Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1563/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 2106/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de noviembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1563/13, interpuesto por TRANSPORTES URRUTIA ARANDA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN en fecha 30 de abril de 2013 y en autos nº 851/12 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Constancio en reclamación sobre DESPIDO contra TRANSPORTES URRUTIA ARANDA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2013 , por la que se estimó la demanda interpuesta y se declaró el mismo como IMPROCEDENTE, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenían antes del despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, bien a que le indemnice en la cantidad de 15.384,14 EUROS. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Constancio , mayor de edad, vecino de Rus (Jaén), y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos, por orden y cuenta de la demandada 'TRANSPORTES URRUTIA ARANDA SL', dedicada a la actividad económica de transporte por carretera, con la categoría profesional de conductor, y un salario mensual por todos los conceptos de 1.234,56 euros, 41,15 euros/día a efectos de despido, y con antigüedad desde el 30-04-2004.

Rige entre las partes el Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.



SEGUNDO.- En fecha 3 de Octubre de 2012, la empresa demandada comunica al actor su despido disciplinario, mediante carta que se aporta con la demanda, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, y en la que se procede al cese de la relación laboral, con efectos del mismo día, como sanción, al haber incurrido en faltas muy graves, por hechos ocurridos los días 11 y 12 de Septiembre de 2012, 14 y 16 de Septiembre de 2012. Así como por 'la reincidencia en otras faltas ya cometidas y sancionadas debidamente: (amonestación escrita de fecha 03-03-2010 por desobediencia a las instrucciones del empresario y según anterior expediente sancionador notificado con fecha 02-06-2012 por imprudencia y negligencia en el desarrollo de sus funciones con resultado de graves perjuicios económicos y de organización dentro de la empresa en el que se considero y se le notifico con fecha 22-06-2012 la sanción de tales hechos considerados como 'falta muy grave' y se le impuso sanción de 15 días de suspensión de empleo y sueldo); sanciones anteriores ya firmes, por no haber sido impugnadas por usted en tiempo y forma. Tales infracciones ya descritas con anterioridad suponen una grave reincidencia a tener en cuenta, para mayor abundamiento en toda su actuación infractora. Sus faltas ya descritas, son continuas y suponen una clara reincidencia, que también esta afectándola normal desarrollote la actividad productiva de la empresa, con claros perjuicios para esta mercantil.



TERCERO.- Los hechos alegados en la carta como causa del despido disciplinario, y que dieron lugar a la apertura de expediente disciplinario notificado con fecha 19 de Septiembre, según se hace constar en la carta de despido, son los siguientes: El día 11- 09-201. 12-09-20122: Revisado por parte de la empresa los discos del tacografo del vehiculo que usted conduce, en concreto ese día el vehículo 9663-CVF se ha detectado que los mismos han sido manipulados teniendo en cuenta las circunstancias que se dieron ese día en el desarrollo de su trabajo, intentando simular mas horas de parada que las que realizo en realidad siendo dicha circunstancia una conducta muy grave y negligente.

El día 14-09-2012El viernes día 14 de Septiembre cuando Vd. termino la jornada de trabajo, sustrajo del vehículo que conducía en concreto el 96 63 CVF, los discos del tacografo correspondientes a la semana de trabajo comprendida desde el 10 -09 hasta el mismo día 14-09, sin notificarlo ni pedir permiso a la empresa.- esa misma tarde y una vez que la empresa se dio cuenta de dicha circunstancia se puso en contacto con Vds., primero por telefono y luego vía SMS, para que devolviera los discos inmediatamente, recibiendo la empresa negativa por su parte.

16-09-2012: El pasado día 14 cuando termino su jornada laboral la empresa le comunico verbalmente y posteriormente vía SMS que el vehículo que vd. conduce debía de encontrarse el lunes día 17-09 en la localidad de Osuna a las 8,00 horas de la mañana, ya que así había sido contratado el servicio. Se le comunico que el domingo 17 debería de realizar dicho desplazamiento para que el lunes a primera hora se en dicha localidad el vehículo. El domingo Vds. No se persono en la empresa y no se desplazo hasta Osuna, incorporándose a su puesto de trabajo el lunes día 17 a las 8 de la mañana. Dicha circunstancia ocasiono que la empresa tuviera que enviar a otro empleado a realizar su tarea con los perjuicios lógicos ocasionados por dicha circunstancia

CUARTO.- El actor con fecha 17 de Septiembre de 2012 comunica por escrito a la empresa demandada: 'Petición de horario laboral, cumplimiento del convenio, parte de averías, y petición de vacaciones', documento nº 4 de la demanda y que se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha 26 -06-2012 el actor causo Baja laboral, por trastorno ansioso depresivo reactivo, stress laboral, y trastorno por golpe de calor, refiriendo el paciente, al facultativo, acoso laboral.

El actor fue dado de Alta en fecha 10-09-2012.

El actor disfruto de vacaciones desde el 18-09 al 2-10 de 2012.



SEXTO.- El actor en la semana del 11 al 14 de Septiembre de 2012 había trabajado 46 horas, siendo su jornada semanal de 40 horas.

No consta que el trabajador tuviera la obligación de que entregar el tacómetro a la empresa al finalizar su jornada semanal.

SEPTIMO.- La actora ostenta la condición de delegado de personal de la empresa.

OCTAVO.- La actora insto conciliación ante el CMAC en fecha de 10-10-2012, que resultó 'intentada sin Avenencia' el día 31-10-2012, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 09-11-2012.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TRANSPORTES URRUTIA ARANDA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra al sentencia estimatoria de la demanda que declaró improcedente el despido disciplinario del actor, delegado de personal, - en el suplico sólo se postuló tal calificación- efectuado por la empresa el día 3/10/2012 y condenaba a la empresa a elección del actor entre indemnizarle en la cuantía fijada en el fallo o readmitirlo en las mismas condiciones, con abono de salarios de tramitación, se alza la empresa, formulando el presente recurso, con amparo en motivos previstos en letra b y c del art 193 de la LRJS .

En la impugnación del recurso, la parte actora se opone a los motivos articulados por la empresa recurrente y además aduce como causa de inadmisibilidad que la empresa no consignó temporáneamente el importe de los salarios de tramitación, ya que sólo lo hizo respecto de la indemnización, habiéndose elevado las actuaciones a esta Sala sin que pudiera rebatir esta previa alegación, pues no se le dio por el juzgado traslado del escrito de impugnación, acordándose por la Sala la devolución de las actuaciones al juzgado de su procedencia para subsanar tal extremo, por lo que se acordó dar traslado por el juzgado a la recurrente, quien consignó el importe de los salarios de tramitación por importe de 8929,55 euros el día 28/10/2013, mismo día en que recibió la notificación de la diligencia de ordenación que acordaba que se le diera tal traslado.

Pues bien, dispone el art 230 de la LRJS que 'Consignación de cantidad.

1. Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, a! anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo.

En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.

Cuando la condena se haya efectuado por primera vez en la sentencia de suplicación, o se haya incrementado en la misma la cuantía previamente reconocida en la sentencia de instancia, la consignación o aseguramiento regulados en el presente artículo se efectuarán por primera vez, o se complementarán en la medida correspondiente, al preparar el recurso de casación.

2. En materia de Seguridad Social se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario.

El mismo ingreso deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del recargo correspondiente.

En los casos en los que no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación se estará a las reglas generales del apartado 1 de este artículo.

b) Cuando proceda efectuar el ingreso del capital coste de la pensión o del importe de la prestación conforme al apartado a) anterior, una vez anunciado o preparado el recurso, el secretario judicial dictará diligencia ordenando que se dé traslado a la Tesorería General de la Seguridad Social para que se fije el capital coste o importe de la prestación a percibir. Recibida esta comunicación, la notificará al recurrente para que en el plazo de cinco días efectúe la consignación requerida en la Tesorería General de la Seguridad Social, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena ante el juzgado en la forma establecida en el apartado 1 de este mismo artículo.

3. Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.

4. Si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social, el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación o de casación, según proceda, y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso.

5. El secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a que se resuelva sobre el anuncio o preparación, un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos advertidos, si el recurrente hubiera incurrido en defectos consistentes en: a) Insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social.

b) Falta de aportación, en el momento del anuncio o preparación del recurso, de los justificantes de la consignación o del aseguramiento, siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo de anuncio o preparación.

c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo.

d) Falta de acreditación o acreditación insuficiente de la representación necesaria o de cualquier requisito formal de carácter subsanable necesario para el anuncio o preparación.

6. De no efectuarse la subsanación en tiempo y forma se dictará auto poniendo fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución. Contra dicho auto podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso'.

Se distingue en orden a la posibilidad de subsanación de la consignación los supuestos de inexistencia de consignación o deficiente e incompleta consignación de las cantidades objeto de condena. El cumplimiento de tales requisitos, al tratarse de normas de orden público procesal, puede ser apreciado incluso de oficio por la Sala. La consignación debe de comprender tanto la indemnización por extinción de contrato como el importe de los salarios de trámite, es decir ambos conceptos, que tienen distinta naturaleza y compensan distintos perjuicios irrogados por el incumplimiento empresarial provocado por un despido improcedente.

Pues bien, el TS ha resuelto la cuestión controvertida en la STS de 3/11/2008, recaída en el RCUD 3287/2007 , si bien en interpretación del precedente artículo correlativo de la LPL, así como en la de 7/7/2012, en rcudc 3490/2012 con los siguientes argumentos:
PRIMERO.- 1.- La cuestión que se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso consiste en determinar si, a los efectos de admisión del recurso de suplicación frente a una sentencia que declara el despido improcedente, es o no subsanable la falta de consignación de la indemnización, cuando se había optado por la readmisión y se consignaron solo los salarlos de tramitación.

La sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia el 19 de julio de 2.011 (rec. 1772/11), da cuenta en su fundamento jurídico primero de la siguiente secuencia procesal: Declarada la improcedencia del despido, la empresa optó por la readmisión del trabajador y simultáneamente anunció recurso de suplicación, consignando solo el importe de los salarios de trámite (2.014,74 euros) y efectuando el correspondiente depósito.

2) Recayó diligencia del Juzgado teniendo por ejercitada la opción y por anunciado el recurso en tiempo y forma.

3)La diligencia fue recurrida en reposición por el trabajador alegando la infracción del art 193.2 LPL por entender que no se debía haber tenido por preparado el recurso de suplicación, al no haberse consignado la indemnización por despido. La empresa al impugnar la reposición se opuso a ella.

4)El Juzgado dictó Decreto confirmatorio de la diligencia razonando que 'En el presente caso, el ejercicio de la opción por la readmisión efectuado por la empresa se ha producido en el plazo de cinco días por lo que quedaría liberado de consignar el importe de la indemnización establecida en sentencia para el anuncio del recurso. La empresa ha consignado los salarios de tramitación, con los descuentos correspondientes y el depósito de 150 euros, por lo que el recurso debe seguir tramitándose'.

5)La empresa presentó el recurso de suplicación y el Juzgado dictó diligencia teniendo por formalizado el recurso.

6)En sede de suplicación el trabajador volvió a plantear en su escrito de impugnación, la improcedencia de haberse admitido el recurso de suplicación, con la consiguiente infracción del art. 193 LPL .

7)No consta que se haya ingresado ni avalado la cantidad correspondiente a la indemnización. En la nota de 'datos relativos al trámite del recurso' figura que el recurrente ha constituido las siguientes consignaciones y depósitos: Art. 192 o 228 LPL 2014,74 euros; Art. 227 LPL , 150,25 euros.

La sentencia ahora recurrida rechazó la tesis del impugnante, declaró debidamente admitido el recurso de suplicación con un razonamiento acorde a la doctrina de esta Sala. La Sala de suplicación previamente examina la alegación del trabajador, contenida en el escrito de impugnación, de que la falta total y absoluta de consignación de la indemnización fijada en el fallo de la sentencia deviene en un defecto insubsanable, por lo que procede a tener por no anunciado el recurso de suplicación o, subsidiariamente requerir al recurrente en los términos del art. 193.2 LPL . El Tribunal declara que, dado que en el caso no se ha producido un incumplimiento total de la obligación de consignar sino sólo un cumplimiento deficiente, al consignar solo parte de la condena, el defecto es subsanable. Así lo ha declarado ya -añade- la STS de 3-11-2008 , al resolver un caso idéntico al presente en que la empresa, que había procedido a readmitir a! trabajador, consignó solo los salarios de trámite y no la indemnización sustitutiva.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia de 19 de julio de 2.011 (rec. 1772/2011 ) Interpone el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina invocando como referencia! la de esta Sala IV de! Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1999 (rec. 741/98 ). Reitera el recurrente que el recurso de suplicación debe tenerse por no preparado y decretarse la firmeza de la sentencia de instancia, al constar la voluntad de la empresa contraria a la consignación de la indemnización.

La sentencia de contraste ( STS 17-2-1999 -rec. 741/98 .) declara la nulidad de actuaciones desde el Auto del juzgado de fecha 3-2-97 en el que se tuvo por no anunciado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa. Se trata de un supuesto en el que la empresa, antes de transcurrir el plazo de impugnación presentó escrito manifestando ejercitar la opción a favor de la readmisión, adjuntando resguardo de depósito y presentando escrito dirigido a una Entidad Bancaria solicitando aval para responder de los salarios de tramitación, lo que dio lugar a que por el Auto referido el juzgado tuviera por no anunciado el recurso. Dicho Auto fue revocado en este extremo por la Sala al resolver el de Queja, ordenando tener por anunciado el recurso y seguir las actuaciones por sus correspondientes trámites. Se plantea la imposibilidad de decidir en cuanto al fondo el recurso de casación unificadora por haber incumplido la empresa sus obligaciones en orden a la consignación de las cantidades objeto de condena, problema que solventó la Sala de suplicación, remitiéndose a lo decidido al resolver el recurso de queja, pues según argumenta, al haber optado por la readmisión, la única consignación procedente es la de los salarios de tramitación. Esta Sala señala que el recurso de queja ante la decisión del Juzgado de no tener por anunciada la suplicación, pone de relieve esa voluntad de no consignar, pues no se interpuso por omisión de un posible trámite de subsanación, sino por negación del pretendido derecho de limitar su obligación a los salarios de trámite. Concluye que la materia examinada afecta a! orden público procesal, y como expone la sentencia del Tribunal Constitucional núm 114/1983 de 6 de diciembre , el incumplimiento total de la carga de consignar, sea voluntario o por omisión produce la consecuencia de inadmitir el derecho a recurrir.

Ha de apreciarse la existencia de contradicción ( art. 217 LPL ), pues en realidad el debate está centrado en ambos casos a decidir si la condena dineraria que se impone en los despidos improcedentes es una sola, de modo que cualquier defecto en la cuantía consignada es subsanable o si, por el contrario, son dos las condenas impuestas, una al pago de la indemnización sustitutiva y otra al de los salarios de trámite, en cuyo caso la falta de consignación de una de ellas deviene defecto insubsanable; siendo intrascendente para resolver en este extremo, cual fuere la voluntad de la empresa en orden a la consignación.



TERCERO.- Superado el requisito de la contradicción, ha de examinarse el motivo de censura jurídica, en el que se denuncia la infracción del art. 193.2 LPL .

Como señala esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de noviembre de 2008 (rcud 3287/2007 ): 'Con carácter general, la condena que se impone en una sentencia al pago de diversos conceptos es siempre única - de 'condena' y no de 'condenas' hablan los arts. 193 y 228 LPL - y por la cantidad total, cualquiera que sea el número y el origen de las partidas que la integran. Y es ese importe total de la 'cantidad objeto de la condena', sin necesidad de mas individualización, el que debe ser objeto de una única consignación para cumplir con las exigencias del precepto procesal.

Siendo esa la regla general pacíficamente aceptada (no conoce esta Sala ninguna decisión de un órgano judicial que frente a una condena al pago de diversas cantidades - por ejemplo, pagas extras, salarios atrasados y liquidación final haya rechazado de plano y sin abrir trámite de subsanación un recurso por haberse dejado de consignar una de ellas), no hay razón alguna para exceptuarla en los procesos de despido, en los que también se produce una única condena al pago de cantidad que, junto a la indemnización sustitutiva de la readmisión, 'comprenderá también' en expresión del art. 110 LPL , los salarios de tramitación.

(...) Una interpretación más rigorista del art. 193 LPL para los supuestos de despido improcedente cerraría el acceso al recurso e implicaría desconocer la doctrina que el Tribunal Constitucional ha sentado sobre esta cuestión, y que, en lo que ahora interesa, cabe resumir así: A)Las normas procesales deban ser interpretadas a la luz del derecho fundamental del art. 24.1 CE y en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado. ( SSTC. 90/1986 y 176/1999 de 12 de Noviembre ). De modo gue la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal ( STC n° 209/1996 ).

B) Es cierto que 'el principio 'pro actione' actúa con menor intensidad en los supuestos de acceso al recurso que en los casos de acceso a la jurisdicción' ( SSTC 258/2000 de 30 de octubre y 6/2001 de 15 de enero ). Pero también lo es que ' el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ).

D). Si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que la misma responda, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial ( STC 36/1986 ); y si dicha finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto, muy especialmente cuando la inobservancia del requisito formal produce el cierre de la vía del recurso. ( STC 343/1993 ).

(...) La conclusión que se deriva de lo hasta ahora expuesto es clara. Las consecuencias del incumplimiento de la obligación que impone el art. 228 de la Ley de Procedimiento Laboral vienen reguladas en el art. 193,2 y 3 de la propia Ley y éste las establece distintas para el incumplimiento total de la obligación de consignar la condena, que siempre provoca la inadmisión del recurso, y para el caso de cumplimiento deficiente de la obligación, que da lugar a la apertura de un trámite de subsanación. Por consiguiente y dado que en el caso no se ha producido por parte de la empresa un incumplimiento total de la obligación de consignar, sino solo un cumplimiento deficiente, al consignar solo parte de la condena impuesta, es obligado entender que nos encontramos ante un defecto subsanable. Así lo ha declarado ya esta Sala en el auto de 26-10-00 (rcud. 3354/00 ) al resolver un caso idéntico al presente en que la empresa, que había procedido a readmitir al trabajador, consignó solo los salarios de trámite y no la indemnización sustitutiva.

Por igual razón debe considerarse subsanable el defecto ahora, ya que, como recordó nuestra sentencia de 17-2-99 (rcud. 741/98 ) siguiendo reiterada doctrina constitucional,( sentencias 5/1988 , 263/1988 , 2/1989 , 151/1989 , 343/1993 , 173/1993 y 162/ 1996 entre otras), 'la línea divisoria entre requisito subsanable que conduce al trámite de admisión de un recurso, y el acuerdo judicial de tener por no preparado el recurso por haberse infringido el deber de consignar o de asegurar la cantidad objeto de condena, estará en la distinción de que una cosa es el total incumplimiento del deber de consignar, por la voluntad del recurrente de alzarse de su deber de consignar o por la falta de la más elemental diligencia, y otra la insuficiencia de la consignación por error del recurrente'.

En este caso, como ocurría en el resuelto por el auto de 26-10-00 , el defecto en la consignación no obedeció a una voluntad deliberada de incumplir con el requisito que prevé el art. 228 LPL . Lo prueba el hecho de que la empresa, como se detalla en la secuencia procesal que hemos descrito en el fundamento primero, pidió al juzgado que, si estimaba el recurso de reposición del trabajador, le concediera un plazo para subsanar la falta; y luego, cuando el juzgado estimó la reposición, no cuestionó la decisión judicial de ampliar la consignación, sino que se aquietó inmediatamente a ella y procedió a avalar, en forma y en el plazo concedido, el importe fijado por el juzgado.

El defecto se debió, como en el caso del auto de 26-10-00 antes citado, a una defectuosa interpretación del requisito legal en los casos en que la empresa ha optado por la readmisión; interpretación de parte que esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 90/1983), ha rechazado reiteradamente (sentencias de 17-2-99 (rcud. 741/98 ) y 14-7-00 (rcud. 487/99 ); autos de 31-10-96 (rcud. 3804/96 ), 9-2-98 (rcud. 5113/97 ), 4-5-98 (rcud. 3420/97 ), 29-3-99 (rcud. 1542/98 ), 6-10-99 (rcud. 2950/98 ) y 25-2-03 (rcud. 4/03 ) entre otros), pero que no convierte el defecto en insubsanable.

(...) Para finalizar, parece oportuno señalar que, ni nuestra sentencia de 17-2-99 (rcud. 741/1998 ) que sirve de fundamento a la recurrida, ni ninguna otra resolución de este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de considerar insubsanable el defecto que examinamos. Pues en todos los casos similares al presente en que se ha cerrado el acceso al recurso, no ha sido por desconocer la ya citada doctrina de la Sala sobre la necesidad de consignar la indemnización pese a haberse optado por la readmisión. Lo ha sido, o bien por la falta total de consignación, lo que como ya hemos dicho constituye requisito insubsanabie (y es el caso de ias sentencias de 17-2-1999 (rcud. 741/98 ), 14-6-00 (rcud. 3338/99 ), 14-7-00 (rcud. 487/99 ) y del auto de 8-3- 01 (rcud. 4528/00 ) entre otros); o bien por la contumaz actitud de la empresa de no querer subsanar en plazo, ya que con ello quedaba patente la deliberada voluntad del recurrente de alzarse de su deber de consignar. Esta última era situación que contemplaron los autos y las sentencias citadas en el fundamento anterior. Y también la que concurría en la de 17-2-99 (741/1998) que cita la recurrida donde la empresa no pretendió subsanar en ningún momento; así lo recuerda !a sentencia al señalar que 'el recurso de queja ante la resolución del juzgado de no tener por anunciada la suplicación, pone de relieve esa voluntad de no consignar, pues no se interpuso por omisión de un posible trámite de subsanación [que, posiblemente, habría sido concedido por la Sala de suplicación, y, con seguridad, por éste Tribunal] sino por negación del pretendido derecho de limitar su obligación a los salarios de tramite'.



CUARTO.- Aplicada la anterior doctrina al supuesto ahora examinado, visto el informe del Ministerio Fiscal, ha de desestimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del trabajador D. Antonio , - limitado a la cuestión procesal examinada-, pues la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, acorde con la de esta Sala antes transcrita de fecha 3 de noviembre de 2008 ; y sin que en el presente caso pueda apreciarse la alegada 'contumaz actitud de la empresa de no querer subsanar en plazo' , pues la Sala de suplicación no procedió al trámite de subsanación al estimar suficiente la consignación efectuada por la empresa para la admisión del recurso; y sin que a ello obste que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, señale que se trataría de un defecto subsanable. Sin costas ( art. 233.1 LPL )'.

En consecuencia, y en aplicación de la doctrina nuclear y básica establecida por el TS, el motivo de inadmisibilidad del recurso esgrimido por el trabajador impugnante del recurso debe de ser desestimado, ya que la empresa subsanó de motu propio tal defecto el mismo día en que se le dio traslado para alegaciones por el juzgado de Instancia.



SEGUNDO.- Con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , postula la empresa la rectificación del ordinal 3°, que actualmente dice: 'Los hechos alegados en la carta como causa del despido disciplinario, y que dieron lugar a la apertura de expediente disciplinario notificado con fecha 19 de Septiembre, según se hace constar en la carta de despido, son los siguientes: El día 11- 09-201. 12-09-20122: Revisado por parte de la empresa los discos del tacógrafo del vehículo que usted conduce, en concreto ese día el vehículo 9663-CVF se ha detectado que los mismos han sido manipulados teniendo en cuenta las circunstancias que se dieron ese día en el desarrollo de su trabajo, intentando simular mas horas de parada que las que realizo en realidad siendo dicha circunstancia una conducta muy grave y negligente.

El día 14-09-201 2EI viernes día 14 de Septiembre cuando Vd. termino la jornada de trabajo, sustrajo del vehículo que conducía en concreto el 96 63 CVF, los discos del tacógrafo correspondientes a la semana de trabajocomprendida desde el 10 -09 hasta el mismo día 14-09, sin notificarlo ni pedir permiso a la empresa.- esa misma tarde y una vez que la empresa se dio cuenta de dicha circunstancia se puso en contacto con Vds., primero por teléfono y luego vía SMS, para que devolviera los discos inmediatamente, recibiendo la empresa negativa por su parte.

16-09-2012: El pasado día 14 cuando termino su jornada laboral la empresa le comunico verbalmente y posteriormente vía SMS que el vehículo que vd. conduce debía de encontrarse el lunes día 17-09 en la localidad de Osuna a las 8,00 horas de la mañana, ya que así había sido contratado el servicio. Se le comunico que el domingo 17 debería de realizar dicho desplazamiento para que el lunes a primera hora se en dicha localidad el vehículo. El domingo Vds. No se persono en la empresa y no se desplazo hasta Osuna, incorporándose a su puesto de trabajo el lunes día 17 a las 8 de la mañana. Dicha circunstancia ocasiono que la empresa tuviera que enviara otro empleado a realizar su tarea con los perjuicios lógicos ocasionados por dicha circunstancia', proponiendo como redacción alternativa la siguiente:.. .

1.- 'El día tres de marzo del dos mil diez el trabajador fue sancionado con una amonestación por desobediencia, al trasladarse con el camión cargado hasta su propio domicilio, desoyendo las instrucciones de la empresa consistentes en impedir que los camiones vayan a los domicilios de los camioneros y que se hagan kilómetros innecesarios, cuando éstos están cargados'.

2.- 'El día diecisiete de mayo del dos mil doce, encontrándose D. Constancio junto a su compañero Hipolito , realizando tareas de descarga, el Sr. Constancio desoyendo los avisos de su compañero dejó el portón trasero del remolque sin cerrar. Salió a una velocidad excesiva y provocó una fuerte colisión y accidente con otro vehículo de la misma empresa, lo que le supuso a la empresa daños y perjuicios por valor de 3.613 euros'. Por esta negligencia y desobediencia fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de quince días.

3.- 'Estas dos sanciones previas no fueron impugnadas por el trabajador D. Constancio ' 4.- 'Los días once y doce de septiembre del dos mil doce, una vez que la empresa revisó los discos del tacógrafo del vehículo conducido por D. Constancio , con matrícula 9663-CVF, se pudo detectar que los mismos habían sido manipulados, simulando más horas de descanso y de parada, de las que en realidad se habían hecho'.

5.' 'El viernes, 14 de septiembre, al finalizar la jornada de trabajo, el trabajador D. Constancio , se llevó los discos del tacógrafo a su casa o domicilio particular, sin depositarios en el centro de trabajo. En ese momento, fue requerido por la empresa para que los entregara en el centro de trabajo; el trabajador D. Constancio se negó a entregar tales discos, quedándose éste en su poder los discos correspondientes a la semana que va desde el diez de septiembre hasta el día catorce del mismo mes'.

6.- 'El día 14 de septiembre, al finalizar la jornada de trabajo, la empresa ordenó al trabajador que éste y el camión que conducía debían estar en Osuna el lunes 17 de septiembre a las ocho de la mañana. Para ello, el trabajador demandante debía realizar el desplazamiento hasta Osuna en la tarde del domingo, para el lunes a primera hora ya estar allí y empezar con los trabajos debidos. El trabajador D. Constancio no viajó a Osuna el domingo por la tarde, y en su lugar se incorporó el lunes a las ocho de la mañana en las instalaciones centrales de la empresa en Úbeda.

El calendario laboral recoge que el descanso semanal de los trabajadores en esta empresa será los sábados y domingos por la mañana' Basa su petición respecto del primer párrafo del ordinal que propone en la carta de amonestación del folio 111, que efectivamente así lo acredita, habiendo reconocido también el actor que la misma no fue impugnada en su demanda. Ha lugar a su inclusión, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

En cuanto al segundo párrafo propuesto, lo sustenta en el pliego de cargos y la carta que impone tal sanción, que figura a los folios 112, 113, 172 a 176 sobre verificación del el siniestro apuntado y cuantificación de los daños sufragados por la empresa, a lo que debe también accederse, pues el actor en la demanda reconoce que tampoco la impugnó y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

El párrafo 3o lo auspicia en lo anterior y debe sin mas acogerse, y ello con independencia de los efectos que tales precedentes aludidos ya en carta de despido hayan de surtir en la litis, que es una cuestión de tipo jurídico.

El cuarto, también debe ser acogido, pues la redacción inicial coincide en esencia con la más objetiva propuesta, corrigiendo las expresiones predeterminantes del fallo pues la redacción de la magistrada consigna juicios de valor contenidos en la carta de despido sobre incumplimientos de deberes de conductores del sector y tal como reflejan el informe técnico del folio 114 sobre manipulación de discos tacógrafos, y el reconocimiento de la manipulación que contiene el pliego de descargos del folio 81.

El quinto, en el folio 23, 80, pliego de cargos, alegaciones al mismo del folio 81, así como en las alegaciones sobre el hecho concreto en !a demanda, pudiendo deducirse de los mismos que se le requirió para la entrega de aquellos por la empresa y que no se entregaron el día 14, viernes, pretextando el actor que debía conservarlos por su deber de exhibirlos si era requerido por los agentes de tráfico, accediéndose en consecuencia a la rectificación parcial con dichos extremos.

En cuanto al sexto, que contiene dos párrafos, lo basa en los folios 23, 82 y 83,carta de despido, 79, calendario labora! de la empresa, 80, pliego de cargos y contestaciones al pliego de cargos del folio 81, pero a excepción de que se le requirió el día 14 para que se desplazara a Osuna para recoger un porte a primera hora de la mañana del lunes, y en vez de ello se personó en Úbeda ese día a las ocho de la mañana, no quedan acreditados los restantes extremos propuestos, salvo que otro compañero hubo de desplazarse allí para ese cometido, y que el calendario fija los festivos en sábados y domingos En relación al ordinal 5o, que dice: 'En fecha 26 -06-2012 el actor causo Baja laboral, por trastorno ansioso depresivo reactivo, stress laboral, y trastorno por golpe de calor, refiriendo el paciente, al facultativo, acoso laboral.

El actor fue dado de Alta en fecha 10-09-2012.

El actor disfruto de vacaciones desde el 18-09 al 2-10 de 2012', propone que se redacte de la siguiente forma...

'Con fecha de 22 de junio del 2012 el trabajador fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de quince días. Y, cuatro días después, el día 26 de junio del 2012, el trabajador acudió al médico obteniendo la baja médica. El trabajador comunicó al facultativo que el motivo de la misma lo era por causa de conflicto laboral'.

Basa su petición en el informe médico del folio 12 y en la carta de sanción del folio 85, a lo que debe accederse parcialmente en cuanto a la primer frase, aunque manteniendo la redacción de los dos párrafos restantes del ordinal y del resto del primer párrafo del ordinal, por expresar más literalmente la juzgadora el contenido de la atención médica, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Por lo que concierne al ordinal 6o, que dice: 'El actor en la semana del 11 al 14 de Septiembre de 2012 había trabajado 46 horas, siendo su jornada semanal de 40 horas.

No consta que el trabajador tuviera la obligación de que entregar el tacómetro a la empresa al finalizar su jornada semanal', propone que se redacte con el siguiente texto alternativo: 'El actor en la semana del 11 al 14 de septiembre de 2012 había trabajado 33 horas y 40 minutos, siendo su jornada laboral de 40 horas'.

Basa su petición en los discos tacógrafos de tal semana del que reputa documento del folio 86.

Pues bien, sobre la validez probatoria de los tacógrafos a fin de lograr como documento la revisión interesada, la doctrina que esta sala ha establecido se puede condensar en los siguientes extremos: 'la STSJ Andalucía de 1-02-2007 Rec. 2027/2006 : 'Aunque la actual doctrina jurisprudencial no exija una prueba estricta y detallada de cada una de las horas extraordinarias reclamadas, es claro que como exceso de jornada que son deben ser acreditadas suficientemente por el trabajador, en aplicación de las normas rectoras de la carga de la prueba en el proceso laboral contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este caso los discos tacógrafos aportados como medio probatorio no acreditan suficientemente la realización de horas extraordinarias, ya que estos tacógrafos justifican únicamente las horas en que el vehículo ha estado en marcha y velocidad alcanzada en cada momento.

Pero además, conforme al Real Decreto 1.561/1.995, de 2 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo, debe tenerse en cuenta que el sector del transporte, actividad a la que se dedica el actor y la empresa demandada, está incluido en la Sección 4a del Capítulo II, que regula las ampliaciones de jornada, regulando el artículo 8 la diferencia entre trabajo efectivo y tiempo de presencia, estableciendo que: '1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.', disponiendo expresamente este precepto en el apartado 3 que 'Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias..', por consiguiente no acreditando el actor las horas de conducción efectiva del vehículo, ni que fuera el único conductor del mismo, ni las horas de presencia prestadas en la empresa, debemos entender incumplida la carga probatoria que le corresponde y desestimar el recurso de suplicación interpuesto confirmando la sentencia de instancia/' A mayor abundamiento, en el presente caso, los discos tacógrafos aportados como medio probatorio, no acreditan la realización de horas extraordinarias, ya que estos tacógrafos justifican únicamente las horas en que el vehículo ha estado en marcha y velocidad alcanzada en cada momento. Procediendo rechazar la reclamación efectuada, por dichos conceptos, por las siguientes razones: A) Los Tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre (derogado por Reglamento CEE 561/2006), debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, de los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del Real Decreto 2242/1996, de 18 de octubre [RCL 1996 X2705], en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985).

B) Los indicados aparatos pueden ser manualmente manipulados, cuya exactitud y homologación, compete acreditar, a la parte que lo utiliza como medio de prueba.

Los discos, sobre los que se plasma datos del tacógrafo, son documentos privados, en soporte papel, cuyo contenido no está autenticado por nadie.

A mayor abundamiento, el acreditar que el motor del vehículo se encuentra en marcha, no prueba la jornada laboral, ni quien lo ha arrancado, ni quien lo conduce, ni las horas de conducción ( STS3 Cataluña 30-09-2005 . AS 20068).

E) La complejidad de la lectura de dichos discos, para descifrar la realidad de su contenido, exige que para ser utilizados como medio de prueba, se deba llevar a cabo la oportuna prueba pericial, lo que se ha omitido por el demandante.

Dificultad técnica, que también es puesta de manifiesto por el TSJ Andalucía -Granada-, en Sentencia de fecha 19-12-2007, Rec. 1734/2007 , cuando dice: ' La realización de horas extraordinarias trata de justificarse por unos cuadrantes mensuales que hace el propio actor y por el contenido de unos discos tacógrafos que se unen como prueba, documentos a los que el Juez a quo niega valor probatorio a los efectos que el actor pretende, aceptando, en referencia a toda la prueba practicada, que la empresa ha abonado en cada momento las horas extraordinarias realizadas por el trabajador, y la Sala no puede alterar esta conclusión, ya que ello solo sería posible sobre la base de una prueba objetiva demostrativa de una permanente superación de la jornada de trabajo, que es lo que el actor afirma, y esta prueba podría haber sido el contenido de los tacógrafos referidos a todo el periodo a que se extiende la reclamación, que podrían refrendar la exactitud de los cuadrantes elaborados por el demandante, pero sobre dicha prueba, cuya eficacia ha de ser ponderada como una más dentro del contexto de toda la practicada, ha de indicarse que los discos tacógrafos constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y para la determinación de su contenido son necesarios, por su especial naturaleza técnica, determinados conocimientos científicos o prácticos, por lo que su aportación al proceso ha de hacerse acompañándolos del correspondiente dictamen pericial para que puedan tener la adecuada eficacia probatoria. '.

No haciéndolo así la recurrente, no puede admitirse la revisión interesada.



TERCERO.- En orden a censura jurídica y presuponiendo el éxito de las revisiones fácticas, se denuncia con amparo en la letra c del art 193 de la LRJS que la magistrada al calificar como improcedente el despido y entender justificada la conducta del actor, infringe los arts 5, letras a y c , 20, n° 1 y 2 y 54, 2 b del ET , pues ante las continuas desobediencias a ordenes impartidas que originaron previas sanciones acatadas, es patente la conducta grave y culpable del actor que sistemáticamente incumple las órdenes de la empresa, y que el actor, pese a las reclamaciones efectuadas a la empresa de los derechos que cree asistirle, no puede erigirse en decisor de qué debe trabajar y cuándo, usurpando las atribuciones empresariales de las tareas a realizar, y obviando el principio 'solve et repete', desobedeciendo con evidente perjuicio una orden impartida, que ha motivado perjuicio para la empresa al tener que encomendar el porte a Osuna ante la negativa del actor a cumplir la orden impuesta a otro conductor de la empresa, citando al respecto la doctrina consagrada en la STSJ Valencia de 17/5/2002 y las que esta contempla del TS , porque la jornada comenzaba la tarde de domingo, descansó ya el sábado y ello con independencia de que en la semana precedente hubiera o no realizado mayor número de horas, sin perjuicio de que pudiera reclamar después de asumir la tarea lo procedente.

Por lo que respecta al incumplimiento de la orden de entregar los discos tacógrafos, impartida al concluir la semana del 11 a 14 de septiembre, la sentencia no considera probado un incumplimiento relevante, pues avala la tesis del trabajador de que este debería conservarlos por el plazo de 28 días para justificarse ante la guardia civil en cumplimiento de la normativa, y que no consta que existiese previa orden que impusiera la obligación de los trabajadores de entregar los mismos a la empresa, pero esta conclusión es absurda a su parecer, pues desestimó la orden de llevarlos a la empresa para verificar que no habían sido manipulados cuando había finalizado su jornada laboral, originando un grave riesgo a la empresa, que puede ser sancionada si se detecta esa manipulación con hasta 6000 euros, máxime cuando luego se detectó que esos concretos discos se habían manipulado efectivamente, no existiendo justificación alguna para incumplir la orden.

Con el mismo amparo, denuncia infringido el art 54, 2 d del ET , pues concurriría la causa extintiva del contrato por despido disciplinario, al haber incurrido el actor en trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, pues estando acreditado que el actor manipuló los discos tacógrafos, y sin compartir como justificativa que esta práctica era tolerada de forma general por la empresa para obtener prestaciones de trabajo superiores a los límites legales y pactados, como afirma la sentencia y en conexión con el cúmulo de hechos contenidos en la carta de despido que constituyen antecedentes de la actitud elusiva de las obligaciones imputables al actor, con lo que debe revocarse la sentencia, y declarar procedente el despido, citando la STSJ de Madrid de 14/10/2011 , la del TSJ Galicia de 9/12/2005 y por ultimo, la de Murcia de 15/9/2010 .

Pues bien, la censura ha de ser acogida, pues aunque no puede ser sancionado por las mismas infracciones no impugnadas por conductas realizadas en 2010 y en junio de 2012, las mismas deben de servir para ponderar y enjuiciar la reiterada conducta llevada a cabo por el trabajador, en lo ateniente a desobedecer las ordenes impartidas por la empresa, ya que lo que motiva el despido son tanto la desobediencia de ordenes expresas al trabajador impartidas dentro de las facultades organizativas y directivas del empresario, que permite a la empresa controlar fuera de la jornada laboral de conducción del camión que los discos tacógrafos no se han manipulado, por lo responsabilidad administrativa que pueda irrogarle tal conducta, siendo los discos tacógrafos un elemento de control vinculado a un elemento productivo de la empresa, que es el camión, susceptible a inspección y revisión, sin perjuicio de la custodia de los mismos referidos a las fechas precedentes por el trabajador cuando circule si es requerido por la autoridad, así como una negativa injustificada de cumplir la orden de dirigirse a recoger un porte en Osuna a las 8 de la mañana del lunes, habiendo descansado sábado y la mañana del domingo conforme al calendario laboral de la empresa, y que incumplida determinó que tuviera que enviarse otro camión y conductor para realizar tales tareas, con el coste y merma de organización de elementos productivos a otros fines que ello conllevó, sin que el trabajador pueda suplir la posición empresarial al socaire de la interpretación personal que él pueda tener sobre normas de cumplimiento de la jornada, pues las ordenes deben cumplirse y luego reclamar lo oportuno, máxime cuando con la misma no se ponía en evidente riesgo su integridad física, y dada la escasa distancia que separa Rus de Úbeda.

Por otra parte, la argumentación de que en el seno de la empresa existía un tolerado incumplimiento generalizado de la obligación de no manipular los tacógrafos, para optimizar tiempos, no exime de responsabilidad en este sentido al trabajador, que con su conducta manipuladora de aquellos trasgrede al buena fe y abusa de la confianza que el ha depositado la empresa en el desempeño del cometido como conductor profesional, pues expone a la empresa a ser sancionada administrativamente. No existe un derecho a ser tratado en igualdad en el desempeño ilegal de las prestación servicial del colectivo, que incumple las normas de seguridad circulatoria, ni la afirmada tolerancia y hábito empresarial respecto de terceros ampara ni blinda para el futuro y sine die la posibilidad de sancionar tal conducta, y porque además se deben ponderar los antecedentes y el resto de las conductas desempeñadas a lo largo del tiempo por el actor, al ser el despido pluricausal. En su consecuencia, reconocida y probada la manipulación imputada al trabajador, la desobediencia a ordenes expresas y constituyendo las conductas achacadas y acreditadas incumplimientos muy relevantes de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de trabajo exigibles al actor, la sanción impuesta de despido disciplinario es proporcional, y por tanto procedente, convalidando la extinción acordada, con lo que el recurso ha de ser acogido y la sentencia que lo calificó de forma diversa revocada. Acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y de las cantidades objeto de condena consignadas.

Fallo

EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación núm. 1563/13, interpuesto por TRANSPORTES URRUTIA ARANDA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN en fecha 30 de abril de 2013 y en autos nº 851/12 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Constancio en reclamación sobre DESPIDO contra TRANSPORTES URRUTIA ARANDA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2013 , por la que se estimó la demanda interpuesta y se declaró el mismo como IMPROCEDENTE, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenían antes del despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, bien a que le indemnice en la cantidad de 15.384,14 EUROS. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Constancio , mayor de edad, vecino de Rus (Jaén), y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos, por orden y cuenta de la demandada 'TRANSPORTES URRUTIA ARANDA SL', dedicada a la actividad económica de transporte por carretera, con la categoría profesional de conductor, y un salario mensual por todos los conceptos de 1.234,56 euros, 41,15 euros/día a efectos de despido, y con antigüedad desde el 30-04-2004.

Rige entre las partes el Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.



SEGUNDO.- En fecha 3 de Octubre de 2012, la empresa demandada comunica al actor su despido disciplinario, mediante carta que se aporta con la demanda, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, y en la que se procede al cese de la relación laboral, con efectos del mismo día, como sanción, al haber incurrido en faltas muy graves, por hechos ocurridos los días 11 y 12 de Septiembre de 2012, 14 y 16 de Septiembre de 2012. Así como por 'la reincidencia en otras faltas ya cometidas y sancionadas debidamente: (amonestación escrita de fecha 03-03-2010 por desobediencia a las instrucciones del empresario y según anterior expediente sancionador notificado con fecha 02-06-2012 por imprudencia y negligencia en el desarrollo de sus funciones con resultado de graves perjuicios económicos y de organización dentro de la empresa en el que se considero y se le notifico con fecha 22-06-2012 la sanción de tales hechos considerados como 'falta muy grave' y se le impuso sanción de 15 días de suspensión de empleo y sueldo); sanciones anteriores ya firmes, por no haber sido impugnadas por usted en tiempo y forma. Tales infracciones ya descritas con anterioridad suponen una grave reincidencia a tener en cuenta, para mayor abundamiento en toda su actuación infractora. Sus faltas ya descritas, son continuas y suponen una clara reincidencia, que también esta afectándola normal desarrollote la actividad productiva de la empresa, con claros perjuicios para esta mercantil.



TERCERO.- Los hechos alegados en la carta como causa del despido disciplinario, y que dieron lugar a la apertura de expediente disciplinario notificado con fecha 19 de Septiembre, según se hace constar en la carta de despido, son los siguientes: El día 11- 09-201. 12-09-20122: Revisado por parte de la empresa los discos del tacografo del vehiculo que usted conduce, en concreto ese día el vehículo 9663-CVF se ha detectado que los mismos han sido manipulados teniendo en cuenta las circunstancias que se dieron ese día en el desarrollo de su trabajo, intentando simular mas horas de parada que las que realizo en realidad siendo dicha circunstancia una conducta muy grave y negligente.

El día 14-09-2012El viernes día 14 de Septiembre cuando Vd. termino la jornada de trabajo, sustrajo del vehículo que conducía en concreto el 96 63 CVF, los discos del tacografo correspondientes a la semana de trabajo comprendida desde el 10 -09 hasta el mismo día 14-09, sin notificarlo ni pedir permiso a la empresa.- esa misma tarde y una vez que la empresa se dio cuenta de dicha circunstancia se puso en contacto con Vds., primero por telefono y luego vía SMS, para que devolviera los discos inmediatamente, recibiendo la empresa negativa por su parte.

16-09-2012: El pasado día 14 cuando termino su jornada laboral la empresa le comunico verbalmente y posteriormente vía SMS que el vehículo que vd. conduce debía de encontrarse el lunes día 17-09 en la localidad de Osuna a las 8,00 horas de la mañana, ya que así había sido contratado el servicio. Se le comunico que el domingo 17 debería de realizar dicho desplazamiento para que el lunes a primera hora se en dicha localidad el vehículo. El domingo Vds. No se persono en la empresa y no se desplazo hasta Osuna, incorporándose a su puesto de trabajo el lunes día 17 a las 8 de la mañana. Dicha circunstancia ocasiono que la empresa tuviera que enviar a otro empleado a realizar su tarea con los perjuicios lógicos ocasionados por dicha circunstancia

CUARTO.- El actor con fecha 17 de Septiembre de 2012 comunica por escrito a la empresa demandada: 'Petición de horario laboral, cumplimiento del convenio, parte de averías, y petición de vacaciones', documento nº 4 de la demanda y que se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha 26 -06-2012 el actor causo Baja laboral, por trastorno ansioso depresivo reactivo, stress laboral, y trastorno por golpe de calor, refiriendo el paciente, al facultativo, acoso laboral.

El actor fue dado de Alta en fecha 10-09-2012.

El actor disfruto de vacaciones desde el 18-09 al 2-10 de 2012.



SEXTO.- El actor en la semana del 11 al 14 de Septiembre de 2012 había trabajado 46 horas, siendo su jornada semanal de 40 horas.

No consta que el trabajador tuviera la obligación de que entregar el tacómetro a la empresa al finalizar su jornada semanal.

SEPTIMO.- La actora ostenta la condición de delegado de personal de la empresa.

OCTAVO.- La actora insto conciliación ante el CMAC en fecha de 10-10-2012, que resultó 'intentada sin Avenencia' el día 31-10-2012, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 09-11-2012.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TRANSPORTES URRUTIA ARANDA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Contra al sentencia estimatoria de la demanda que declaró improcedente el despido disciplinario del actor, delegado de personal, - en el suplico sólo se postuló tal calificación- efectuado por la empresa el día 3/10/2012 y condenaba a la empresa a elección del actor entre indemnizarle en la cuantía fijada en el fallo o readmitirlo en las mismas condiciones, con abono de salarios de tramitación, se alza la empresa, formulando el presente recurso, con amparo en motivos previstos en letra b y c del art 193 de la LRJS .

En la impugnación del recurso, la parte actora se opone a los motivos articulados por la empresa recurrente y además aduce como causa de inadmisibilidad que la empresa no consignó temporáneamente el importe de los salarios de tramitación, ya que sólo lo hizo respecto de la indemnización, habiéndose elevado las actuaciones a esta Sala sin que pudiera rebatir esta previa alegación, pues no se le dio por el juzgado traslado del escrito de impugnación, acordándose por la Sala la devolución de las actuaciones al juzgado de su procedencia para subsanar tal extremo, por lo que se acordó dar traslado por el juzgado a la recurrente, quien consignó el importe de los salarios de tramitación por importe de 8929,55 euros el día 28/10/2013, mismo día en que recibió la notificación de la diligencia de ordenación que acordaba que se le diera tal traslado.

Pues bien, dispone el art 230 de la LRJS que 'Consignación de cantidad.

1. Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, a! anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo.

En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.

Cuando la condena se haya efectuado por primera vez en la sentencia de suplicación, o se haya incrementado en la misma la cuantía previamente reconocida en la sentencia de instancia, la consignación o aseguramiento regulados en el presente artículo se efectuarán por primera vez, o se complementarán en la medida correspondiente, al preparar el recurso de casación.

2. En materia de Seguridad Social se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario.

El mismo ingreso deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del recargo correspondiente.

En los casos en los que no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación se estará a las reglas generales del apartado 1 de este artículo.

b) Cuando proceda efectuar el ingreso del capital coste de la pensión o del importe de la prestación conforme al apartado a) anterior, una vez anunciado o preparado el recurso, el secretario judicial dictará diligencia ordenando que se dé traslado a la Tesorería General de la Seguridad Social para que se fije el capital coste o importe de la prestación a percibir. Recibida esta comunicación, la notificará al recurrente para que en el plazo de cinco días efectúe la consignación requerida en la Tesorería General de la Seguridad Social, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena ante el juzgado en la forma establecida en el apartado 1 de este mismo artículo.

3. Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.

4. Si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social, el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación o de casación, según proceda, y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso.

5. El secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a que se resuelva sobre el anuncio o preparación, un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos advertidos, si el recurrente hubiera incurrido en defectos consistentes en: a) Insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social.

b) Falta de aportación, en el momento del anuncio o preparación del recurso, de los justificantes de la consignación o del aseguramiento, siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo de anuncio o preparación.

c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo.

d) Falta de acreditación o acreditación insuficiente de la representación necesaria o de cualquier requisito formal de carácter subsanable necesario para el anuncio o preparación.

6. De no efectuarse la subsanación en tiempo y forma se dictará auto poniendo fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución. Contra dicho auto podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso'.

Se distingue en orden a la posibilidad de subsanación de la consignación los supuestos de inexistencia de consignación o deficiente e incompleta consignación de las cantidades objeto de condena. El cumplimiento de tales requisitos, al tratarse de normas de orden público procesal, puede ser apreciado incluso de oficio por la Sala. La consignación debe de comprender tanto la indemnización por extinción de contrato como el importe de los salarios de trámite, es decir ambos conceptos, que tienen distinta naturaleza y compensan distintos perjuicios irrogados por el incumplimiento empresarial provocado por un despido improcedente.

Pues bien, el TS ha resuelto la cuestión controvertida en la STS de 3/11/2008, recaída en el RCUD 3287/2007 , si bien en interpretación del precedente artículo correlativo de la LPL, así como en la de 7/7/2012, en rcudc 3490/2012 con los siguientes argumentos:
PRIMERO.- 1.- La cuestión que se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso consiste en determinar si, a los efectos de admisión del recurso de suplicación frente a una sentencia que declara el despido improcedente, es o no subsanable la falta de consignación de la indemnización, cuando se había optado por la readmisión y se consignaron solo los salarlos de tramitación.

La sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia el 19 de julio de 2.011 (rec. 1772/11), da cuenta en su fundamento jurídico primero de la siguiente secuencia procesal: Declarada la improcedencia del despido, la empresa optó por la readmisión del trabajador y simultáneamente anunció recurso de suplicación, consignando solo el importe de los salarios de trámite (2.014,74 euros) y efectuando el correspondiente depósito.

2) Recayó diligencia del Juzgado teniendo por ejercitada la opción y por anunciado el recurso en tiempo y forma.

3)La diligencia fue recurrida en reposición por el trabajador alegando la infracción del art 193.2 LPL por entender que no se debía haber tenido por preparado el recurso de suplicación, al no haberse consignado la indemnización por despido. La empresa al impugnar la reposición se opuso a ella.

4)El Juzgado dictó Decreto confirmatorio de la diligencia razonando que 'En el presente caso, el ejercicio de la opción por la readmisión efectuado por la empresa se ha producido en el plazo de cinco días por lo que quedaría liberado de consignar el importe de la indemnización establecida en sentencia para el anuncio del recurso. La empresa ha consignado los salarios de tramitación, con los descuentos correspondientes y el depósito de 150 euros, por lo que el recurso debe seguir tramitándose'.

5)La empresa presentó el recurso de suplicación y el Juzgado dictó diligencia teniendo por formalizado el recurso.

6)En sede de suplicación el trabajador volvió a plantear en su escrito de impugnación, la improcedencia de haberse admitido el recurso de suplicación, con la consiguiente infracción del art. 193 LPL .

7)No consta que se haya ingresado ni avalado la cantidad correspondiente a la indemnización. En la nota de 'datos relativos al trámite del recurso' figura que el recurrente ha constituido las siguientes consignaciones y depósitos: Art. 192 o 228 LPL 2014,74 euros; Art. 227 LPL , 150,25 euros.

La sentencia ahora recurrida rechazó la tesis del impugnante, declaró debidamente admitido el recurso de suplicación con un razonamiento acorde a la doctrina de esta Sala. La Sala de suplicación previamente examina la alegación del trabajador, contenida en el escrito de impugnación, de que la falta total y absoluta de consignación de la indemnización fijada en el fallo de la sentencia deviene en un defecto insubsanable, por lo que procede a tener por no anunciado el recurso de suplicación o, subsidiariamente requerir al recurrente en los términos del art. 193.2 LPL . El Tribunal declara que, dado que en el caso no se ha producido un incumplimiento total de la obligación de consignar sino sólo un cumplimiento deficiente, al consignar solo parte de la condena, el defecto es subsanable. Así lo ha declarado ya -añade- la STS de 3-11-2008 , al resolver un caso idéntico al presente en que la empresa, que había procedido a readmitir a! trabajador, consignó solo los salarios de trámite y no la indemnización sustitutiva.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia de 19 de julio de 2.011 (rec. 1772/2011 ) Interpone el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina invocando como referencia! la de esta Sala IV de! Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1999 (rec. 741/98 ). Reitera el recurrente que el recurso de suplicación debe tenerse por no preparado y decretarse la firmeza de la sentencia de instancia, al constar la voluntad de la empresa contraria a la consignación de la indemnización.

La sentencia de contraste ( STS 17-2-1999 -rec. 741/98 .) declara la nulidad de actuaciones desde el Auto del juzgado de fecha 3-2-97 en el que se tuvo por no anunciado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa. Se trata de un supuesto en el que la empresa, antes de transcurrir el plazo de impugnación presentó escrito manifestando ejercitar la opción a favor de la readmisión, adjuntando resguardo de depósito y presentando escrito dirigido a una Entidad Bancaria solicitando aval para responder de los salarios de tramitación, lo que dio lugar a que por el Auto referido el juzgado tuviera por no anunciado el recurso. Dicho Auto fue revocado en este extremo por la Sala al resolver el de Queja, ordenando tener por anunciado el recurso y seguir las actuaciones por sus correspondientes trámites. Se plantea la imposibilidad de decidir en cuanto al fondo el recurso de casación unificadora por haber incumplido la empresa sus obligaciones en orden a la consignación de las cantidades objeto de condena, problema que solventó la Sala de suplicación, remitiéndose a lo decidido al resolver el recurso de queja, pues según argumenta, al haber optado por la readmisión, la única consignación procedente es la de los salarios de tramitación. Esta Sala señala que el recurso de queja ante la decisión del Juzgado de no tener por anunciada la suplicación, pone de relieve esa voluntad de no consignar, pues no se interpuso por omisión de un posible trámite de subsanación, sino por negación del pretendido derecho de limitar su obligación a los salarios de trámite. Concluye que la materia examinada afecta a! orden público procesal, y como expone la sentencia del Tribunal Constitucional núm 114/1983 de 6 de diciembre , el incumplimiento total de la carga de consignar, sea voluntario o por omisión produce la consecuencia de inadmitir el derecho a recurrir.

Ha de apreciarse la existencia de contradicción ( art. 217 LPL ), pues en realidad el debate está centrado en ambos casos a decidir si la condena dineraria que se impone en los despidos improcedentes es una sola, de modo que cualquier defecto en la cuantía consignada es subsanable o si, por el contrario, son dos las condenas impuestas, una al pago de la indemnización sustitutiva y otra al de los salarios de trámite, en cuyo caso la falta de consignación de una de ellas deviene defecto insubsanable; siendo intrascendente para resolver en este extremo, cual fuere la voluntad de la empresa en orden a la consignación.



TERCERO.- Superado el requisito de la contradicción, ha de examinarse el motivo de censura jurídica, en el que se denuncia la infracción del art. 193.2 LPL .

Como señala esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de noviembre de 2008 (rcud 3287/2007 ): 'Con carácter general, la condena que se impone en una sentencia al pago de diversos conceptos es siempre única - de 'condena' y no de 'condenas' hablan los arts. 193 y 228 LPL - y por la cantidad total, cualquiera que sea el número y el origen de las partidas que la integran. Y es ese importe total de la 'cantidad objeto de la condena', sin necesidad de mas individualización, el que debe ser objeto de una única consignación para cumplir con las exigencias del precepto procesal.

Siendo esa la regla general pacíficamente aceptada (no conoce esta Sala ninguna decisión de un órgano judicial que frente a una condena al pago de diversas cantidades - por ejemplo, pagas extras, salarios atrasados y liquidación final haya rechazado de plano y sin abrir trámite de subsanación un recurso por haberse dejado de consignar una de ellas), no hay razón alguna para exceptuarla en los procesos de despido, en los que también se produce una única condena al pago de cantidad que, junto a la indemnización sustitutiva de la readmisión, 'comprenderá también' en expresión del art. 110 LPL , los salarios de tramitación.

(...) Una interpretación más rigorista del art. 193 LPL para los supuestos de despido improcedente cerraría el acceso al recurso e implicaría desconocer la doctrina que el Tribunal Constitucional ha sentado sobre esta cuestión, y que, en lo que ahora interesa, cabe resumir así: A)Las normas procesales deban ser interpretadas a la luz del derecho fundamental del art. 24.1 CE y en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado. ( SSTC. 90/1986 y 176/1999 de 12 de Noviembre ). De modo gue la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal ( STC n° 209/1996 ).

B) Es cierto que 'el principio 'pro actione' actúa con menor intensidad en los supuestos de acceso al recurso que en los casos de acceso a la jurisdicción' ( SSTC 258/2000 de 30 de octubre y 6/2001 de 15 de enero ). Pero también lo es que ' el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ).

D). Si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que la misma responda, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial ( STC 36/1986 ); y si dicha finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto, muy especialmente cuando la inobservancia del requisito formal produce el cierre de la vía del recurso. ( STC 343/1993 ).

(...) La conclusión que se deriva de lo hasta ahora expuesto es clara. Las consecuencias del incumplimiento de la obligación que impone el art. 228 de la Ley de Procedimiento Laboral vienen reguladas en el art. 193,2 y 3 de la propia Ley y éste las establece distintas para el incumplimiento total de la obligación de consignar la condena, que siempre provoca la inadmisión del recurso, y para el caso de cumplimiento deficiente de la obligación, que da lugar a la apertura de un trámite de subsanación. Por consiguiente y dado que en el caso no se ha producido por parte de la empresa un incumplimiento total de la obligación de consignar, sino solo un cumplimiento deficiente, al consignar solo parte de la condena impuesta, es obligado entender que nos encontramos ante un defecto subsanable. Así lo ha declarado ya esta Sala en el auto de 26-10-00 (rcud. 3354/00 ) al resolver un caso idéntico al presente en que la empresa, que había procedido a readmitir al trabajador, consignó solo los salarios de trámite y no la indemnización sustitutiva.

Por igual razón debe considerarse subsanable el defecto ahora, ya que, como recordó nuestra sentencia de 17-2-99 (rcud. 741/98 ) siguiendo reiterada doctrina constitucional,( sentencias 5/1988 , 263/1988 , 2/1989 , 151/1989 , 343/1993 , 173/1993 y 162/ 1996 entre otras), 'la línea divisoria entre requisito subsanable que conduce al trámite de admisión de un recurso, y el acuerdo judicial de tener por no preparado el recurso por haberse infringido el deber de consignar o de asegurar la cantidad objeto de condena, estará en la distinción de que una cosa es el total incumplimiento del deber de consignar, por la voluntad del recurrente de alzarse de su deber de consignar o por la falta de la más elemental diligencia, y otra la insuficiencia de la consignación por error del recurrente'.

En este caso, como ocurría en el resuelto por el auto de 26-10-00 , el defecto en la consignación no obedeció a una voluntad deliberada de incumplir con el requisito que prevé el art. 228 LPL . Lo prueba el hecho de que la empresa, como se detalla en la secuencia procesal que hemos descrito en el fundamento primero, pidió al juzgado que, si estimaba el recurso de reposición del trabajador, le concediera un plazo para subsanar la falta; y luego, cuando el juzgado estimó la reposición, no cuestionó la decisión judicial de ampliar la consignación, sino que se aquietó inmediatamente a ella y procedió a avalar, en forma y en el plazo concedido, el importe fijado por el juzgado.

El defecto se debió, como en el caso del auto de 26-10-00 antes citado, a una defectuosa interpretación del requisito legal en los casos en que la empresa ha optado por la readmisión; interpretación de parte que esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 90/1983), ha rechazado reiteradamente (sentencias de 17-2-99 (rcud. 741/98 ) y 14-7-00 (rcud. 487/99 ); autos de 31-10-96 (rcud. 3804/96 ), 9-2-98 (rcud. 5113/97 ), 4-5-98 (rcud. 3420/97 ), 29-3-99 (rcud. 1542/98 ), 6-10-99 (rcud. 2950/98 ) y 25-2-03 (rcud. 4/03 ) entre otros), pero que no convierte el defecto en insubsanable.

(...) Para finalizar, parece oportuno señalar que, ni nuestra sentencia de 17-2-99 (rcud. 741/1998 ) que sirve de fundamento a la recurrida, ni ninguna otra resolución de este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de considerar insubsanable el defecto que examinamos. Pues en todos los casos similares al presente en que se ha cerrado el acceso al recurso, no ha sido por desconocer la ya citada doctrina de la Sala sobre la necesidad de consignar la indemnización pese a haberse optado por la readmisión. Lo ha sido, o bien por la falta total de consignación, lo que como ya hemos dicho constituye requisito insubsanabie (y es el caso de ias sentencias de 17-2-1999 (rcud. 741/98 ), 14-6-00 (rcud. 3338/99 ), 14-7-00 (rcud. 487/99 ) y del auto de 8-3- 01 (rcud. 4528/00 ) entre otros); o bien por la contumaz actitud de la empresa de no querer subsanar en plazo, ya que con ello quedaba patente la deliberada voluntad del recurrente de alzarse de su deber de consignar. Esta última era situación que contemplaron los autos y las sentencias citadas en el fundamento anterior. Y también la que concurría en la de 17-2-99 (741/1998) que cita la recurrida donde la empresa no pretendió subsanar en ningún momento; así lo recuerda !a sentencia al señalar que 'el recurso de queja ante la resolución del juzgado de no tener por anunciada la suplicación, pone de relieve esa voluntad de no consignar, pues no se interpuso por omisión de un posible trámite de subsanación [que, posiblemente, habría sido concedido por la Sala de suplicación, y, con seguridad, por éste Tribunal] sino por negación del pretendido derecho de limitar su obligación a los salarios de tramite'.



CUARTO.- Aplicada la anterior doctrina al supuesto ahora examinado, visto el informe del Ministerio Fiscal, ha de desestimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del trabajador D. Antonio , - limitado a la cuestión procesal examinada-, pues la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, acorde con la de esta Sala antes transcrita de fecha 3 de noviembre de 2008 ; y sin que en el presente caso pueda apreciarse la alegada 'contumaz actitud de la empresa de no querer subsanar en plazo' , pues la Sala de suplicación no procedió al trámite de subsanación al estimar suficiente la consignación efectuada por la empresa para la admisión del recurso; y sin que a ello obste que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, señale que se trataría de un defecto subsanable. Sin costas ( art. 233.1 LPL )'.

En consecuencia, y en aplicación de la doctrina nuclear y básica establecida por el TS, el motivo de inadmisibilidad del recurso esgrimido por el trabajador impugnante del recurso debe de ser desestimado, ya que la empresa subsanó de motu propio tal defecto el mismo día en que se le dio traslado para alegaciones por el juzgado de Instancia.



SEGUNDO.- Con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , postula la empresa la rectificación del ordinal 3°, que actualmente dice: 'Los hechos alegados en la carta como causa del despido disciplinario, y que dieron lugar a la apertura de expediente disciplinario notificado con fecha 19 de Septiembre, según se hace constar en la carta de despido, son los siguientes: El día 11- 09-201. 12-09-20122: Revisado por parte de la empresa los discos del tacógrafo del vehículo que usted conduce, en concreto ese día el vehículo 9663-CVF se ha detectado que los mismos han sido manipulados teniendo en cuenta las circunstancias que se dieron ese día en el desarrollo de su trabajo, intentando simular mas horas de parada que las que realizo en realidad siendo dicha circunstancia una conducta muy grave y negligente.

El día 14-09-201 2EI viernes día 14 de Septiembre cuando Vd. termino la jornada de trabajo, sustrajo del vehículo que conducía en concreto el 96 63 CVF, los discos del tacógrafo correspondientes a la semana de trabajocomprendida desde el 10 -09 hasta el mismo día 14-09, sin notificarlo ni pedir permiso a la empresa.- esa misma tarde y una vez que la empresa se dio cuenta de dicha circunstancia se puso en contacto con Vds., primero por teléfono y luego vía SMS, para que devolviera los discos inmediatamente, recibiendo la empresa negativa por su parte.

16-09-2012: El pasado día 14 cuando termino su jornada laboral la empresa le comunico verbalmente y posteriormente vía SMS que el vehículo que vd. conduce debía de encontrarse el lunes día 17-09 en la localidad de Osuna a las 8,00 horas de la mañana, ya que así había sido contratado el servicio. Se le comunico que el domingo 17 debería de realizar dicho desplazamiento para que el lunes a primera hora se en dicha localidad el vehículo. El domingo Vds. No se persono en la empresa y no se desplazo hasta Osuna, incorporándose a su puesto de trabajo el lunes día 17 a las 8 de la mañana. Dicha circunstancia ocasiono que la empresa tuviera que enviara otro empleado a realizar su tarea con los perjuicios lógicos ocasionados por dicha circunstancia', proponiendo como redacción alternativa la siguiente:.. .

1.- 'El día tres de marzo del dos mil diez el trabajador fue sancionado con una amonestación por desobediencia, al trasladarse con el camión cargado hasta su propio domicilio, desoyendo las instrucciones de la empresa consistentes en impedir que los camiones vayan a los domicilios de los camioneros y que se hagan kilómetros innecesarios, cuando éstos están cargados'.

2.- 'El día diecisiete de mayo del dos mil doce, encontrándose D. Constancio junto a su compañero Hipolito , realizando tareas de descarga, el Sr. Constancio desoyendo los avisos de su compañero dejó el portón trasero del remolque sin cerrar. Salió a una velocidad excesiva y provocó una fuerte colisión y accidente con otro vehículo de la misma empresa, lo que le supuso a la empresa daños y perjuicios por valor de 3.613 euros'. Por esta negligencia y desobediencia fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de quince días.

3.- 'Estas dos sanciones previas no fueron impugnadas por el trabajador D. Constancio ' 4.- 'Los días once y doce de septiembre del dos mil doce, una vez que la empresa revisó los discos del tacógrafo del vehículo conducido por D. Constancio , con matrícula 9663-CVF, se pudo detectar que los mismos habían sido manipulados, simulando más horas de descanso y de parada, de las que en realidad se habían hecho'.

5.' 'El viernes, 14 de septiembre, al finalizar la jornada de trabajo, el trabajador D. Constancio , se llevó los discos del tacógrafo a su casa o domicilio particular, sin depositarios en el centro de trabajo. En ese momento, fue requerido por la empresa para que los entregara en el centro de trabajo; el trabajador D. Constancio se negó a entregar tales discos, quedándose éste en su poder los discos correspondientes a la semana que va desde el diez de septiembre hasta el día catorce del mismo mes'.

6.- 'El día 14 de septiembre, al finalizar la jornada de trabajo, la empresa ordenó al trabajador que éste y el camión que conducía debían estar en Osuna el lunes 17 de septiembre a las ocho de la mañana. Para ello, el trabajador demandante debía realizar el desplazamiento hasta Osuna en la tarde del domingo, para el lunes a primera hora ya estar allí y empezar con los trabajos debidos. El trabajador D. Constancio no viajó a Osuna el domingo por la tarde, y en su lugar se incorporó el lunes a las ocho de la mañana en las instalaciones centrales de la empresa en Úbeda.

El calendario laboral recoge que el descanso semanal de los trabajadores en esta empresa será los sábados y domingos por la mañana' Basa su petición respecto del primer párrafo del ordinal que propone en la carta de amonestación del folio 111, que efectivamente así lo acredita, habiendo reconocido también el actor que la misma no fue impugnada en su demanda. Ha lugar a su inclusión, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

En cuanto al segundo párrafo propuesto, lo sustenta en el pliego de cargos y la carta que impone tal sanción, que figura a los folios 112, 113, 172 a 176 sobre verificación del el siniestro apuntado y cuantificación de los daños sufragados por la empresa, a lo que debe también accederse, pues el actor en la demanda reconoce que tampoco la impugnó y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

El párrafo 3o lo auspicia en lo anterior y debe sin mas acogerse, y ello con independencia de los efectos que tales precedentes aludidos ya en carta de despido hayan de surtir en la litis, que es una cuestión de tipo jurídico.

El cuarto, también debe ser acogido, pues la redacción inicial coincide en esencia con la más objetiva propuesta, corrigiendo las expresiones predeterminantes del fallo pues la redacción de la magistrada consigna juicios de valor contenidos en la carta de despido sobre incumplimientos de deberes de conductores del sector y tal como reflejan el informe técnico del folio 114 sobre manipulación de discos tacógrafos, y el reconocimiento de la manipulación que contiene el pliego de descargos del folio 81.

El quinto, en el folio 23, 80, pliego de cargos, alegaciones al mismo del folio 81, así como en las alegaciones sobre el hecho concreto en !a demanda, pudiendo deducirse de los mismos que se le requirió para la entrega de aquellos por la empresa y que no se entregaron el día 14, viernes, pretextando el actor que debía conservarlos por su deber de exhibirlos si era requerido por los agentes de tráfico, accediéndose en consecuencia a la rectificación parcial con dichos extremos.

En cuanto al sexto, que contiene dos párrafos, lo basa en los folios 23, 82 y 83,carta de despido, 79, calendario labora! de la empresa, 80, pliego de cargos y contestaciones al pliego de cargos del folio 81, pero a excepción de que se le requirió el día 14 para que se desplazara a Osuna para recoger un porte a primera hora de la mañana del lunes, y en vez de ello se personó en Úbeda ese día a las ocho de la mañana, no quedan acreditados los restantes extremos propuestos, salvo que otro compañero hubo de desplazarse allí para ese cometido, y que el calendario fija los festivos en sábados y domingos En relación al ordinal 5o, que dice: 'En fecha 26 -06-2012 el actor causo Baja laboral, por trastorno ansioso depresivo reactivo, stress laboral, y trastorno por golpe de calor, refiriendo el paciente, al facultativo, acoso laboral.

El actor fue dado de Alta en fecha 10-09-2012.

El actor disfruto de vacaciones desde el 18-09 al 2-10 de 2012', propone que se redacte de la siguiente forma...

'Con fecha de 22 de junio del 2012 el trabajador fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de quince días. Y, cuatro días después, el día 26 de junio del 2012, el trabajador acudió al médico obteniendo la baja médica. El trabajador comunicó al facultativo que el motivo de la misma lo era por causa de conflicto laboral'.

Basa su petición en el informe médico del folio 12 y en la carta de sanción del folio 85, a lo que debe accederse parcialmente en cuanto a la primer frase, aunque manteniendo la redacción de los dos párrafos restantes del ordinal y del resto del primer párrafo del ordinal, por expresar más literalmente la juzgadora el contenido de la atención médica, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Por lo que concierne al ordinal 6o, que dice: 'El actor en la semana del 11 al 14 de Septiembre de 2012 había trabajado 46 horas, siendo su jornada semanal de 40 horas.

No consta que el trabajador tuviera la obligación de que entregar el tacómetro a la empresa al finalizar su jornada semanal', propone que se redacte con el siguiente texto alternativo: 'El actor en la semana del 11 al 14 de septiembre de 2012 había trabajado 33 horas y 40 minutos, siendo su jornada laboral de 40 horas'.

Basa su petición en los discos tacógrafos de tal semana del que reputa documento del folio 86.

Pues bien, sobre la validez probatoria de los tacógrafos a fin de lograr como documento la revisión interesada, la doctrina que esta sala ha establecido se puede condensar en los siguientes extremos: 'la STSJ Andalucía de 1-02-2007 Rec. 2027/2006 : 'Aunque la actual doctrina jurisprudencial no exija una prueba estricta y detallada de cada una de las horas extraordinarias reclamadas, es claro que como exceso de jornada que son deben ser acreditadas suficientemente por el trabajador, en aplicación de las normas rectoras de la carga de la prueba en el proceso laboral contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este caso los discos tacógrafos aportados como medio probatorio no acreditan suficientemente la realización de horas extraordinarias, ya que estos tacógrafos justifican únicamente las horas en que el vehículo ha estado en marcha y velocidad alcanzada en cada momento.

Pero además, conforme al Real Decreto 1.561/1.995, de 2 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo, debe tenerse en cuenta que el sector del transporte, actividad a la que se dedica el actor y la empresa demandada, está incluido en la Sección 4a del Capítulo II, que regula las ampliaciones de jornada, regulando el artículo 8 la diferencia entre trabajo efectivo y tiempo de presencia, estableciendo que: '1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.', disponiendo expresamente este precepto en el apartado 3 que 'Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias..', por consiguiente no acreditando el actor las horas de conducción efectiva del vehículo, ni que fuera el único conductor del mismo, ni las horas de presencia prestadas en la empresa, debemos entender incumplida la carga probatoria que le corresponde y desestimar el recurso de suplicación interpuesto confirmando la sentencia de instancia/' A mayor abundamiento, en el presente caso, los discos tacógrafos aportados como medio probatorio, no acreditan la realización de horas extraordinarias, ya que estos tacógrafos justifican únicamente las horas en que el vehículo ha estado en marcha y velocidad alcanzada en cada momento. Procediendo rechazar la reclamación efectuada, por dichos conceptos, por las siguientes razones: A) Los Tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre (derogado por Reglamento CEE 561/2006), debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, de los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del Real Decreto 2242/1996, de 18 de octubre [RCL 1996 X2705], en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985).

B) Los indicados aparatos pueden ser manualmente manipulados, cuya exactitud y homologación, compete acreditar, a la parte que lo utiliza como medio de prueba.

Los discos, sobre los que se plasma datos del tacógrafo, son documentos privados, en soporte papel, cuyo contenido no está autenticado por nadie.

A mayor abundamiento, el acreditar que el motor del vehículo se encuentra en marcha, no prueba la jornada laboral, ni quien lo ha arrancado, ni quien lo conduce, ni las horas de conducción ( STS3 Cataluña 30-09-2005 . AS 20068).

E) La complejidad de la lectura de dichos discos, para descifrar la realidad de su contenido, exige que para ser utilizados como medio de prueba, se deba llevar a cabo la oportuna prueba pericial, lo que se ha omitido por el demandante.

Dificultad técnica, que también es puesta de manifiesto por el TSJ Andalucía -Granada-, en Sentencia de fecha 19-12-2007, Rec. 1734/2007 , cuando dice: ' La realización de horas extraordinarias trata de justificarse por unos cuadrantes mensuales que hace el propio actor y por el contenido de unos discos tacógrafos que se unen como prueba, documentos a los que el Juez a quo niega valor probatorio a los efectos que el actor pretende, aceptando, en referencia a toda la prueba practicada, que la empresa ha abonado en cada momento las horas extraordinarias realizadas por el trabajador, y la Sala no puede alterar esta conclusión, ya que ello solo sería posible sobre la base de una prueba objetiva demostrativa de una permanente superación de la jornada de trabajo, que es lo que el actor afirma, y esta prueba podría haber sido el contenido de los tacógrafos referidos a todo el periodo a que se extiende la reclamación, que podrían refrendar la exactitud de los cuadrantes elaborados por el demandante, pero sobre dicha prueba, cuya eficacia ha de ser ponderada como una más dentro del contexto de toda la practicada, ha de indicarse que los discos tacógrafos constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y para la determinación de su contenido son necesarios, por su especial naturaleza técnica, determinados conocimientos científicos o prácticos, por lo que su aportación al proceso ha de hacerse acompañándolos del correspondiente dictamen pericial para que puedan tener la adecuada eficacia probatoria. '.

No haciéndolo así la recurrente, no puede admitirse la revisión interesada.



TERCERO.- En orden a censura jurídica y presuponiendo el éxito de las revisiones fácticas, se denuncia con amparo en la letra c del art 193 de la LRJS que la magistrada al calificar como improcedente el despido y entender justificada la conducta del actor, infringe los arts 5, letras a y c , 20, n° 1 y 2 y 54, 2 b del ET , pues ante las continuas desobediencias a ordenes impartidas que originaron previas sanciones acatadas, es patente la conducta grave y culpable del actor que sistemáticamente incumple las órdenes de la empresa, y que el actor, pese a las reclamaciones efectuadas a la empresa de los derechos que cree asistirle, no puede erigirse en decisor de qué debe trabajar y cuándo, usurpando las atribuciones empresariales de las tareas a realizar, y obviando el principio 'solve et repete', desobedeciendo con evidente perjuicio una orden impartida, que ha motivado perjuicio para la empresa al tener que encomendar el porte a Osuna ante la negativa del actor a cumplir la orden impuesta a otro conductor de la empresa, citando al respecto la doctrina consagrada en la STSJ Valencia de 17/5/2002 y las que esta contempla del TS , porque la jornada comenzaba la tarde de domingo, descansó ya el sábado y ello con independencia de que en la semana precedente hubiera o no realizado mayor número de horas, sin perjuicio de que pudiera reclamar después de asumir la tarea lo procedente.

Por lo que respecta al incumplimiento de la orden de entregar los discos tacógrafos, impartida al concluir la semana del 11 a 14 de septiembre, la sentencia no considera probado un incumplimiento relevante, pues avala la tesis del trabajador de que este debería conservarlos por el plazo de 28 días para justificarse ante la guardia civil en cumplimiento de la normativa, y que no consta que existiese previa orden que impusiera la obligación de los trabajadores de entregar los mismos a la empresa, pero esta conclusión es absurda a su parecer, pues desestimó la orden de llevarlos a la empresa para verificar que no habían sido manipulados cuando había finalizado su jornada laboral, originando un grave riesgo a la empresa, que puede ser sancionada si se detecta esa manipulación con hasta 6000 euros, máxime cuando luego se detectó que esos concretos discos se habían manipulado efectivamente, no existiendo justificación alguna para incumplir la orden.

Con el mismo amparo, denuncia infringido el art 54, 2 d del ET , pues concurriría la causa extintiva del contrato por despido disciplinario, al haber incurrido el actor en trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, pues estando acreditado que el actor manipuló los discos tacógrafos, y sin compartir como justificativa que esta práctica era tolerada de forma general por la empresa para obtener prestaciones de trabajo superiores a los límites legales y pactados, como afirma la sentencia y en conexión con el cúmulo de hechos contenidos en la carta de despido que constituyen antecedentes de la actitud elusiva de las obligaciones imputables al actor, con lo que debe revocarse la sentencia, y declarar procedente el despido, citando la STSJ de Madrid de 14/10/2011 , la del TSJ Galicia de 9/12/2005 y por ultimo, la de Murcia de 15/9/2010 .

Pues bien, la censura ha de ser acogida, pues aunque no puede ser sancionado por las mismas infracciones no impugnadas por conductas realizadas en 2010 y en junio de 2012, las mismas deben de servir para ponderar y enjuiciar la reiterada conducta llevada a cabo por el trabajador, en lo ateniente a desobedecer las ordenes impartidas por la empresa, ya que lo que motiva el despido son tanto la desobediencia de ordenes expresas al trabajador impartidas dentro de las facultades organizativas y directivas del empresario, que permite a la empresa controlar fuera de la jornada laboral de conducción del camión que los discos tacógrafos no se han manipulado, por lo responsabilidad administrativa que pueda irrogarle tal conducta, siendo los discos tacógrafos un elemento de control vinculado a un elemento productivo de la empresa, que es el camión, susceptible a inspección y revisión, sin perjuicio de la custodia de los mismos referidos a las fechas precedentes por el trabajador cuando circule si es requerido por la autoridad, así como una negativa injustificada de cumplir la orden de dirigirse a recoger un porte en Osuna a las 8 de la mañana del lunes, habiendo descansado sábado y la mañana del domingo conforme al calendario laboral de la empresa, y que incumplida determinó que tuviera que enviarse otro camión y conductor para realizar tales tareas, con el coste y merma de organización de elementos productivos a otros fines que ello conllevó, sin que el trabajador pueda suplir la posición empresarial al socaire de la interpretación personal que él pueda tener sobre normas de cumplimiento de la jornada, pues las ordenes deben cumplirse y luego reclamar lo oportuno, máxime cuando con la misma no se ponía en evidente riesgo su integridad física, y dada la escasa distancia que separa Rus de Úbeda.

Por otra parte, la argumentación de que en el seno de la empresa existía un tolerado incumplimiento generalizado de la obligación de no manipular los tacógrafos, para optimizar tiempos, no exime de responsabilidad en este sentido al trabajador, que con su conducta manipuladora de aquellos trasgrede al buena fe y abusa de la confianza que el ha depositado la empresa en el desempeño del cometido como conductor profesional, pues expone a la empresa a ser sancionada administrativamente. No existe un derecho a ser tratado en igualdad en el desempeño ilegal de las prestación servicial del colectivo, que incumple las normas de seguridad circulatoria, ni la afirmada tolerancia y hábito empresarial respecto de terceros ampara ni blinda para el futuro y sine die la posibilidad de sancionar tal conducta, y porque además se deben ponderar los antecedentes y el resto de las conductas desempeñadas a lo largo del tiempo por el actor, al ser el despido pluricausal. En su consecuencia, reconocida y probada la manipulación imputada al trabajador, la desobediencia a ordenes expresas y constituyendo las conductas achacadas y acreditadas incumplimientos muy relevantes de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de trabajo exigibles al actor, la sanción impuesta de despido disciplinario es proporcional, y por tanto procedente, convalidando la extinción acordada, con lo que el recurso ha de ser acogido y la sentencia que lo calificó de forma diversa revocada. Acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y de las cantidades objeto de condena consignadas.

F A L L A M O S Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES URRUTIA ARANDA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN en fecha 30 de abril de 2013 , en Autos 851/12 seguidos a instancia de Constancio en reclamación sobre DESPIDO contra TRANSPORTES URRUTIA ARANDA S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y absolvemos a la empresa de las pretensiones consignadas en el suplico de la demanda, declaramos el despido disciplinario como procedente y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y de las cantidades objeto de condena consignadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.