Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1698/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.091/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veinte de Noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.698/2013, interpuesto por FUNDACIÓN PATRONATO AVEMARIANO GRANADA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada de fecha 16 de Abril de 2.013 en Autos núm. 1065/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. María Inmaculada sobre Despido contra FUNDACIÓN PATRONATO AVEMARIANO GRANADA y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 16 de Abril de 2.013 , por la que estimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada, y se condena a la misma a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la Sentencia, optase entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 99.498,37 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario en caso de opción por la readmisión.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- Dª María Inmaculada con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios el día 1-10-1989 para la Fundación Patronato Avemariano de Granada, con la categoría de profesora y salario día de 98?27 euros que se abonaba de forma mensual por trasferencia a su cuenta bancaria. La relación tenía carácter indefinido y la jornada era a tiempo completo. El centro de trabajo se encuentra en el colegio Ave María Casa Madre que la Fundación tiene en la Cuesta del Chapiz en Granada.

2º.- Por orden de la Consejería de Educación de 25-07-2012, publicada en el BOJA de 16 de agosto de 2012, se resuelve la pérdida en el Colegio de una unidad concertada, lo que implica la reducción de 44 horas y media. En fecha 5 de septiembre de 2012, se celebra reunión del claustro de profesores en la que se aborda el problema provocado por esa pérdida, indicando que no se renovaría el contrato temporal de otra profesora a tiempo parcial, y que se debería producir el despido de otra contratada a tiempo completo. A la salida de esa reunión, se expresó por parte del director a Dª María Inmaculada que habían pensado que ella sería la profesora a la que se extinguiría el contrato, y que hasta que se produjera, no estaba obligada a seguir acudiendo al centro. El 7 de septiembre se celebra reunión del Comité de Empresa en la que hace constar el apoyo a la demandante y se indica el carácter irregular del despido al haberse realizado de forma oral. El 12 de septiembre se celebra reunión del Consejo Escolar del centro en la que se informa de la opción porque el contrato a extinguir fuese el de la demandante, y el Consejo se muestra conforme.

3º.- A Dª María Inmaculada en fecha 13-09-2012 se le remite burofax que es entregado el día 20. Previamente el día 18 se remite nuevo burofax que fue entregado el día 19. Su contenido es el siguiente: 'Con fecha 3 de septiembre de 2012 se nos ha notificado que el BOJA núm. 160, de 16 de agosto de 2012, se ha publicado la Orden de la Consejería de Educación de 25 de julio de 2012 por la que se resuelve la convocatoria indicada para la acceso al régimen de conciertos educativos o la no renovación o modificación de los mismos con centros docentes privados de la Comunidad Autónoma de Andalucía a partir del curso académico 2012/2013.

El anexo VII contiene la relación de centros docentes privados a los que se aprueba o deniega el acceso al régimen de conciertos o la no renovación o rescisión parcial del Concierto Educativo llevado a cabo por la Administración competente para el curso 2012/2013 teniendo como consecuencia la pérdida de 1 unidad concertada, por tanto nos vemos en la necesidad de proceder a la amortización de su puesto de trabajo por causas técnicas y organizativas, al amparo de lo prevenido en el artículo 52 c) en relación con el 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ese motivo, y una vez cumplidos los trámites legales, le comunicamos que a partir del día 13 de septiembre del presente año, su contrato de trabajo quedará extinguido, por la causa indicada en el párrafo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del T.R.E.T .

La decisión de extinción de su contrato laboral no supera los límites cuantitativos de extinciones previstos, para períodos sucesivos de noventa días, en el arto 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En cumplimiento de lo prevenido en los preceptos antes citados, se hace constar: 1. Se pone a su disposición en este mismo acto y en las oficinas de este Centro la cantidad de 30.854,60 euros, en concepto de indemnización, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades 2. La relación laboral quedará extinguida el día de la comunicación del presente escrito al hacer la empresa uso del derecho de sustituir el plazo previsto de quince días por su compensación económica y que asciende a 1.285,62 euros, poniéndose a su disposición junto con el resto de las percepciones económicas devengadas.

De esta comunicación, con esta fecha, se da traslado al comité de empresa para su conocimiento'. De la carta se dio traslado al Comité de Empresa.

4º.- Dª María Inmaculada promovió una primera conciliación en fecha 11-09-2012 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 26-09-2012, interponiendo posteriormente demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4, desistiendo en fecha 6-02-2013 ante la existencia de un segundo procedimiento sobre el mismo objeto en este Juzgado. Se presentó una segunda papeleta de conciliación el 27-09-2012 que se celebra el 10-10-2012 con el resultado 'sin avenencia', y se presenta demanda el 18-10-2012 que es turnada a este Juzgado.

5º.- Dª María Inmaculada no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS formula la demandada ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, denunciando en primer lugar, que en el acto del juicio se planteó por la misma con carácter previo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al entender, debió haberse demandado también a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Al tratarse de centro concertado y conforme art. 117 L.O.2/2006 de Educación , antes artículos 47 y 49.3 LO 8/85 y el art. 49.5 LODE, al verse obligada la Administración a abonar los salarios del profesorado de dichos centros como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro, por lo que debe ser traída a las actuaciones a fin de configurar válidamente la relación jurídico procesal.

Y en segundo lugar, aduce en síntesis, que se planteó la excepción en el modo de proponer la demanda, ya que no se ha presentado reclamación previa frente a la Consejería de Educación y además añade, la acción que se ejercita es de tutela judicial efectiva y no se plantea en la demanda ya que se incoa acción por despido. Trayendo causa la presente litis, de comunicación al centro por parte de la Administración de la rescisión parcial del concierto educativo a partir del curso 2012/2013.

Y sobre tal cuestión, ya se pronunció STS 22 de diciembre de 1993, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 2202/1992 estableciendo lo siguiente: «... el razonamiento de la Sentencia citada de 3 de febrero de 1993 brinda la clave de la resolución del tema litigioso al que debemos dar respuesta aquí. Al tiempo que afirma la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de reclamaciones salariales del personal docente de centros concertados en las que se encuentre involucrada la Administración educativa, la Sentencia de 3 de febrero de 1993 se encarga de precisar como 'obiter dictum' que ello no supone que el poder público asuma la posición de empleador o empresario en las relaciones de trabajo de dicho personal docente. Esta doctrina debe reafirmarse con valor de 'ratio decidendi' en la resolución del presente caso. En favor de ella cuentan las siguientes razones: a) El artículo 49 de la LODE declara expresamente que es el 'titular del centro' el que ostenta la condición de empleador en la relación de trabajo. b) Las facultades que definen el poder de dirección del empresario en la relación de trabajo (selección de personal, organización del trabajo, especificación de cometidos laborales, 'ius variandi', disciplina, etc.) corresponden efectivamente en el desenvolvimiento o ejecución de la misma al titular del centro y no a la Administración educativa. Y c) El cálculo de subvenciones puede hacerse, como se observa en el escrito de formalización del recurso, por referencia a salarios o a otros gastos de personal, sin que por ello tales subvenciones se desvirtúen o desnaturalicen. Sentada la afirmación de que la Administración educativa no es parte empresarial en la relación de trabajo de centros concertados, aparece claro que su responsabilidad debe limitarse al pago delegado de los salarios de los mismos previsto en el art. 49 de la LODE y concordantes. No es posible por ello implicar al Ministerio de Educación y Ciencia en las consecuencias indemnizatorias de una decisión del titular del centro concertado -la resolución irregular de jornada de trabajo- en la que el Ministerio de Educación y Ciencia no ha participado, y que debe imputarse exclusivamente a la responsabilidad empresarial que dicho titular del Centro ostenta».

Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido y, dado que la acción ahora ejercitada lo es en reclamación por despido, la Administración autonómica es en principio ajena a la misma y ninguna responsabilidad le incumbe, al no haberse siquiera afirmado y menos acreditado, la existencia de Acuerdo alguno asumiendo responsabilidad en el abono de las indemnizaciones para el caso de decisiones extintivas como la que nos ocupa, por lo que no es preciso que sea demandado para la válida constitución de la relación jurídico-procesal.

Y con el mismo amparo procedimental, denuncia indefensión por no aplicación de lo dispuesto en el art. 218.1 LEC en relación con el art. 24.1 CE por pretendida incongruencia extra petitum, por cuanto como en resumen aduce, en la demanda, la causa petendi invocada es la vulneración de derechos fundamentales, alegando la actora que existe un segundo despido que se produce como consecuencia de haber impugnado el despido verbal ocurrido el día 5.9.2012, cuando consta acreditado que no existió tal despido verbal mediante el acta de desistimiento de fecha 6.2.2013 y documental concordante y sin embargo en el acto del juicio, en el interrogatorio al Director del Centro y las conclusiones de la demandada se dirigen únicamente a la alegación de defecto formal en el despido por falta de puesta a disposición de la indemnización., por lo que considera nula la sentencia al resolver sobre cuestiones diferentes y ajenas a los pedidos -hechos- indicios descritos por el demandante en su demanda, no otorgando a la demandada la oportunidad de alegar y probar lo insidioso de las nuevas cuestiones incorporadas al proceso. Invocando al efecto la doctrina constitucional contenida entre otras en STC 26.2.2007 .

Sobre la incongruencia de las sentencias dice la sentencia del TS de 21 de febrero de 1986 , que 'la congruencia debe interpretarse con una cierta laxitud en el derecho laboral, ya que por su propio espíritu y naturaleza el concepto de justicia rogada no puede tener en él el mismo tratamiento estricto que se le otorga en el derecho civil, en el que se desenvuelve dentro de un criterio de menor amplitud, si bien respetando, en todo caso, los límites impuestos por el cardinal postulado de igualdad de las partes en el proceso y por la exigencia inexcusable de impedir que tal extensión en la concepción de la congruencia pueda entrañar indefensión para cualquiera de ellas, por lo cual hay que entender que la congruencia se cumple cuando no se acoge en el fallo una acción nueva o distinta de las ejercitadas en la demanda ni se incurre en patente discordancia entre la sustancia de las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito y lo resuelto en éste, para cuyo discernimiento hay que atender más a lo esencialmente controvertido en el desarrollo del proceso que a las palabras o conceptos oscuros o a las peticiones deficientes que en la demanda pudieran contenerse, razones todas por las que hay que concluir afirmando que no es incongruente una sentencia, como la recurrida, en la que se extraen y reconocen las meras consecuencias 'ex. Lege' o 'ex contractu' en materia económica y en la cuantía matemáticamente resultante de la 'causa petendi' invocada, aunque se haya incurrido en la redacción del escrito de demanda en deficiencias, confusionismos o imprecisiones..., solución ésta con la que se impide que por una rígida interpretación se entorpezca la causa de la justicia, llegándose a desconocer derechos e intereses legítimos que son merecedores de la tutela efectiva de los tribunales'. Añadiendo la de 10 de octubre de 2006 que, 'entre la abundante doctrina del Tribunal Constitucional acerca del concepto de incongruencia, con incidencia en el derecho de defensa, baste con citar la STC 227/2000 de 2 de octubre (Sala 2ª), en cuyo segundo fundamento se razona en los siguientes términos: La que hemos llamado incongruencia 'extra petitum' se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el 'petitum' ( SSTC 98/1996, de 10 de junio, FJ 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre ; 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 86/2000, de 27 de marzo , FJ 4).

Ahora bien, la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el art. 24.1 CE en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( STC 98/1996 , FJ 2).

En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 9/1998 , FJ 2). En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el art. 24 CE , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( STC 144/1996, de 16 de octubre , FJ 4)'.

A la vista de dicha doctrina el motivo debe ser desestimado, ya que la sentencia de instancia trae causa de la demanda en reclamación por despido presentada el 18.10.2012 previo acto de conciliación celebrado el 10.10.2012, en la que ciertamente se pedía su nulidad al considerar la demandante, venía precedido de un despido verbal, que al haber sido impugnado había dado lugar al ahora enjuiciado, por lo que al concluir el Juzgador de instancia, que tal despido y con ello la pretendida vulneración de la indemnidad no se produjo, ninguna incongruencia se produce cuando pasa a examinar si la decisión extintiva cumplió los requisitos de fondo y forma para considerarla conforme a derecho, cumpliendo con ello lo dispuesto en el art. 123 LRJS en cuanto el contenido de la sentencia en este tipo de procedimientos, ha de ser el de la procedencia, improcedencia o nulidad de la decisión extintiva, con condena en estos dos últimos casos en iguales términos que para el despido disciplinario y concordancia igualmente con lo interesado igualmente en la demanda tutora del procedimiento, en que se manifestaba también (hecho cuarto) 'no estar conforme con el despido, ni con las causas y/o razones alegadas en el mismo' invocando en los Fundamentos de Derecho el art. 55 ET sobre forma y calificación del despido y el art. 56 sobre los efectos del despido improcedente.



SEGUNDO.- Ya por la vía del apartado b) del artículo 193 LPL (LRJS ) interesa la recurrente revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por interesar sea incluido como hecho probado, que el 'día 5.9.2012 no se le comunica verbalmente despido (sino el 13.9.2012) de hecho la propia actora desistió de la acción de despido con fecha 6.2.2013. Por lo que en aplicación de la doctrina de los actos propios no puede invocar el despido.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar, que como viene considerando reiterada doctrina de suplicación y casación ordinaria, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - (actual LRJS) únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, la revisión en primer lugar interesada debe ser rechazada por intrascendente, dado que como se ha dicho, el Juzgador de instancia considera efectivamente que no existió despido el día 5.9.2012. Tampoco puede prosperar la adición a los probados, la conclusión jurídica y no constatación fáctica, de que 'la decisión de la empresa no constituye despido improcedente'. Por las mismas razones de resultar predeterminantes del fallo, deben ser rechazadas las adiciones que se interesan, para que se haga constar, que 'No se ha producido vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. El despido no constituye una vulneración de la garantía de indemnidad ya que no constituye represalia por el ejercicio legítimo de un derecho fundamental como es el acceso a jueces y tribunales como señala el art. 24 CE , sino que tiene su base en la supresión de la unidad por la Consejería de Educación'. Consideraciones jurídicas además, que coinciden como se ha dicho con las alcanzadas por el Juzgador de instancia.

Por no sustentarse en prueba hábil alguna y por venir reflejada la forma de producirse la comunicación extintiva y contenido de la misma en el ordinal tercero de los probados, debe ser rechazada la adición de que 'Se le despide el día 13.9.12 por causas objetivas, mediante burofax remitido a las 13.50 horas en el que se pone a disposición en ese mismo acto y en las oficinas del Centro la cantidad de 30.854,60 euros en concepto de indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio con el límite de 12 mensualidades.

Por intrascendente a la vista del contenido del ordinal segundo de los probados, debe rechazarse la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'Previamente al despido, se celebró Junta del Consejo Escolar el día 12.9.2012, que acuerda por unanimidad el despido dela actora. (El art. 60.6 LO8/85 de 3 jul . Reguladora del derecho a la Educación, dispone, que el despido de profesores de centros concertados requerirá que se pronuncie previamente el Consejo Escolar del centro mediante acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de sus miembros)' y por las mismas razones de irrelevancia, las dos siguientes dirigidas a hacer constar, que 'la decisión del despido fue comunica al comité de empresa el mismo día' y que 'el día 14.912 fue recepcionada la citación del CMAC en reclamación de despido dirigido a esta parte por la actora (un día después de haber sido remitido el burofax comunicando el despido a la acotara)'. 'Que por lo tanto no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ya que no se produce el despido como consecuencia de haber impugnado el despido verbal ocurrido el 5.9.2012 ya que no se produjo despido, sino que además esta parte tiene conocimiento de la impugnación de ese 'supuesto despido' el día 14.9.2012, un día después de enviar el burofax comunicando el despido a la actora el día 13.9.2012'. Adición fácticas que a mayor abundamiento, además de no sustentarse en prueba hábil alguna, contienen evidentes conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo. Como acontece con la interesa en el motivo séptimo, que también debe fracasar, a fin de hacer constar que ' la demandada ha realizado actos inequívocos de puesta a disposición de la indemnización en el momento de notificar la carta de extinción'.



TERCERO.- Y bajo el ordinal octavo articula nuevo motivo, con el siguiente tenor: ' OCTAVO.- Se interesa se modifique el hecho Probado

TERCERO de la Sentencia en el sentido de , dice 'cuando podría haber efectuado esa transferencia ala cuenta de la actora' por el siguiente 'la trabajadora no ha indicado la cuenta en la que quiere se le realice la transferencia ni ninguna otra forma de pago a pesar de que en la comunicación (burofax aportados como documentos 10 y 19) se le pone a su disposición el importe de la indemnización en ese mismo acto y se le indica el lugar'.

Además se recoge como HECHO PROBADO 'que preguntado se tenían preparado algún medio de pago, caso de que la demandante acudiese al centro, la respuesta es negativa' y debe modificarse por 'preguntado el director dice que está su disposición; preguntado en el minuto 00:41:39 cómo está a su disposición en dinero efectivo o en talón el director contesta que 'en cualquiera de las dos formas'; en el minuto 00:42 se le pregunta por el letrado de la parte contraria si todavía está a disposición y director vuelve a contestar textualmente todavía; en el minuto 00:44 insiste en que el centro tiene voluntad de pago hasta la fecha. Que siendo preguntado por su señoría 'si ese mismo acude el centro se le habría hecho entrega de los 30.000 euros' el director responde en el minuto 00:40:29 que 'sí se podría haber hecho' ; preguntado porqué no se le hizo transferencia contesta que no se ha hecho porque ella no lo reclamó. En el minuto 00:35 además el director preguntado si la trabajadora estaba en el centro cuando se le despide responde que 'no estaba en el centro' y por ello se le manda el burofax. En el minuto 00:34 dice el director que no estaba asistiendo al centro pero que 'en ningún momento yo le dije que no fuera al centro'.

Por lo tanto 'no se puede afirmar que no había nada preparado para poder entregar la cantidad' dado que director afirma preguntado por el modo en que está a su disposición en dinero efectivo o en talón que 'en cualquiera de las dos formas' Por lo tanto no debe considerarse que el requisito que exige el art. 51 ET queda incumplido cuando se le plantea a la demandante que si quiere cobrar la indemnización debe desplazarse a las oficinas de la empresa ya que en el burofax se pone a su disposición en ese mismo acto en las oficinas de la empresa.

Además la STSJ del País Vasco de 17-01-2012 a la que se hace referencia en la sentencia recurrida se pronuncia en el sentido de 'El precepto en cuestión exige la mera puesta a disposición (que no el pago)'.

También debe modificarse el párrafo del HECHO PROBADO

TERCERO cuando se afirma que 'lo cierto es que parece que en la falta de pago de la indemnización, subyace el que la demandada considera que la responsable última de su pago es la Consejería de Educación' por 'la falta de pago se produce porque la actora no se presenta en el centro ni lo reclama de forma alguna aunque está su disposición y existe verdadera voluntad de pago' ya que todo ello ha quedado acreditado con la documental y el interrogatorio del director.

También debe modificarse el párrafo 'En el caso de autos, la carta de despido revela, con la misma lectura, el incumplimiento del requisito de puesta adisposición de la indemnización' por 'En el caso de autos, la carta de despido revela, con la misma lectura, el cumplimiento del requisito de puesta a disposición de la indemnización' Sin que ningún pronunciamiento favorable se pueda extraer de dicho motivo, en la medida en que como se desprende del mismo, además de no atenerse a las previsiones a tal fin exigidas por la doctrina ya referida, sustentándose en su mayor parte en prueba inhábil a tal fin como es la declaración del Director del centro, por cuando no va dirigida a la revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, sino los razonamientos vertidos en sede de fundamentación jurídica por el Juzgador de instancia, a fin de justificar la apreciación de aquellos y el fallo que dicta.



CUARTO.- Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LPL, (LRJS ), denuncia la recurrente la infracción por indebida aplicación del art. 53.1.b) ET así como de la jurisprudencia que refiere y que estima cometida por cuanto considera en definitiva, que cumplió con la exigencia contenida en el precepto denunciado como infringido, de puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización correspondiente.

Y al respecto, ciertamente como en síntesis aduce, el precepto exige la puesta a disposición y no la entrega efectiva, esto es, que la indemnización se le ofrezca y la tenga efectivamente a disposición del trabajador, por lo que no puede identificarse con la entrega efectiva. Pero reconociendo igualmente, que la simple manifestación de tal puesta a disposición no resulta suficiente, si no sigue a ello una actuación positiva de la empresa que evidencie inequívocamente su voluntad de pago inmediato, de ahí que sea admitido como cumplimiento de tal exigencia, la entrega de cheque bancario según doctrina y jurisprudencia que invoca la sentencia de instancia y en fechas más recientes, la transferencia ( STS 5.12.2011 ), como actuación positiva en ambos casos de la empleadora, que pone de manifiesto de manera inequívoca su voluntad de puesta a disposición, lo que como razona la sentencia de instancia no es de apreciar en el presente supuesto, dado que en definitiva, se limitó la demandada a efectuar la manifestación en la comunicación, de que la misma se ponía a 'su disposición en este mismo acto y en las oficinas de este Centro...', guardando una actitud meramente pasiva acto seguido, en orden a hacer llegar su importe a la trabajadora, haciendo uso incluso de transferencia tal y como se razona en sede de fundamentación jurídica, medio utilizado para hacerle llegar sin embargo, el importe del salario devengado en septiembre.

Cuestión en resumen, sobre la que la jurisprudencia se ha pronunciado en fechas más recientes en STS 9 de julio pasado, haciéndose eco de la doctrina contenida ya en STS 23.4.2001 , aun cuando entonces su incumplimiento llevaba aparejada la nulidad de la decisión y que por su parte razonaba al respecto: 'Identificado el problema jurídico a resolver, en el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado se denuncia como infringido el artículo 53.1. b ) y 4 del Estatuto de los Trabajadores . En él se dice literalmente que la adopción del acuerdo extintivo por circunstancias objetivas previstas en el artículo 52 del mismo texto legal exige como formalidad 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.', y en el número 4 del mismo artículo 53 se vincula como efecto jurídico de la ausencia del cumplimiento de los requisitos del número 1, la declaración de nulidad de la medida extintiva acordada.

Tal y como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1.998 (Recurso 151/1998 ), el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de nulidad del despido objetivo acordado. ..... Pero no siendo así, la ausencia de la simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la nulidad del despido así practicado porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado..'.

Incluso del pronunciamiento referido - STS 17.7.1998 - se hace eco la STJ País Vasco que invoca la recurrente de 18.1.2011, que efectivamente acaba concluyendo no obstante en sentido contrario al ahora combatido, pero de la lectura del relato de probados del supuesto por la misma enjuiciado, se pone de relieve, que tal actuar positivo del empleador en orden a cumplir tal formalidad, sí se puso de manifiesto en tal caso, pues ya se hacía constar en la carta, que si en el plazo de dos días no acudía la trabajadora a recogerla, la consignaría en el Juzgado, lo que al parecer no fue necesario. Razones que comportan que en definitiva y por lo expuesto, la infracción denunciada no pueda ser apreciada, al no haber cumplido en el presente caso la empresa, con la obligación legal impuesta de puesta a disposición de la indemnización procedente, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación y confirmación de la sentencia recurrida al haberlo estimado así, con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante en cuantía de 200 euros conforme art. 235.1 LRJS .

Fallo

EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación núm. 1.698/2013, interpuesto por FUNDACIÓN PATRONATO AVEMARIANO GRANADA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada de fecha 16 de Abril de 2.013 en Autos núm. 1065/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. María Inmaculada sobre Despido contra FUNDACIÓN PATRONATO AVEMARIANO GRANADA y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 16 de Abril de 2.013 , por la que estimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada, y se condena a la misma a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la Sentencia, optase entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 99.498,37 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario en caso de opción por la readmisión.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- Dª María Inmaculada con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios el día 1-10-1989 para la Fundación Patronato Avemariano de Granada, con la categoría de profesora y salario día de 98?27 euros que se abonaba de forma mensual por trasferencia a su cuenta bancaria. La relación tenía carácter indefinido y la jornada era a tiempo completo. El centro de trabajo se encuentra en el colegio Ave María Casa Madre que la Fundación tiene en la Cuesta del Chapiz en Granada.

2º.- Por orden de la Consejería de Educación de 25-07-2012, publicada en el BOJA de 16 de agosto de 2012, se resuelve la pérdida en el Colegio de una unidad concertada, lo que implica la reducción de 44 horas y media. En fecha 5 de septiembre de 2012, se celebra reunión del claustro de profesores en la que se aborda el problema provocado por esa pérdida, indicando que no se renovaría el contrato temporal de otra profesora a tiempo parcial, y que se debería producir el despido de otra contratada a tiempo completo. A la salida de esa reunión, se expresó por parte del director a Dª María Inmaculada que habían pensado que ella sería la profesora a la que se extinguiría el contrato, y que hasta que se produjera, no estaba obligada a seguir acudiendo al centro. El 7 de septiembre se celebra reunión del Comité de Empresa en la que hace constar el apoyo a la demandante y se indica el carácter irregular del despido al haberse realizado de forma oral. El 12 de septiembre se celebra reunión del Consejo Escolar del centro en la que se informa de la opción porque el contrato a extinguir fuese el de la demandante, y el Consejo se muestra conforme.

3º.- A Dª María Inmaculada en fecha 13-09-2012 se le remite burofax que es entregado el día 20. Previamente el día 18 se remite nuevo burofax que fue entregado el día 19. Su contenido es el siguiente: 'Con fecha 3 de septiembre de 2012 se nos ha notificado que el BOJA núm. 160, de 16 de agosto de 2012, se ha publicado la Orden de la Consejería de Educación de 25 de julio de 2012 por la que se resuelve la convocatoria indicada para la acceso al régimen de conciertos educativos o la no renovación o modificación de los mismos con centros docentes privados de la Comunidad Autónoma de Andalucía a partir del curso académico 2012/2013.

El anexo VII contiene la relación de centros docentes privados a los que se aprueba o deniega el acceso al régimen de conciertos o la no renovación o rescisión parcial del Concierto Educativo llevado a cabo por la Administración competente para el curso 2012/2013 teniendo como consecuencia la pérdida de 1 unidad concertada, por tanto nos vemos en la necesidad de proceder a la amortización de su puesto de trabajo por causas técnicas y organizativas, al amparo de lo prevenido en el artículo 52 c) en relación con el 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ese motivo, y una vez cumplidos los trámites legales, le comunicamos que a partir del día 13 de septiembre del presente año, su contrato de trabajo quedará extinguido, por la causa indicada en el párrafo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del T.R.E.T .

La decisión de extinción de su contrato laboral no supera los límites cuantitativos de extinciones previstos, para períodos sucesivos de noventa días, en el arto 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En cumplimiento de lo prevenido en los preceptos antes citados, se hace constar: 1. Se pone a su disposición en este mismo acto y en las oficinas de este Centro la cantidad de 30.854,60 euros, en concepto de indemnización, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades 2. La relación laboral quedará extinguida el día de la comunicación del presente escrito al hacer la empresa uso del derecho de sustituir el plazo previsto de quince días por su compensación económica y que asciende a 1.285,62 euros, poniéndose a su disposición junto con el resto de las percepciones económicas devengadas.

De esta comunicación, con esta fecha, se da traslado al comité de empresa para su conocimiento'. De la carta se dio traslado al Comité de Empresa.

4º.- Dª María Inmaculada promovió una primera conciliación en fecha 11-09-2012 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 26-09-2012, interponiendo posteriormente demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4, desistiendo en fecha 6-02-2013 ante la existencia de un segundo procedimiento sobre el mismo objeto en este Juzgado. Se presentó una segunda papeleta de conciliación el 27-09-2012 que se celebra el 10-10-2012 con el resultado 'sin avenencia', y se presenta demanda el 18-10-2012 que es turnada a este Juzgado.

5º.- Dª María Inmaculada no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS formula la demandada ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, denunciando en primer lugar, que en el acto del juicio se planteó por la misma con carácter previo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al entender, debió haberse demandado también a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Al tratarse de centro concertado y conforme art. 117 L.O.2/2006 de Educación , antes artículos 47 y 49.3 LO 8/85 y el art. 49.5 LODE, al verse obligada la Administración a abonar los salarios del profesorado de dichos centros como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro, por lo que debe ser traída a las actuaciones a fin de configurar válidamente la relación jurídico procesal.

Y en segundo lugar, aduce en síntesis, que se planteó la excepción en el modo de proponer la demanda, ya que no se ha presentado reclamación previa frente a la Consejería de Educación y además añade, la acción que se ejercita es de tutela judicial efectiva y no se plantea en la demanda ya que se incoa acción por despido. Trayendo causa la presente litis, de comunicación al centro por parte de la Administración de la rescisión parcial del concierto educativo a partir del curso 2012/2013.

Y sobre tal cuestión, ya se pronunció STS 22 de diciembre de 1993, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 2202/1992 estableciendo lo siguiente: «... el razonamiento de la Sentencia citada de 3 de febrero de 1993 brinda la clave de la resolución del tema litigioso al que debemos dar respuesta aquí. Al tiempo que afirma la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de reclamaciones salariales del personal docente de centros concertados en las que se encuentre involucrada la Administración educativa, la Sentencia de 3 de febrero de 1993 se encarga de precisar como 'obiter dictum' que ello no supone que el poder público asuma la posición de empleador o empresario en las relaciones de trabajo de dicho personal docente. Esta doctrina debe reafirmarse con valor de 'ratio decidendi' en la resolución del presente caso. En favor de ella cuentan las siguientes razones: a) El artículo 49 de la LODE declara expresamente que es el 'titular del centro' el que ostenta la condición de empleador en la relación de trabajo. b) Las facultades que definen el poder de dirección del empresario en la relación de trabajo (selección de personal, organización del trabajo, especificación de cometidos laborales, 'ius variandi', disciplina, etc.) corresponden efectivamente en el desenvolvimiento o ejecución de la misma al titular del centro y no a la Administración educativa. Y c) El cálculo de subvenciones puede hacerse, como se observa en el escrito de formalización del recurso, por referencia a salarios o a otros gastos de personal, sin que por ello tales subvenciones se desvirtúen o desnaturalicen. Sentada la afirmación de que la Administración educativa no es parte empresarial en la relación de trabajo de centros concertados, aparece claro que su responsabilidad debe limitarse al pago delegado de los salarios de los mismos previsto en el art. 49 de la LODE y concordantes. No es posible por ello implicar al Ministerio de Educación y Ciencia en las consecuencias indemnizatorias de una decisión del titular del centro concertado -la resolución irregular de jornada de trabajo- en la que el Ministerio de Educación y Ciencia no ha participado, y que debe imputarse exclusivamente a la responsabilidad empresarial que dicho titular del Centro ostenta».

Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido y, dado que la acción ahora ejercitada lo es en reclamación por despido, la Administración autonómica es en principio ajena a la misma y ninguna responsabilidad le incumbe, al no haberse siquiera afirmado y menos acreditado, la existencia de Acuerdo alguno asumiendo responsabilidad en el abono de las indemnizaciones para el caso de decisiones extintivas como la que nos ocupa, por lo que no es preciso que sea demandado para la válida constitución de la relación jurídico-procesal.

Y con el mismo amparo procedimental, denuncia indefensión por no aplicación de lo dispuesto en el art. 218.1 LEC en relación con el art. 24.1 CE por pretendida incongruencia extra petitum, por cuanto como en resumen aduce, en la demanda, la causa petendi invocada es la vulneración de derechos fundamentales, alegando la actora que existe un segundo despido que se produce como consecuencia de haber impugnado el despido verbal ocurrido el día 5.9.2012, cuando consta acreditado que no existió tal despido verbal mediante el acta de desistimiento de fecha 6.2.2013 y documental concordante y sin embargo en el acto del juicio, en el interrogatorio al Director del Centro y las conclusiones de la demandada se dirigen únicamente a la alegación de defecto formal en el despido por falta de puesta a disposición de la indemnización., por lo que considera nula la sentencia al resolver sobre cuestiones diferentes y ajenas a los pedidos -hechos- indicios descritos por el demandante en su demanda, no otorgando a la demandada la oportunidad de alegar y probar lo insidioso de las nuevas cuestiones incorporadas al proceso. Invocando al efecto la doctrina constitucional contenida entre otras en STC 26.2.2007 .

Sobre la incongruencia de las sentencias dice la sentencia del TS de 21 de febrero de 1986 , que 'la congruencia debe interpretarse con una cierta laxitud en el derecho laboral, ya que por su propio espíritu y naturaleza el concepto de justicia rogada no puede tener en él el mismo tratamiento estricto que se le otorga en el derecho civil, en el que se desenvuelve dentro de un criterio de menor amplitud, si bien respetando, en todo caso, los límites impuestos por el cardinal postulado de igualdad de las partes en el proceso y por la exigencia inexcusable de impedir que tal extensión en la concepción de la congruencia pueda entrañar indefensión para cualquiera de ellas, por lo cual hay que entender que la congruencia se cumple cuando no se acoge en el fallo una acción nueva o distinta de las ejercitadas en la demanda ni se incurre en patente discordancia entre la sustancia de las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito y lo resuelto en éste, para cuyo discernimiento hay que atender más a lo esencialmente controvertido en el desarrollo del proceso que a las palabras o conceptos oscuros o a las peticiones deficientes que en la demanda pudieran contenerse, razones todas por las que hay que concluir afirmando que no es incongruente una sentencia, como la recurrida, en la que se extraen y reconocen las meras consecuencias 'ex. Lege' o 'ex contractu' en materia económica y en la cuantía matemáticamente resultante de la 'causa petendi' invocada, aunque se haya incurrido en la redacción del escrito de demanda en deficiencias, confusionismos o imprecisiones..., solución ésta con la que se impide que por una rígida interpretación se entorpezca la causa de la justicia, llegándose a desconocer derechos e intereses legítimos que son merecedores de la tutela efectiva de los tribunales'. Añadiendo la de 10 de octubre de 2006 que, 'entre la abundante doctrina del Tribunal Constitucional acerca del concepto de incongruencia, con incidencia en el derecho de defensa, baste con citar la STC 227/2000 de 2 de octubre (Sala 2ª), en cuyo segundo fundamento se razona en los siguientes términos: La que hemos llamado incongruencia 'extra petitum' se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el 'petitum' ( SSTC 98/1996, de 10 de junio, FJ 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre ; 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 86/2000, de 27 de marzo , FJ 4).

Ahora bien, la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el art. 24.1 CE en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( STC 98/1996 , FJ 2).

En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 9/1998 , FJ 2). En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el art. 24 CE , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( STC 144/1996, de 16 de octubre , FJ 4)'.

A la vista de dicha doctrina el motivo debe ser desestimado, ya que la sentencia de instancia trae causa de la demanda en reclamación por despido presentada el 18.10.2012 previo acto de conciliación celebrado el 10.10.2012, en la que ciertamente se pedía su nulidad al considerar la demandante, venía precedido de un despido verbal, que al haber sido impugnado había dado lugar al ahora enjuiciado, por lo que al concluir el Juzgador de instancia, que tal despido y con ello la pretendida vulneración de la indemnidad no se produjo, ninguna incongruencia se produce cuando pasa a examinar si la decisión extintiva cumplió los requisitos de fondo y forma para considerarla conforme a derecho, cumpliendo con ello lo dispuesto en el art. 123 LRJS en cuanto el contenido de la sentencia en este tipo de procedimientos, ha de ser el de la procedencia, improcedencia o nulidad de la decisión extintiva, con condena en estos dos últimos casos en iguales términos que para el despido disciplinario y concordancia igualmente con lo interesado igualmente en la demanda tutora del procedimiento, en que se manifestaba también (hecho cuarto) 'no estar conforme con el despido, ni con las causas y/o razones alegadas en el mismo' invocando en los Fundamentos de Derecho el art. 55 ET sobre forma y calificación del despido y el art. 56 sobre los efectos del despido improcedente.



SEGUNDO.- Ya por la vía del apartado b) del artículo 193 LPL (LRJS ) interesa la recurrente revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por interesar sea incluido como hecho probado, que el 'día 5.9.2012 no se le comunica verbalmente despido (sino el 13.9.2012) de hecho la propia actora desistió de la acción de despido con fecha 6.2.2013. Por lo que en aplicación de la doctrina de los actos propios no puede invocar el despido.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar, que como viene considerando reiterada doctrina de suplicación y casación ordinaria, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - (actual LRJS) únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, la revisión en primer lugar interesada debe ser rechazada por intrascendente, dado que como se ha dicho, el Juzgador de instancia considera efectivamente que no existió despido el día 5.9.2012. Tampoco puede prosperar la adición a los probados, la conclusión jurídica y no constatación fáctica, de que 'la decisión de la empresa no constituye despido improcedente'. Por las mismas razones de resultar predeterminantes del fallo, deben ser rechazadas las adiciones que se interesan, para que se haga constar, que 'No se ha producido vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. El despido no constituye una vulneración de la garantía de indemnidad ya que no constituye represalia por el ejercicio legítimo de un derecho fundamental como es el acceso a jueces y tribunales como señala el art. 24 CE , sino que tiene su base en la supresión de la unidad por la Consejería de Educación'. Consideraciones jurídicas además, que coinciden como se ha dicho con las alcanzadas por el Juzgador de instancia.

Por no sustentarse en prueba hábil alguna y por venir reflejada la forma de producirse la comunicación extintiva y contenido de la misma en el ordinal tercero de los probados, debe ser rechazada la adición de que 'Se le despide el día 13.9.12 por causas objetivas, mediante burofax remitido a las 13.50 horas en el que se pone a disposición en ese mismo acto y en las oficinas del Centro la cantidad de 30.854,60 euros en concepto de indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio con el límite de 12 mensualidades.

Por intrascendente a la vista del contenido del ordinal segundo de los probados, debe rechazarse la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'Previamente al despido, se celebró Junta del Consejo Escolar el día 12.9.2012, que acuerda por unanimidad el despido dela actora. (El art. 60.6 LO8/85 de 3 jul . Reguladora del derecho a la Educación, dispone, que el despido de profesores de centros concertados requerirá que se pronuncie previamente el Consejo Escolar del centro mediante acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de sus miembros)' y por las mismas razones de irrelevancia, las dos siguientes dirigidas a hacer constar, que 'la decisión del despido fue comunica al comité de empresa el mismo día' y que 'el día 14.912 fue recepcionada la citación del CMAC en reclamación de despido dirigido a esta parte por la actora (un día después de haber sido remitido el burofax comunicando el despido a la acotara)'. 'Que por lo tanto no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ya que no se produce el despido como consecuencia de haber impugnado el despido verbal ocurrido el 5.9.2012 ya que no se produjo despido, sino que además esta parte tiene conocimiento de la impugnación de ese 'supuesto despido' el día 14.9.2012, un día después de enviar el burofax comunicando el despido a la actora el día 13.9.2012'. Adición fácticas que a mayor abundamiento, además de no sustentarse en prueba hábil alguna, contienen evidentes conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo. Como acontece con la interesa en el motivo séptimo, que también debe fracasar, a fin de hacer constar que ' la demandada ha realizado actos inequívocos de puesta a disposición de la indemnización en el momento de notificar la carta de extinción'.



TERCERO.- Y bajo el ordinal octavo articula nuevo motivo, con el siguiente tenor: ' OCTAVO.- Se interesa se modifique el hecho Probado

TERCERO de la Sentencia en el sentido de , dice 'cuando podría haber efectuado esa transferencia ala cuenta de la actora' por el siguiente 'la trabajadora no ha indicado la cuenta en la que quiere se le realice la transferencia ni ninguna otra forma de pago a pesar de que en la comunicación (burofax aportados como documentos 10 y 19) se le pone a su disposición el importe de la indemnización en ese mismo acto y se le indica el lugar'.

Además se recoge como HECHO PROBADO 'que preguntado se tenían preparado algún medio de pago, caso de que la demandante acudiese al centro, la respuesta es negativa' y debe modificarse por 'preguntado el director dice que está su disposición; preguntado en el minuto 00:41:39 cómo está a su disposición en dinero efectivo o en talón el director contesta que 'en cualquiera de las dos formas'; en el minuto 00:42 se le pregunta por el letrado de la parte contraria si todavía está a disposición y director vuelve a contestar textualmente todavía; en el minuto 00:44 insiste en que el centro tiene voluntad de pago hasta la fecha. Que siendo preguntado por su señoría 'si ese mismo acude el centro se le habría hecho entrega de los 30.000 euros' el director responde en el minuto 00:40:29 que 'sí se podría haber hecho' ; preguntado porqué no se le hizo transferencia contesta que no se ha hecho porque ella no lo reclamó. En el minuto 00:35 además el director preguntado si la trabajadora estaba en el centro cuando se le despide responde que 'no estaba en el centro' y por ello se le manda el burofax. En el minuto 00:34 dice el director que no estaba asistiendo al centro pero que 'en ningún momento yo le dije que no fuera al centro'.

Por lo tanto 'no se puede afirmar que no había nada preparado para poder entregar la cantidad' dado que director afirma preguntado por el modo en que está a su disposición en dinero efectivo o en talón que 'en cualquiera de las dos formas' Por lo tanto no debe considerarse que el requisito que exige el art. 51 ET queda incumplido cuando se le plantea a la demandante que si quiere cobrar la indemnización debe desplazarse a las oficinas de la empresa ya que en el burofax se pone a su disposición en ese mismo acto en las oficinas de la empresa.

Además la STSJ del País Vasco de 17-01-2012 a la que se hace referencia en la sentencia recurrida se pronuncia en el sentido de 'El precepto en cuestión exige la mera puesta a disposición (que no el pago)'.

También debe modificarse el párrafo del HECHO PROBADO

TERCERO cuando se afirma que 'lo cierto es que parece que en la falta de pago de la indemnización, subyace el que la demandada considera que la responsable última de su pago es la Consejería de Educación' por 'la falta de pago se produce porque la actora no se presenta en el centro ni lo reclama de forma alguna aunque está su disposición y existe verdadera voluntad de pago' ya que todo ello ha quedado acreditado con la documental y el interrogatorio del director.

También debe modificarse el párrafo 'En el caso de autos, la carta de despido revela, con la misma lectura, el incumplimiento del requisito de puesta adisposición de la indemnización' por 'En el caso de autos, la carta de despido revela, con la misma lectura, el cumplimiento del requisito de puesta a disposición de la indemnización' Sin que ningún pronunciamiento favorable se pueda extraer de dicho motivo, en la medida en que como se desprende del mismo, además de no atenerse a las previsiones a tal fin exigidas por la doctrina ya referida, sustentándose en su mayor parte en prueba inhábil a tal fin como es la declaración del Director del centro, por cuando no va dirigida a la revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, sino los razonamientos vertidos en sede de fundamentación jurídica por el Juzgador de instancia, a fin de justificar la apreciación de aquellos y el fallo que dicta.



CUARTO.- Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LPL, (LRJS ), denuncia la recurrente la infracción por indebida aplicación del art. 53.1.b) ET así como de la jurisprudencia que refiere y que estima cometida por cuanto considera en definitiva, que cumplió con la exigencia contenida en el precepto denunciado como infringido, de puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización correspondiente.

Y al respecto, ciertamente como en síntesis aduce, el precepto exige la puesta a disposición y no la entrega efectiva, esto es, que la indemnización se le ofrezca y la tenga efectivamente a disposición del trabajador, por lo que no puede identificarse con la entrega efectiva. Pero reconociendo igualmente, que la simple manifestación de tal puesta a disposición no resulta suficiente, si no sigue a ello una actuación positiva de la empresa que evidencie inequívocamente su voluntad de pago inmediato, de ahí que sea admitido como cumplimiento de tal exigencia, la entrega de cheque bancario según doctrina y jurisprudencia que invoca la sentencia de instancia y en fechas más recientes, la transferencia ( STS 5.12.2011 ), como actuación positiva en ambos casos de la empleadora, que pone de manifiesto de manera inequívoca su voluntad de puesta a disposición, lo que como razona la sentencia de instancia no es de apreciar en el presente supuesto, dado que en definitiva, se limitó la demandada a efectuar la manifestación en la comunicación, de que la misma se ponía a 'su disposición en este mismo acto y en las oficinas de este Centro...', guardando una actitud meramente pasiva acto seguido, en orden a hacer llegar su importe a la trabajadora, haciendo uso incluso de transferencia tal y como se razona en sede de fundamentación jurídica, medio utilizado para hacerle llegar sin embargo, el importe del salario devengado en septiembre.

Cuestión en resumen, sobre la que la jurisprudencia se ha pronunciado en fechas más recientes en STS 9 de julio pasado, haciéndose eco de la doctrina contenida ya en STS 23.4.2001 , aun cuando entonces su incumplimiento llevaba aparejada la nulidad de la decisión y que por su parte razonaba al respecto: 'Identificado el problema jurídico a resolver, en el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado se denuncia como infringido el artículo 53.1. b ) y 4 del Estatuto de los Trabajadores . En él se dice literalmente que la adopción del acuerdo extintivo por circunstancias objetivas previstas en el artículo 52 del mismo texto legal exige como formalidad 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.', y en el número 4 del mismo artículo 53 se vincula como efecto jurídico de la ausencia del cumplimiento de los requisitos del número 1, la declaración de nulidad de la medida extintiva acordada.

Tal y como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1.998 (Recurso 151/1998 ), el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de nulidad del despido objetivo acordado. ..... Pero no siendo así, la ausencia de la simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la nulidad del despido así practicado porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado..'.

Incluso del pronunciamiento referido - STS 17.7.1998 - se hace eco la STJ País Vasco que invoca la recurrente de 18.1.2011, que efectivamente acaba concluyendo no obstante en sentido contrario al ahora combatido, pero de la lectura del relato de probados del supuesto por la misma enjuiciado, se pone de relieve, que tal actuar positivo del empleador en orden a cumplir tal formalidad, sí se puso de manifiesto en tal caso, pues ya se hacía constar en la carta, que si en el plazo de dos días no acudía la trabajadora a recogerla, la consignaría en el Juzgado, lo que al parecer no fue necesario. Razones que comportan que en definitiva y por lo expuesto, la infracción denunciada no pueda ser apreciada, al no haber cumplido en el presente caso la empresa, con la obligación legal impuesta de puesta a disposición de la indemnización procedente, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación y confirmación de la sentencia recurrida al haberlo estimado así, con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante en cuantía de 200 euros conforme art. 235.1 LRJS .

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓN PATRONATO AVEMARIANO GRANADA contra Sentencia dictada el día 16 de Abril de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada , en autos en reclamación por Despido seguidos a instancia de Dª. María Inmaculada frente a la recurrente y Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la misma a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso, en cuantía de 200 ?.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 ?, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1698.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.