma conjunta y solidaria que se calculan prudencialmente y sin perjuicio de ulterior determinación, por los daños y perjuicios causados, o en la que prudencialmente se determine por el Alto Tribunal, mas el interés legal correspondiente en su caso, con cuanto mas procedente en derecho sea de aplicación".

El Excmo. Ayuntamiento de la Puerta de Segura ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

Y, por último, hemos de apuntar que la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En el presente recurso la parte recurrente solicita en concreto:

1.- Que se modifique el primer párrafo del hecho probado cuarto para que quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: "CUARTO.- El actor con anterioridad al mes de Octubre de 2019 no acudía a trabajar los lunes, en virtud de una situación previamente consentida y en la que se hallaba incurso hace once años, cuyos términos consistían en autorizar la inasistencia los Lunes a su puesto de trabajo para la realización de su actividad privada a cambio de la aportación de los medios de su propiedad consistentes en los programas informáticos necesarios para poder desarrollar su trabajo en la Entidad Local".

Lo funda en el ANEXO NUMERO AL RAMO DE PRUEBA DE LA ACTORA- Expediente administrativo relativo a la sanción incoada al trabajador, PÁGINAS: 143, 144, 196, 197, 290 Y 291 DE 295 (Numeración del Expediente Administrativo); en el documento 60, Propuesta de Resolución del Expediente disciplinario dictado por el Sr Instructor (Diputación Jaén) proponiendo suspensión de empleo y sueldo Un año, Hechos 11º y 12º y Apartado 2º de la propuesta de resolución; en el documento 4, Certificado de vida laboral del demandante; en el documento 77, Certificado Secretaría Ayuntamiento Bienservida sobre la condición de Alcalde del actor; en el interrogatorio de la actora, pliego de preguntas y repreguntas obrantes en Autos - en concreto contestación a la pregunta nº 1, 2 3 y 4 y en la testifical de D. Fructuoso, en su condición de Alcalde del Grupo PSOE en la legislatura correspondiente al año 2017.

Pues bien, dicho motivo ha de desestimarse ya que la prueba invocada no se deduce la adición pretendida.

2.- Que se modifique el párrafo tercero del hecho probado cuarto para que quede redactado de la siguiente forma: "El acuerdo no consta expresamente en los Archivos de la Entidad Municipal".

Lo funda en los documentos expresados en el punto anterior.

Desestimamos este motivo por falta de relevancia.

3.- Que se modifique el párrafo sexto del hecho probado cuarto para que quede redactado de la siguiente forma: "En ningún momento la Sra Alcaldesa ordenó al actor desinstalar dichos programas, sino que fue el actor quien los retiró, tras desautorizar la situación anteriormente consentida, si bien, y dado que por parte de la empleadora no se le proporcionaron dichos medios, el actor ofertó al Ayuntamiento las licencias de los programas informáticos por el precio de 4.500 euros".

Lo funda en la documental practicada con carácter previo al acto de la vista a requerimiento de la actora, Certificado emitido por el Sr Secretario Interventor de Puerta de Segura de fecha 10 de Noviembre de 2022 donde consta que con anterioridad al día 4 de Octubre el Ayuntamiento no ha tenido como propios en la Oficina Técnica Municipal programas técnicos informáticos de arquitectura y diseño gráfico, si bien con fecha 22 de Febrero de 2021 se adquiere el programa Arquimedes CYPE; documento 88 y 89 de su ramo de prueba, Informes emitidos 18 de Noviembre de 2019 y Febrero de 2020 a requerimiento de la Alcaldía; documento 90, Solicitud de medios técnicos 12 de Febrero de 2020; documento 91 y 92, Solicitud de medios 30 de Junio de 2020 de dotación de medios; interrrogatorio de la demandada, Contestación a las preguntas numero 24 y 25.

También este motivo ha de decaer por cuanto implica reinterpretar la prueba aportada sin que se haya evidenciado el error de la juzgadora a quo al fijar los hechos probados.

4.- Que se modifique el párrafo quinto del hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "Al actor se le controló el horario de prestación de servicios y geolocalización durante el teletrabajo, resultando que no existía conducta alguna incumplidora del demandante por carecer el Excmo Ayuntamiento de una forma rigurosa de control del horario y fichaje de los trabajadores, y sin que existiera acuerdo en la fijación del lugar de residencia del demandante como lugar de prestación de servicios".

Lo funda en el anexo número uno, Expediente administrativo relativo a la sanción incoada al trabajador, PÁGINAS: 144, 145 194 y 197 de 295 (Numeración del Expediente Administrativo); documento 32, Informe solicitado a la empresa Aserinfiscon por el Excmo Ayuntamiento de Puerta de Segura sobre control horario del demandante en Julio de 2020; documento 33, Informe de Detective Privado solicitado a instancia del Excmo Ayuntamiento de Puerta de Segura, relativo a la actividad diaria del Sr Cristobal; página 144 y 145 del Expediente Administrativo instruido por la Excma Diputación de Jaén, derivado de la sanción impuesta al trabajador - solicitud que hace el instructor sobre determinada documentación y contestación de la Alcaldia, fichajes de los trabajadores, y seguimiento a otro compañero; interrrogatorio de la demandada, contestación a la pregunta 39 del pliego de preguntas formulado por la actora a la Alcaldía.

Este motivo no puede tampoco prosperar, por la misma causa que no ha prosperado el anterior.

5.- Que se modifique el hecho probado séptimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "SÉPTIMO.- El día 3 de Febrero de 2021, la festividad local de San Blas fue declarada como laborable, no constando publicación alguna en el calendario laboral de la empresa que al no negociarse no se encontraba expuesto, motivo por el que el demandante con desconocimiento de ello, acudió a su puesto de trabajo con un retraso de 3 horas y treinta minutos, en relación a dicho retraso el demandante solicitó la compensación de dichas horas por días de asuntos propios mediante diversos escritos presentados en la Alcaldía, tal solicitud no fue contestada por la Corporación que procedió a su devolución en el portafirmas añadiendo la coletilla " no procede ". Consecutivamente Por resolución de la Alcaldía de 16 de Marzo de 2021 se declara que el actor es responsable de la comisión de la falta leve tipificada en el art 8.a) del Rd 33/86 de 10 de Enero , por el que se prueba el reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, en relación con el art 95 del texto refundido de la Ley del estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el RD legislativo 5/2015 de 30 de Octubre y consistente en el incumplimiento injustificado del horario de trabajo el pasado 3 de Febrero de 2021, al haber acudido a su puesto de trabajo con un retraso de 3:30 horas y se le impone la sanción de apercibimiento verbal".

Lo funda en el documento 7 y 8 de su ramo de prueba, Contestación del demandante al requerimiento de la Alcaldía; documento 9, Expediente disciplinario incoado al demandante; documento 10 a 13, solicitud del día de asuntos propios para compensación de horas con denegación de la Alcaldía de fecha 24 de Febrero de 2021, y alegaciones complementarias; documento 14, Resolución de la Alcaldía con imposición de Falta Leve por ausencia tres horas al puesto de trabajo de fecha 16 de Marzo de 2021; documento 42 y 43, requerimiento efectuado por el Instructor del expediente disciplinario requiriendo documentación a la Entidad y Contestación de la Alcaldía Marzo / Mayo 2022; documento 94, Calendario Laboral, documental practicada con carácter previo al acto de la vista a requerimiento de la actora, Certificado emitido por el Sr Secretario Interventor de Puerta de Segura de fecha 10 de Noviembre de 2022 donde consta que hasta el día de la fecha no se ha realizado ninguna negociación del Calendario laboral y interrogatorio de la demandada, contestación a las preguntas 27, 28, 29 y 30 formuladas a la Alcaldía.

Desestimamos igualmente este motivo por falta de trascendencia.

6.- Que se modifique el párrafo primero del hecho probado noveno proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "El actor ha visto limitadas y suprimidas sus principales funciones en la categoría profesional de arquitecto técnico municipal, por cuanto desde el comienzo de la nueva legislatura los trabajos propios de arquitectura técnica fueron encomendados a profesionales de la arquitectura externos, en concreto el Sr Leopoldo y D. Raúl, así como otros servicios que hasta la fecha venia realizando como los Planes de Salud y Seguridad de las obras que se externalizaron con la empresa CISA, desempeñando entre tanto el actor las funciones inherentes a la categoría de auxiliar administrativo del departamento urbanístico por cuanto carecía de los medios y herramientas de trabajo para poder desarrollar su trabajo, al menos desde el periodo comprendido desde el 4 de Octubre de 2019 hasta el 22 de Febrero de 2021"

Tras la incorporación de su periodo de IT, en Marzo de 2022, seguían realizándose proyectos técnicos, profesionales externos a la plantilla del Ayuntamiento de Puerta de Segura".

Lo funda en el documento 44 de la actora, Trabajos realizados por el demandante durante el mes de Mayo de 2020; documento 45, Trabajos realizados por el demandante durante en materia de Prevención previos a su externalización; documento 46, Catálogo de actuaciones profesionales de la Arquitectura técnica; documento 71 a 73, solicitud del demandante para informarle que técnico estaba designado como Director de Obra y el Coordinador de Seguridad, y contestación de la Alcaldía; documento 75, Informe del demandante sobre pendencia urbanística alterada y falta de medios para su realización; documento 75 y 76, Requerimientos de la Alcaldía e Informe del actor a su requerimiento (Julio 2022); documento 78, Programa Aire, programa de empleo financiado por la Junta de Andalucía y el nombramiento del Sr. Cristobal como tutor de las personas empeladas en el programa en Noviembre de 2020, desempeñando funciones ajenas a su categoría; documento 81, Escrito registrado pro el demandante ante la Alcaldía de fecha 12 de Febrero de 2020, solicitando la aportación de medios materiales; documento 82, Funciones del puesto de trabajo de Dña Rebeca (auxiliar administrativo del departamento urbanístico); documento 83, Escrito de petición ante las advertencias de la Alcaldía de 5 de Marzo de 2021; documento 86, Solicitud del demandante sobre asignación de personal administrativo a su cargo y reposición de funciones técnicas en fecha 5 de Marzo de 2021; documento 84 y 85, solicitud de Medios del actor de fecha 31 de Marzo de 2022, y solicitud de realización de trabajos sobre el Plan de Evacuación de Residencia de Mayores; documento 91 y 92, solicitudes a fecha 30 de Junio de 2020, del demandante a la Alcaldía de dotación de medios técnicos para la realización de trabajos urgentes y sometidos a plazo de fecha 30 de Junio de 2020 (realización de memorias valoradas); documento 93, Autorización de Teletrabajo de la Alcaldía para la realización de trabajos técnicos al demandante desde su domicilio por falta de intervención y elaboración del proyecto por Arquitecto Ajeno a la plantilla de fecha 4 de Marzo de 2021; documento 95, Informe sobre negativa a firmar la recepción de obra de reforma de la piscina por falta de intervención y elaboración del proyecto por Arquitecto ajeno a la plantilla de fecha 4 de Marzo de 2021; documento 103, Factura del programa Arquímedes; documento 104 a 106, Web productos técnicos; anexo IV, Trabajos realizados por D. Raúl, arquitecto técnico tras la incorporación del demandante de su proceso de IT; interrogatorio de la demandada, respuesta a las preguntas, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, y 16, formuladas por la actora a la Alcaldía.

Este motivo es también desestimado, pretendiéndose por la parte recurrente una nueva interpretación del conjunto probatorio, sin que de la prueba invocada se desprendan las conclusiones a las que se refiere el mismo sin necesidad de interpretaciones o valoraciones subjetivas.

7.- Que se modifique el párrafo quinto del hecho probado décimo segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "Tras la propuesta del Sr instructor quien concluye que el actor ha incurrido en responsabilidad disciplinaria en calidad de autor de una conducta constitutiva de una falta continuada, consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello de lugar a una situación de incompatibilidad, tipificada como falta muy grave en el art 95.2.n del RD Legislativo 5/2015 del EBEP, y por la que propone la imposición de la sanción consistente en suspensión de empelo y sueldo por el periodo de un año, por Resolución de la Alcaldía de 27 de Julio de 2022, se declara al actor responsable de la comisión continuada de una falta muy grave consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello de lugar a una situación de incompatibilidad y se le impone la sanción de suspensión de empleo y sueldo con una duración de tres años".

Lo funda en el documento 59, Informe emitido por el Instructor del expediente disciplinario; documento 60, Propuesta de Resolución y documento 70, Propuesta de Resolución del expediente disciplinario emitida por el Sr Instructor (Excma Diputación de Jaén) proponiendo la imposición de la sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo por periodo de un año.

Desestimamos el motivo por cuanto es una circunstancia que por sí misma no serviría para modificar el sentido del fallo de esta litis.

8.- Que se modifique el párrafo tercero del hecho probado décimo tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "Por resolución del Ayuntamiento demandado de 21.07.2022 se concede al actor el plazo de tres días para que aporte la documentación justificativa de los días que se ha ausentado al puesto de trabajo, entendiéndose por la Administración injustificados los días 29 de Junio, 6 de Julio, 28 de Junio, 30 de Junio y del 1 de Julio al 5 de Julio del 2022 (excepto el día 4 de Julio de 2022), teniendo en cuenta que dicha entidad no se encontraba obligada soportar la carga del lugar de residencia del actor. Ante esta petición el actor aporta el día 25.07.2022 parte de baja médica del 27.06.2022 y alta el 6.07.2022, ambos expedidos el día 22 de Julio de 2022.

El día 1 de Junio el demandante solicitó transporte al Ayuntamiento al objeto de comparecer en la localidad de Jaén en calidad de testigo a propuesta de la Entidad Local ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Numero Tres de dicha localidad, fundamentando dicha solicitud en su estado clínico según Informe emitido por la Sanidad Publica el día 6 de Junio de 2022, siendo denegada la citada solicitud en base a los argumentos que se contienen en la resolución de la Alcaldía de fecha 6 de Junio de 2022".

Lo funda en los documentos 64 al 70 de su ramo de prueba, solicitudes y contestaciones de la Alcaldía (Junio de 2022), Partes de IT del trabajador a fecha 27 de Junio de 2022 y documentos 57 b, c, d y e, solicitud del actor para cita médica ante el Excmo Ayuntamiento, Informes Clínicos, oficio dando por no justificados días de ausencia médica, alegaciones del trabajador.

Este último motivo de revisión fáctica es desestimado por la misma causa que el anterior.

TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los art. 10.1, 14, 16, 15 y 24 de la Constitución Española, así como de los arts 4.2 c) y e, y 20.3 y 35 del Estatuto de los trabajadores, el art 2.2 de la Directiva 76/207/ CEE de 9 de Febrero de 19987, los arts 4.2b), c) d) e) del Et, el art 28.1d de la Ley 62/2003 de 30 de Diciembre Y entre otras la doctrina citada en las sentencias del TSJ de Galicia nº 471/2014 de 9 de Julio, TSJ de Castilla La Mancha de 26 de Junio de 2003. Igualmente se considera infringido el art 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Laboral y, subsidiariamente el art 217 de la LEC, en cuanto a la configuración indiciaria de la figura del Acoso Laboral.

Se dice en el recurso que nos encontramos en el ámbito de un procedimiento cuyo objeto es la declaración de vulneración de los derechos fundamentales del actor a resultas de la conducta de la empresa, como constitutiva de acoso moral y hostigamiento laboral, sin perjuicio de la vulneración de otros derechos fundamentales conexos como son el derecho a la libertad ideológica y a la garantía de indemnidad del demandante. Se argumenta de forma sintetizada que la empleadora y el trabajador ostentan ideologías políticas contrapuestas, ocupando una posición la alcaldesa en que ejerce el poder de dirección sobre el trabajador, lo que implica una sumisión jerárquica del actor respecto de ésta. Se alega también que al actor se le habría privado de los medios materiales que él mismo aportó y se le habría vaciado de funciones del demandante, con la externalización de su trabajo por encomiendas a terceros. Se parte de que el acuerdo entre el Excmo Ayuntamiento y las anteriores legislaturas en virtud del cual el actor no tenía que acudir a su puesto de trabajo los lunes a cambio de aportar el citado material no existe pese a que se asegura que ha quedado suficientemente acreditado que la situación anterior obedece a una situación autorizada en la que el trabajador se halló inmerso durante un periodo de 11 años, habiéndole impuesto la Alcaldía la obligación al trabajador de acudir todos los días de la semana a su puesto de trabajo y que el trabajador ha cumplido, pero sin que la demandada haya aportado al actor las herramientas necesarias para el desarrollo de su trabajo ni le ha encomendado y las funciones que le son propias. Además se asegura en el recuro que el actor se ha visto inmerso en una situación de IT a causa de este estresor laboral. La conducta de la parte empleadora es tachada de acoso laboral por parte de la recurrente, habiendo sido el propósito de aquella atentar contra la dignidad del trabajador de forma reiterada en el tiempo, por cuanto se inició en el año 2019 y hasta que le trabajador en el mes de Julio de 2022 fue sancionado no cesó.

Y se termina señalando en el recurso que, en conclusión, se vulneran los siguientes preceptos: " Art 10.1 de la CE, Declaración Universal de derechos Humanos art 1, Convenio Europeo de Derechos Humanos 4/11/1950 art 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Nueva York 19 de Diciembre de 1966 art 10.1 y 7, Carta Europea de derechos Fundamentales Ley Orgánica 1/2008 de 30 de Julio , art 1 , Art 15 de la Constitución Española (integridad Moral), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales Nueva York 1966) art 12, Convenio para la Protección de los Derechos humanos y de las libertades Fundamentales , de 4 de Noviembre de 1950 Roa, art 3, Carta Europea de Derechos Fundamentales 7 de Diciembre 2077 art 3, Estatuto de los Trabajadores : Artículo 4, letras d ) y e) en relación con el art. 19 en cuanto a los derechos básicos de la actora, en relación, a su vez, con los arts. 15 , 16 y 40.2 de la CE ., Art. 50.1 c) en cuanto al resto de incumplimientos contractuales graves del empresario con acoso laboral ., Art. 50.2 en cuanto a la indemnización ordinaria . arts 10.1 de la Constitución Española (derecho a la dignidad), art 14 de la Constitución Española (derecho a la igualdad y a no ser discriminado por razón de ideología, art 15.1 y 16 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la integridad física y moral, art 18.1 de la CE por vulneración del honor, El art. 28.1.d) de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , que define el acoso moral, o mobing, como cualquier comportamiento indeseado por el trabajador que cree un entorno, intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, atentatorio a su dignidad personal. y art 24 en su vertiente al derecho a la tutela judicial efectiva."

Pues bien, en cuanto al acoso laboral, hay que explicar que el art. 10 de la Constitución señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. El Tribunal Constitucional (sentencias nº 53/1985 de 11 de abril (RTC 1985, 53) y 120/1990 de 29 de junio (RTC 1990, 120)), ha definido la dignidad personal como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

Los arts. 4.2.e), 20.3 y 50.1.a) del vigente ET reconocen expresamente al trabajador frente al empresario el derecho al respeto a la dignidad personal, reconociendo al trabajador el referido art. 50.1.a) el derecho a obtener la rescisión indemnizada del contrato de trabajo en caso de menoscabo de su dignidad por consecuencia de la actitud del empresario.

En la actualidad ha alcanzado gran predicamento las conclusiones obtenidas de distintos estudios psicológicos referentes a determinadas conductas intencionadamente dañosas seguidas, en la esfera de las relaciones de trabajo, por empresarios contra determinados trabajadores. Se trata del acoso laboral, designado con el término anglosajón de "mobbing".

Como dice la sentencia de 23 de diciembre de 2003 (AS 2003, 4176) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la psicología ha definido el acoso laboral como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de implantación de medidas organizativas no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc., medidas de aislamiento social impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc., medidas de ataque a la persona de la víctima críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc., medidas de violencia física, agresiones verbales insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc..

Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas.

Y no es parangonable el acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas.

Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima.

El acoso moral ("mobbing") consiste en un agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.

Se caracteriza por una transferencia de proyecciones o energías negativas de empresario a trabajador con ánimo de victimizar a este. Una sublimación de la perversión, mezquindad y bajeza del sujeto activo en su tendencia a afrentar la dignidad del sujeto pasivo, cuya victimización, de una manera u otra, con una amplia posibilidad de manifestación, se busca, hasta producir la sensación de que es inútil o indeseable, intentando degradarle, en su expresión más antijurídica, ruin, mezquina y baja, a una supuesta dimensión de cosa, abiertamente incompatible con lo más elemental de lo que es derecho y en caso alguno compatible con él, que nace, en su expresión esencial, de la dignidad humana.

Es más, aunque fuese posible, a la luz de un conjunto de criterios (lingüísticos, psicológicos, sociológicos, jurídicos, etc.), configurar una diversidad de graduaciones o formas de "mobbing", desde el genuino, probablemente radicado en o surgido de un sujeto activo colectivo o plural, téngase en cuenta que "mob", del inglés, es traducible, en determinados contextos, como banda; y "mobbing", como ataque ejecutado por un grupo desordenado y/o descontrolado (o banda, cuadrilla, turba, etc.), cerco o acoso; hasta otras manifestaciones, posiblemente menos características, entre las que estaría el "bullying" o intimidación y el "bossing" o dominación por el jefe (hasta anular la personalidad), lo trascendente es la finalidad perseguida, de victimización.

De otra parte, parece enfatizarse este carácter colectivo o plural del sujeto activo, en relación con determinadas áreas y momentos lingüísticos del uso del inglés, donde es elocuente y esclarecedora la expresión "mob law" o "Lynch law", traducible a nuestro idioma, según contexto, como ley de Lynch y, traslaticiamente, como ley de linchar o ley de linchamiento (que implica la participación de una banda, cuadrilla, turba, grupo desordenado y/o descontrolado), y, en tales términos, cabría concluir que el "mobbing", en su pluralidad de manifestaciones y grados podría caracterizarse como acoso, cerco, linchamiento, intimidación o dominación, referido con enfática preferencia a un plano moral o psicológico y, en su expresión más genuina, ejecutado en grupo, (vid. sentencia de 23 de junio de 2003 (AS 2003, 2129), Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia).

Una, actualmente, amplia doctrina de suplicación señala como elementos fundamentales del fenómeno estudiado:

1) El bien jurídico protegido, que no es otro sino el derecho a la dignidad personal del trabajador, de ahí su directo enlace con el derecho constitucional tutelado en el art. 15 de la Constitución.

2) La forma en que se produce la lesión de ese derecho, lo que implica por parte del sujeto activo (empresario u otros trabajadores compañeros del ofendido) una conducta caracterizada por:

a) un acoso u hostigamiento a un trabajador mediante cualquier conducta vejatoria o intimidatoria de carácter injusto;

b) reiteración en el tiempo de dicha conducta, siguiendo una unidad de propósito;

c) perseguir una finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente al acosado, logrando así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el acosador.

3) La intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo.

4) La producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales.

Habiendo de ser objeto de cumplida y adecuada demostración tanto la intención de dañar cuanto la efectiva producción de un daño.

En el caso que ahora nos ocupa hemos de partir de los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia para resolver el recurso de la parte actora contra la misma, considerando esta Sala que la juzgadora a quo ha resuelto conforme a derecho cuando ha concluido que no ha existido la situación de acoso laboral denunciada por el actor.

En primer lugar, no consta la presión por parte de la alcaldesa denunciada por la parte actora, tampoco que la misma haya realizado de manera pública comentario alguno despectivo respecto al actor y al desempeño por el mismo de las funciones propias de su categoría profesional.

Por otro lado, en relación con la cuestión relativa al derecho del actor a no acudir a su trabajo los lunes, lo que consta es que la alcaldesa, a los cuatro meses de su toma de posesión, preguntó al actor la razón de su ausencia al trabajo todos los lunes, a lo que éste le manifestó que había pactado con los anteriores alcaldes dicha ausencia para el ejercicio por el actor de su actividad privada a cambio de poner él los programas técnicos informáticos de arquitectura y diseño, necesarios para realizar sus funciones. No obstante, no consta la existencia de este acuerdo, por más que la parte recurrente ha hecho incapié en la realidad del mismo. Tampoco consta que ningún otro trabajador del ayuntamiento demandado tenga un acuerdo similar. La Sra. Alcaldesa, tras consultar el archivo y comprobar que no existía ningún acuerdo, procedió a comunicarle al actor verbalmente el deber de cumplir con su contrato de trabajo a jornada completa o solicitar una reducción de jornada laboral. Compartimos con la juzgadora a quo que, en este estado de cosas, no puede atribuirse a la demandada sino el ejercicio regular de las facultades de dirección empresarial, previstas en el art.20. 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, pues corresponde al empresario la adopción de las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, entre ellas, el cumplimiento del horario de trabajo.

Asegura la juzgadora a quo que el Ayuntamiento demandado, tanto cuando ha controlado el horario de trabajo del actor pidiéndole que acredite sus ausencias, cuando ha repartido entre otros trabajadores de la plantilla el trabajo de una trabajadora ausente, cuando ha sancionado al actor por una falta leve o cuando se ha tratado el tema del teletrabajo, se ha limitado a ejercer sus funciones de dirección y control de la actividad laboral del actor como trabajador del mismo, recibiendo el mismo trato que el resto de trabajadores. No constan hechos probados a esta Sala que permita llegar a una conclusión diferente en relación con ninguna de estas cuestiones.

Igualmente se concluye por la magistrada en la instancia que ha resultado acreditado que el actor ha venido desempeñando con normalidad y sin limitación alguna las funciones propias de su categoría profesional, que no se han visto suprimidas, ni reducidas por la parte demandada. En relación con los medios materiales, programas informáticos necesarios para el desarrollo de las funciones del actor, no consta que la Sra. Alcaldesa ordenase al actor desinstalar dichos programas, sino que por el contrario, fue el actor quien los retiró tras no aceptar el Ayuntamiento demandado la compra al actor de dichas licencias por el precio de 4.500 euros, fijado por el propio actor. De estos hechos probados, en efecto, tampoco se extrae conducta constitutiva de acoso laboral alguno.

En relación con lo ocurrido en el año 2019 durante la incapacidad temporal de la trabajadora doña Rebeca, auxiliar administrativo que realizaba las tareas de padrón, licencia de obras y registro de entrada y salida, las tareas de esta trabajadora fueron repartidas entre tres trabajadores. Al actor, según los hechos probados de la sentencia de instancia, se le encomendó la licencia de obras, a doña Serafina (delegada sindical desde 2019 a 2023) se le encomendó el padrón y las restantes se les atribuyeron a otro trabajador. Tal y como se señala en la sentencia recurrida nos encontramos ante una medida que se adoptase sólo con relación al actor, sino que afectó a tres trabajadores, y no consta que este reparto de funciones fuese impugnado por los trabajadores afectados o sus representantes legales, considerándose lógico lo argumentado por la juzgadora en instancia en cuanto al carácter razonable esta medida.

En cuanto a la resolución de Alcaldía de 16.03.2021 que declara que el actor es responsable de la comisión de la falta leve, consistente en el incumplimiento injustificado del horario de trabajo el pasado 03 de febrero de 2021, al haber acudido a su puesto de trabajo con un retraso de 3:30 hora, imponiéndosele la sanción de apercibimiento verbal, no fue impugnada por el actor. Según la sentencia recurrida de ello se desprende que los hechos sancionados eran ciertos y en ningún caso contribuirían a apreciar la existencia de acoso laboral, con lo cual no podemos sino mostrar nuestra conformidad.

Finalmente, se analiza en la sentencia de instancia el hecho consistente en que el día 4.03.2022, el Ayuntamiento demandado notifica al actor, con hora de salida las 10:49 horas, la apertura frente al mismo de un expediente disciplinario acordado por resolución de 3.03.2022, habiendo entrado en el Ayuntamiento a las 9:36 horas escrito formulando reclamación previa en los términos siguientes: "a) "Que los demandados han vulnerado el derecho a la dignidad, integridad física y moral, el honor, la intimidad personal y familiar, e imagen, del demandante, al haber acosado moralmente al trabajador. b) Que se proceda y ordene el cese de la conducta hostigadora a todos los efectos. c) Que avengan a reconocer los demandados conjunta y solidariamente la procedencia de abonar al demandante en concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma de 60.000 euros (...)". Afirma el actor que este expediente disciplinario es la represalia del Ayuntamiento ante su reclamación previa pero esto se niega en la sentencia ahora combatida, por cuanto da por probado que la toma de la decisión por el consistorio de promover este expediente data del 9.12.2021, cuando solicitó a la Diputación Provincial de Jaén asistencia para designar Instructora/or y Secretaria/o para la tramitación del citado expediente sancionador. Además, la decisión del Ayuntamiento de promover este expediente, tal y como se concluye también en la instancia, no puede calificarse de arbitraria, pues el instructor, nombrado por la Diputación Provincial, ha propuesto la imposición de sanción al actor, por haber incurrido en responsabilidad disciplinaria en calidad de autor de una conducta constitutiva de una falta continuada consistente en "el incumplimiento de las nomas sobre incompatibilidades cuando ello de lugar a una situación de incompatibilidad", tipificada como falta muy grave en el art.95.2n) del Real Decreto Legislativo 5/2015, EBEP. Si esta sanción es acorde a derecho estaba siendo juzdado en otro procedimiento judicial y, cualquiera que haya sido la suerte del mismo, no podemos sino confirmar que no constituye por sí mismo acoso laboral contra el actor.

En este estado de cosas, esta Sala no puede sino mostrarse conforme con los sentenciado en la instancia en el sentido de que no se ha acreditado que ha existido una actuación por la parte demandada que pueda ser descrita como un acoso laboral, no habiéndose demostrado la existencia de un plan preconcebido por la parte empleadora respecto del actor de aislarlo y denigrarlo laboralmente, lo que lógicamente determina que no deba reconocerse a su favor indemnización por daños y perjuicios alguna.

Por lo tanto, desestimamos el recurso y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.