Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1766/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 2107/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de noviembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1766/13, interpuesto por Simón contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 5 de febrero de 2013 y en autos nº 552/12 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Simón en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra AYUNTAMIENTO DE PADUL Y COMPAÑIA DE SEGUROS BILBAO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2013 , por la que se desestimó la demanda formulada, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Simón , con DNI nº NUM000 prestó servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Padul, desde el día 13 de Octubre de 2010, hasta el 18-03-11, con la categoría de peón-limpiador (jardinero).



SEGUNDO. - Dicha prestación de servicios tuvo lugar en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, siendo la obra objeto del contrato, la conservación, mantenimiento, limpieza y arreglo de jardines, en Avda. de Andalucía y parques infantiles en Padul, estando sujeta la duración de dicha obra a la subvención solicitada del PROTEJA PROVINCIAL 2010. PROTEGA es la abreviatura de 'Programa de Transición al Empleo de la Junta de Andalucía, creado mediante Ley 3/2009, de 28 de mayo, aprobándose una nueva edición de 2010, por Decreto Ley 3/2010, de 8 de junio.



TERCERO.- En fecha 18-3-2011 el actor inició proceso de incapacidad temporal, derivado del accidente de trabajo sufrido el 1- 03-11, siendo declarado mediante resolución del INSS de 23-01-2012, afecto a una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual (jardinero), derivada de la contingencia de accidente de trabajo.



CUARTO.- En la demanda que da origen a estos autos, el actor reclama el abono de 10.000 euros, por aplicación del artículo 45 del Convenio colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Padul, de 17 de Septiembre de 2008. Según este precepto: ' El Ayuntamiento concertará con una Compañía de Seguros, una póliza colectiva que amparará a todo el personal laboral, que se viese afectado por los supuestos que se relacionan a continuación y por la cantidad expresada mínima: - Muerte natural: 15.000 euros.

- Muerte por accidente: 15.000 euros.

- Muerte por accidente de circulación: 15.000 euros.

- Invalidez Total y permanente: 10.000 euros .'

QUINTO.- El artículo 1 del meritado convenio regula su ámbito de aplicación, estableciendo que es aplicable al personal laboral vinculado por una relación de trabajo por cuenta ajena que preste servicios en el ámbito de la actividad propia del Ayuntamiento demandado, recogiendo una serie de excepciones a continuación, en concreto, bajo la letra d) la que afecta al ' personal contratado con cargo a los fondos del Plan de Empleo Rural y, en general, cualquier otro que se contrate en virtud de programas específicos de política de empleo que pueda concertar esta Administración Municipal'.



SEXTO.- El Excmo. Ayuntamiento de Padul tiene suscrita la póliza de seguros de accidentes por el periodo 1-2-2011 a 1-2-2012 con la Compañía de Seguros Bilbao, cubriendo la muerte de los trabajadores de aquel, en determinadas condiciones, y la invalidez permanente absoluta de los mismos (por accidente y por infarto como accidente laboral). Dicha aseguradora no ha asumido la reclamación formulada por el actor.

SÉPTIMO.- Se interpuso Papeleta de Conciliación ante el CMAC el 11 de Abril de 2012, celebrándose el Acto de Conciliación el 25 de Abril de 2010, sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Simón , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda del actor en que reclama el principal de 10.000 euros, en aplicación de la mejora de Convenio prevista en el art 45 del personal laboral del Ayuntamiento de Padul, más los intereses moratorios de la Ley de Contrato de Seguro , desestimada en la instancia, se alza el demandante, solicitando la revocación de la sentencia y la condena a ambos codemandadados.

Son incontrovertidos hechos probados los siguientes: 'El actor, D. Simón , con DNI nº NUM000 prestó servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Padul, desde el día 13 de Octubre de 2010, hasta el 18-03-11, con la categoría de peón-limpiador (jardinero).

Dicha prestación de servicios tuvo lugar en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, siendo la obra objeto del contrato, la conservación, mantenimiento, limpieza y arreglo de jardines, en Avda. de Andalucía y parques infantiles en Padul, estando sujeta la duración de dicha obra a la subvención solicitada del PROTEJA PROVINCIAL 2010. PROTEGA es la abreviatura de 'Programa de Transición al Empleo de la Junta de Andalucía, creado mediante Ley 3/2009, de 28 de mayo, aprobándose una nueva edición de 2010, por Decreto Ley 3/2010, de 8 de junio.

En fecha 18-3-2011 el actor inició proceso de incapacidad temporal, derivado del accidente de trabajo sufrido el 1-03-11, siendo declarado mediante resolución del INSS de 23-01-2012, afecto a una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual (jardinero), derivada de la contingencia de accidente de trabajo.

El artículo 45 del Convenio colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Padul, de 17 de Septiembre de 2008 establece: ' El Ayuntamiento concertará con una Compañía de Seguros, una póliza colectiva que amparará a todo el personal laboral, que se viese afectado por los supuestos que se relacionan a continuación y por la cantidad expresada mínima: - Muerte natural: 15.000 euros.

- Muerte por accidente: 15.000 euros.

- Muerte por accidente de circulación: 15.000 euros.

- Invalidez Total y permanente: 10.000 euros .' El artículo 1 del meritado convenio regula su ámbito de aplicación, estableciendo que es aplicable al personal laboral vinculado por una relación de trabajo por cuenta ajena que preste servicios en el ámbito de la actividad propia del Ayuntamiento demandado, recogiendo una serie de excepciones a continuación, en concreto, bajo la letra d) la que afecta al ' personal contratado con cargo a los fondos del Plan de Empleo Rural y, en general, cualquier otro que se contrate en virtud de programas específicos de política de empleo que pueda concertar esta Administración Municipal'.

El Excmo. Ayuntamiento de Padul tiene suscrita la póliza de seguros de accidentes por el periodo 1-2-2011 a 1-2-2012 con la Compañía de Seguros Bilbao, cubriendo la muerte de los trabajadores de aquel, en determinadas condiciones, y la invalidez permanente absoluta de los mismos (por accidente y por infarto como accidente laboral). Dicha aseguradora no ha asumido la reclamación formulada por el actor.

Se interpuso Papeleta de Conciliación ante el CMAC el 11 de Abril de 2012, celebrándose el Acto de Conciliación el 25 de Abril de 2010, sin avenencia'.

La magistrada, si bien entiende que el actor para evitar discriminaciones y pese a su jornada o el programa en virtud del cual se le haya contratado como medida de fomento de empleo debería de estar incluido dentro del colectivo de trabajadores dependientes del ayuntamiento a que afecta la mejora, sin embargo desestima la demanda, pues '...Sin perjuicio de lo anterior, la demanda rectora de los presentes autos no está en méritos de ser estimada, en cuanto que no se considera que la incapacidad permanente total está incluida en el art. 45 del Convenio como contingencia que se pretenda mejorar, con el abono de la cantidad ahora reclamada. El convenio, al tratarse de una norma de origen paccionado, el objetivo final en la interpretación del mismo, debe ser descubrir la voluntad real de las partes . Para ello, y teniendo en cuenta su carácter híbrido , la jurisprudencia viene defendiendo que los convenios colectivos deben interpretarse conjugando las reglas de interpretación de la ley (sentido propio de las palabras, contexto, antecedentes históricos y legislativos, y realidad social del tiempo en que se aplican, según el art. 3.1 CC ), y los criterios de interpretación de los contratos (sentido literal de las cláusulas, intención «evidente» de las partes, interpretación conjunta de las cláusulas, etc. - arts. 1281 y ss. CC -).

El precepto convencional prevé como contingencias que pretende mejorar, la de muerte y la ' Invalidez Total y permanente'. Pues bien, según la parte demandada se está refiriendo el artículo a la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, la parte actora, a la incapacidad permanente total, que ha sido la reconocida al trabajador.

El precepto convencional no es claro y se considera que deben aplicarse las normas de interpretación contenidas en los artículos 1282 y 1283 del Código Civil . Según el primero de estos artículos: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato. El segundo precepto dispone que: Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Pues bien, carece de sentido que se pretenda mejorar sólo la muerte y la incapacidad permanente total, dejando fuera de esta 'sobreprotección', el grado superior de incapacidad permanente, esto es, la absoluta. Además, es fundamental en este caso el hecho de que la cobertura del contrato de seguro que vincula a los codemandados no incluye aquella y sí esta clase de incapacidad permanente'.

Censura el trabajador con amparo en letra c del art 193 de la LRJS , que la magistrada al efectuar tan restrictiva interpretación del precepto convencional, infringe el art 14 de la Constitución , así como el art 45 del convenio y la jurisprudencia que calenda, en concreto las STSJA de Sevilla de 27/5/2004 22/9/2011 y 2/2/12, - que carecen de tal carácter- así como la STC0 de 28/6/2004 , y las del TS de 16/12/2010 y 7/12/2011 y 21/9/2010 y otras que calenda, pues debería de incluirse al actor dentro de la cobertura del Convenio a estos efectos protectores, sin prescindir de la literalidad del precepto, que incluye en todo caso la cobertura en supuestos de declaración de incapacidad total y permanente y que no puede equipararse al grado de absoluta y citando en cuanto al abono de intereses como infringido el art 20 de la Ley de Contrato de Seguro , debiendo en su caso la empresa que no ha suscrito el seguro responder en todo caso de las obligaciones convencionales.

El recurso es impugnado tanto por el Ayuntamiento, como por la Cía aseguradora absueltas, el primero negando la discriminación afirmada por la parte actora y por la magistrada, manteniendo la exclusión del actor del colectivo de trabajadores beneficiarios en virtud de lo dispuesto en el art 1, d del Convenio y en cuanto a la cobertura objetiva del art 45 del Convenio, sostiene la corrección de la interpretación de la juzgadora de instancia, sin que se le pueda condenar al abono de los intereses de la Ley de Contrato de Seguro , al carecer de tal naturaleza, así como la segunda, por idénticos motivos, solicitando pronunciamiento de la Sala, sobre la base de los arts 196, 2 º y 197, 1º de la LRJS , así como por ser inamisible el recurso, al no citarse normativa infringida expresamente, y porque en todo caso el contrato de seguro concertado no cubría sino la IP en grado de absoluta, y no el de total.

Para completar el debate, debe de trascribirse el art 1º del convenio colectivo objeto de controversia , publicado en el BOP, y que dice: 'El presente convenio será de aplicación al personal laboral vinculado por una relación de trabajo por cuenta ajena que preste servicios en el ámbito de la actividad propia del Ayuntamiento de Padul, en cualquiera de los centros y servicios de él dependientes.

No obstante lo anterior, quedan excluidos del ámbito de aplicación de este acuerdo las relaciones de servicios comprendidas en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Las recogidas en el art. 1.3. del Estatuto de los Trabajadores .

b) El personal de alta dirección, bien sometido a la relación especial de trabajo de esta naturaleza o bajo condición de eventual o de confianza vinculado por una relación de carácter administrativo. Este personal quedará sometido a las disposiciones que regula sus relaciones así como a lo acordado en sus respectivos contratos o nombramientos.

c) El personal que preste servicios en empresas públicas o privadas que tengan suscritos contratos de obras o servicios para la Corporación Municipal, incluso en el supuesto en que estas personas desarrollen su actividad en centros dependientes de la misma.

d) El personal contratado con cargo a los fondos del Plan de Empleo Rural y, en general, cualquier otro que se contrate en virtud de programas específicos de política de empleo que pueda concertar esta Administración Municipal'.



SEGUNDO.- Es preciso previamente verificar si la afirmada discriminación en la exclusión del ámbito de aplicación del convenio al trabajador concernido recurrente es o no correcta, al suscitarse de nuevo esta cuestión en esta alzada.

La magistrada a quo al respecto razona:... 'No se discute por las partes el hecho de que el actor se encuentre excluido del ámbito de aplicación del convenio en base al cual pretende generar el derecho económico que ahora reclama. En efecto, la parte demandante no ha mostrado controversia alguna sobre la inclusión del trabajador accionante en la exclusión prevista en la letra d) del art. 1 de dicho convenio, precepto que regula el ámbito de aplicación personal del mismo. Lo que se discute es, en primer lugar, si dicha exclusión supone una vulneración del derecho a la igualdad de los trabajadores temporales que estén vinculados al Ayuntamiento en virtud del tipo de contratos de duración determinada a que hace referencia dicho precepto convencional y, en segundo lugar, si la mejora que el actor reclama está prevista para la incapacidad permanente total.

Pues bien, en cuanto a la primera cuestión planteada, conviene analizar, ante todo, la jurisprudencia constitucional sobre la aplicación del principio de igualdad con relación a la adscripción contractual del trabajador. La STC 136/1987, de 22 de julio afirmaba que, aunque el principio de igualdad no obliga a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, a esa exclusión no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente. La ausencia de un criterio razonable de exclusión lleva, en consecuencia, a la vulneración del principio de igualdad. La STC 177/1993, de 31 de mayo continúa la doctrina en un supuesto de diferencias retributivas en las pagas extraordinarias de trabajadores eventuales, afirmando que «la modalidad de adscripción no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento retributivo ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, proporcionalidad que es uno de los aspectos de la igualdad. Se hace así de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la eventualidad del empleo, intensificando su situación menesterosa, con lo que en definitiva se enmascara una infravaloración de su trabajo. La desigualdad se convierte así en discriminación, su cara peyorativa, por no ofrecer más soporte visible que una minusvaloración de las funciones desempeñadas por el grupo segregado y peor tratado, notoriamente débil y desprotegido en el momento de la contratación, ya que carecen de poder negociador por sí solos ( STC 136/1987, de 22.7 ). También la jurisprudencia constitucional ha utilizado el principio de igualdad en los supuestos de doble escala salarial, así la STC 27/2004, de 4 de marzo afirma que, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al artículo 14 CE , ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles. Tales circunstancias concurrentes podrían justificar la doble escala salarial si se aprecian determinadas especificaciones -véase la STC 119/2002, de 20 de mayo -. La jurisprudencia constitucional aplica, en consecuencia, el juicio de igualdad, aunque, en la STC 177/1993, de 31 de mayo , se desliza la argumentación hacia una nueva forma de discriminación por razón de la temporalidad del contrato de trabajo. En idéntica línea, la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, aplicado a través de la Directiva 70/1999/CE, de 28 de junio de 1999, del Consejo, establece, bajo el epígrafe «principio de no discriminación», que, «por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Transpuesta la norma comunitaria a través del vigente artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , se establece que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, A juicio de esta juzgadora, la exclusión del ámbito de aplicación del convenio colectivo del Ayuntamiento de Padul del personal contratado con cargo a los fondos del Plan de Empleo Rural y, en general, cualquier otro que se contrate en virtud de programas específicos de política de empleo, supondría discriminar negativamente a este tipo de trabajadores en materias como sería el derecho a la mejora de sus prestaciones de la Seguridad Social, concedidas para varias contingencias, que a continuación se analizarán, sin ningún requisito específico, como podría ser antigüedad, tipo de funciones, etc. Estaríamos ante una vulneración del principio de igualdad contenido en el primer inciso del artículo 14 de nuestra Constitución , ya que existen dos grupos de trabajadores, que no se discute que realicen un mismo trabajo, uno el de trabajadores indefinidos, incluidos en el convenio colectivo, y otro el de trabajadores contratados bajo estas modalidades contractuales, excluidos del mismo, sin que se haya tratado de justificar en modo alguno dicha exclusión En estos términos se ha pronunciado, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Sentencia de 18 marzo 2005 (AS 200533), según la cual, 'Resulta evidente que, aunque la determinación de la unidad de negociación es libre, como corresponde a un sistema democrático de relaciones laborales, dicha libertad no puede vulnerar principios constitucionales y, en consecuencia, si los trabajadores de una empresa realizan un mismo trabajo no pueden ser tratados de manera peyorativa en sus condiciones retributivas con relación al personal fijo de la empresa, ni siquiera, como antes se ha dicho y ahora se debe reiterar, utilizando la libertad de determinación de la unidad de negociación, porque se estaría utilizando esa libertad para crear una norma con efectos anticonstitucionales.'

TERCERO.- Pues bien el criterio de la magistrada ha de ser compartido por esta Sala, ya que aunque el actor en principio parece estar excluido del ámbito de aplicación del Convenio, existiendo en su especial contratación particularidades específicas que le atribuyen singularidad específica, no por la duración de la jornada o el carácter temporal del vínculo, sino por la subvenciones que permiten el abono de las retribuciones y el mismo inicio y mantenimiento del contrato de trabajo, pues el mismo se concertó contratándole como jardinero en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, siendo la obra objeto del contrato, la conservación, mantenimiento, limpieza y arreglo de jardines, en Avda. de Andalucía y parques infantiles en Padul, estando sujeta la duración de dicha obra a la subvención solicitada del PROTEJA PROVINCIAL 2010. PROTEGA es la abreviatura de 'Programa de Transición al Empleo de la Junta de Andalucía, creado mediante Ley 3/2009, de 28 de mayo, aprobándose una nueva edición de 2010, por Decreto Ley 3/2010, de 8 de junio, no es menos cierto que en la estipulación 8ª del contrato del folio 50 vto tanto el ayuntamiento como el trabajador pactaron expresamente que al contrato temporal de obra o servicio sin embargo le sería de aplicación el Convenio colectivo municipal, sin limitación alguna de exclusión de materias, con lo que la afirmación sostenida por los impugnantes del recurso carece de ya de fundamento, al primar el contrato en esta materia, que delimita su normativa reguladora, pues resulta más beneficioso al trabajador que la limitación del convenio y según el orden de prelación de fuentes ex art 3º del ET . Si en todo caso se hubiera querido excluir de su aplicación al actor, así se habría indicado, y no se emplearía la fórmula inclusiva positiva contraria aquí utilizada. Es la administración local que a través de sus servicios jurídicos prepara el contrato la que debe pechar con las consecuencias de las oscuridades del contrato, como previene el art 1288 del C civil .

Pasando ya a analizar la censura restante, la misma ha de ser parcialmente estimada, ya que la literalidad del texto del convenio no permite excluir, pese a la laguna padecida respecto del grado de absoluta, la cobertura del riesgo de la declaración de incapacidad permanente y total, que da derecho al percibo del principal reclamado de 10000 euros, efectuando la magistrada una restrictiva interpretación que contraría el art 1281 del C Civil y que no resulta acorde con la voluntad negocial de las partes del Convenio, primando en este sentido la deficiente cobertura aseguradora de la póliza concertada con la codemandada, y que es consecuencia del deficiente cumplimiento de la obligación que le imponía el art 45 del Convenio que cubriese tal riesgo, frente a la fuente en sí de la obligación, que resulta de la literalidad de aquel precepto convencional. En su consecuencia, estimamos el recurso y condenamos al incumplidor Ayuntamiento, que no cubrió con póliza suficiente el riesgo previsto, a que abone al actor el principal de 10000 euros, absolviendo sin embargo a la aseguradora seguros Bilbao, que sólo cubría en la póliza concertada el riesgo de muerte y de incapacidad permanente absoluta, pero no el de total.

Al carecer la condenada de la condición de aseguradora, los intereses moratorios postulados del art 20 de la Ley de contrato de Seguro son inaplicables, principal que devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, ex art 576, 2º de la LEC , dada la complejidad del asunto y revocamos en consecuencia la sentencia.

Fallo

EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación núm. 1766/13, interpuesto por Simón contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 5 de febrero de 2013 y en autos nº 552/12 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Simón en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra AYUNTAMIENTO DE PADUL Y COMPAÑIA DE SEGUROS BILBAO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2013 , por la que se desestimó la demanda formulada, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Simón , con DNI nº NUM000 prestó servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Padul, desde el día 13 de Octubre de 2010, hasta el 18-03-11, con la categoría de peón-limpiador (jardinero).



SEGUNDO. - Dicha prestación de servicios tuvo lugar en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, siendo la obra objeto del contrato, la conservación, mantenimiento, limpieza y arreglo de jardines, en Avda. de Andalucía y parques infantiles en Padul, estando sujeta la duración de dicha obra a la subvención solicitada del PROTEJA PROVINCIAL 2010. PROTEGA es la abreviatura de 'Programa de Transición al Empleo de la Junta de Andalucía, creado mediante Ley 3/2009, de 28 de mayo, aprobándose una nueva edición de 2010, por Decreto Ley 3/2010, de 8 de junio.



TERCERO.- En fecha 18-3-2011 el actor inició proceso de incapacidad temporal, derivado del accidente de trabajo sufrido el 1- 03-11, siendo declarado mediante resolución del INSS de 23-01-2012, afecto a una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual (jardinero), derivada de la contingencia de accidente de trabajo.



CUARTO.- En la demanda que da origen a estos autos, el actor reclama el abono de 10.000 euros, por aplicación del artículo 45 del Convenio colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Padul, de 17 de Septiembre de 2008. Según este precepto: ' El Ayuntamiento concertará con una Compañía de Seguros, una póliza colectiva que amparará a todo el personal laboral, que se viese afectado por los supuestos que se relacionan a continuación y por la cantidad expresada mínima: - Muerte natural: 15.000 euros.

- Muerte por accidente: 15.000 euros.

- Muerte por accidente de circulación: 15.000 euros.

- Invalidez Total y permanente: 10.000 euros .'

QUINTO.- El artículo 1 del meritado convenio regula su ámbito de aplicación, estableciendo que es aplicable al personal laboral vinculado por una relación de trabajo por cuenta ajena que preste servicios en el ámbito de la actividad propia del Ayuntamiento demandado, recogiendo una serie de excepciones a continuación, en concreto, bajo la letra d) la que afecta al ' personal contratado con cargo a los fondos del Plan de Empleo Rural y, en general, cualquier otro que se contrate en virtud de programas específicos de política de empleo que pueda concertar esta Administración Municipal'.



SEXTO.- El Excmo. Ayuntamiento de Padul tiene suscrita la póliza de seguros de accidentes por el periodo 1-2-2011 a 1-2-2012 con la Compañía de Seguros Bilbao, cubriendo la muerte de los trabajadores de aquel, en determinadas condiciones, y la invalidez permanente absoluta de los mismos (por accidente y por infarto como accidente laboral). Dicha aseguradora no ha asumido la reclamación formulada por el actor.

SÉPTIMO.- Se interpuso Papeleta de Conciliación ante el CMAC el 11 de Abril de 2012, celebrándose el Acto de Conciliación el 25 de Abril de 2010, sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Simón , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda del actor en que reclama el principal de 10.000 euros, en aplicación de la mejora de Convenio prevista en el art 45 del personal laboral del Ayuntamiento de Padul, más los intereses moratorios de la Ley de Contrato de Seguro , desestimada en la instancia, se alza el demandante, solicitando la revocación de la sentencia y la condena a ambos codemandadados.

Son incontrovertidos hechos probados los siguientes: 'El actor, D. Simón , con DNI nº NUM000 prestó servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Padul, desde el día 13 de Octubre de 2010, hasta el 18-03-11, con la categoría de peón-limpiador (jardinero).

Dicha prestación de servicios tuvo lugar en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, siendo la obra objeto del contrato, la conservación, mantenimiento, limpieza y arreglo de jardines, en Avda. de Andalucía y parques infantiles en Padul, estando sujeta la duración de dicha obra a la subvención solicitada del PROTEJA PROVINCIAL 2010. PROTEGA es la abreviatura de 'Programa de Transición al Empleo de la Junta de Andalucía, creado mediante Ley 3/2009, de 28 de mayo, aprobándose una nueva edición de 2010, por Decreto Ley 3/2010, de 8 de junio.

En fecha 18-3-2011 el actor inició proceso de incapacidad temporal, derivado del accidente de trabajo sufrido el 1-03-11, siendo declarado mediante resolución del INSS de 23-01-2012, afecto a una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual (jardinero), derivada de la contingencia de accidente de trabajo.

El artículo 45 del Convenio colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Padul, de 17 de Septiembre de 2008 establece: ' El Ayuntamiento concertará con una Compañía de Seguros, una póliza colectiva que amparará a todo el personal laboral, que se viese afectado por los supuestos que se relacionan a continuación y por la cantidad expresada mínima: - Muerte natural: 15.000 euros.

- Muerte por accidente: 15.000 euros.

- Muerte por accidente de circulación: 15.000 euros.

- Invalidez Total y permanente: 10.000 euros .' El artículo 1 del meritado convenio regula su ámbito de aplicación, estableciendo que es aplicable al personal laboral vinculado por una relación de trabajo por cuenta ajena que preste servicios en el ámbito de la actividad propia del Ayuntamiento demandado, recogiendo una serie de excepciones a continuación, en concreto, bajo la letra d) la que afecta al ' personal contratado con cargo a los fondos del Plan de Empleo Rural y, en general, cualquier otro que se contrate en virtud de programas específicos de política de empleo que pueda concertar esta Administración Municipal'.

El Excmo. Ayuntamiento de Padul tiene suscrita la póliza de seguros de accidentes por el periodo 1-2-2011 a 1-2-2012 con la Compañía de Seguros Bilbao, cubriendo la muerte de los trabajadores de aquel, en determinadas condiciones, y la invalidez permanente absoluta de los mismos (por accidente y por infarto como accidente laboral). Dicha aseguradora no ha asumido la reclamación formulada por el actor.

Se interpuso Papeleta de Conciliación ante el CMAC el 11 de Abril de 2012, celebrándose el Acto de Conciliación el 25 de Abril de 2010, sin avenencia'.

La magistrada, si bien entiende que el actor para evitar discriminaciones y pese a su jornada o el programa en virtud del cual se le haya contratado como medida de fomento de empleo debería de estar incluido dentro del colectivo de trabajadores dependientes del ayuntamiento a que afecta la mejora, sin embargo desestima la demanda, pues '...Sin perjuicio de lo anterior, la demanda rectora de los presentes autos no está en méritos de ser estimada, en cuanto que no se considera que la incapacidad permanente total está incluida en el art. 45 del Convenio como contingencia que se pretenda mejorar, con el abono de la cantidad ahora reclamada. El convenio, al tratarse de una norma de origen paccionado, el objetivo final en la interpretación del mismo, debe ser descubrir la voluntad real de las partes . Para ello, y teniendo en cuenta su carácter híbrido , la jurisprudencia viene defendiendo que los convenios colectivos deben interpretarse conjugando las reglas de interpretación de la ley (sentido propio de las palabras, contexto, antecedentes históricos y legislativos, y realidad social del tiempo en que se aplican, según el art. 3.1 CC ), y los criterios de interpretación de los contratos (sentido literal de las cláusulas, intención «evidente» de las partes, interpretación conjunta de las cláusulas, etc. - arts. 1281 y ss. CC -).

El precepto convencional prevé como contingencias que pretende mejorar, la de muerte y la ' Invalidez Total y permanente'. Pues bien, según la parte demandada se está refiriendo el artículo a la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, la parte actora, a la incapacidad permanente total, que ha sido la reconocida al trabajador.

El precepto convencional no es claro y se considera que deben aplicarse las normas de interpretación contenidas en los artículos 1282 y 1283 del Código Civil . Según el primero de estos artículos: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato. El segundo precepto dispone que: Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Pues bien, carece de sentido que se pretenda mejorar sólo la muerte y la incapacidad permanente total, dejando fuera de esta 'sobreprotección', el grado superior de incapacidad permanente, esto es, la absoluta. Además, es fundamental en este caso el hecho de que la cobertura del contrato de seguro que vincula a los codemandados no incluye aquella y sí esta clase de incapacidad permanente'.

Censura el trabajador con amparo en letra c del art 193 de la LRJS , que la magistrada al efectuar tan restrictiva interpretación del precepto convencional, infringe el art 14 de la Constitución , así como el art 45 del convenio y la jurisprudencia que calenda, en concreto las STSJA de Sevilla de 27/5/2004 22/9/2011 y 2/2/12, - que carecen de tal carácter- así como la STC0 de 28/6/2004 , y las del TS de 16/12/2010 y 7/12/2011 y 21/9/2010 y otras que calenda, pues debería de incluirse al actor dentro de la cobertura del Convenio a estos efectos protectores, sin prescindir de la literalidad del precepto, que incluye en todo caso la cobertura en supuestos de declaración de incapacidad total y permanente y que no puede equipararse al grado de absoluta y citando en cuanto al abono de intereses como infringido el art 20 de la Ley de Contrato de Seguro , debiendo en su caso la empresa que no ha suscrito el seguro responder en todo caso de las obligaciones convencionales.

El recurso es impugnado tanto por el Ayuntamiento, como por la Cía aseguradora absueltas, el primero negando la discriminación afirmada por la parte actora y por la magistrada, manteniendo la exclusión del actor del colectivo de trabajadores beneficiarios en virtud de lo dispuesto en el art 1, d del Convenio y en cuanto a la cobertura objetiva del art 45 del Convenio, sostiene la corrección de la interpretación de la juzgadora de instancia, sin que se le pueda condenar al abono de los intereses de la Ley de Contrato de Seguro , al carecer de tal naturaleza, así como la segunda, por idénticos motivos, solicitando pronunciamiento de la Sala, sobre la base de los arts 196, 2 º y 197, 1º de la LRJS , así como por ser inamisible el recurso, al no citarse normativa infringida expresamente, y porque en todo caso el contrato de seguro concertado no cubría sino la IP en grado de absoluta, y no el de total.

Para completar el debate, debe de trascribirse el art 1º del convenio colectivo objeto de controversia , publicado en el BOP, y que dice: 'El presente convenio será de aplicación al personal laboral vinculado por una relación de trabajo por cuenta ajena que preste servicios en el ámbito de la actividad propia del Ayuntamiento de Padul, en cualquiera de los centros y servicios de él dependientes.

No obstante lo anterior, quedan excluidos del ámbito de aplicación de este acuerdo las relaciones de servicios comprendidas en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Las recogidas en el art. 1.3. del Estatuto de los Trabajadores .

b) El personal de alta dirección, bien sometido a la relación especial de trabajo de esta naturaleza o bajo condición de eventual o de confianza vinculado por una relación de carácter administrativo. Este personal quedará sometido a las disposiciones que regula sus relaciones así como a lo acordado en sus respectivos contratos o nombramientos.

c) El personal que preste servicios en empresas públicas o privadas que tengan suscritos contratos de obras o servicios para la Corporación Municipal, incluso en el supuesto en que estas personas desarrollen su actividad en centros dependientes de la misma.

d) El personal contratado con cargo a los fondos del Plan de Empleo Rural y, en general, cualquier otro que se contrate en virtud de programas específicos de política de empleo que pueda concertar esta Administración Municipal'.



SEGUNDO.- Es preciso previamente verificar si la afirmada discriminación en la exclusión del ámbito de aplicación del convenio al trabajador concernido recurrente es o no correcta, al suscitarse de nuevo esta cuestión en esta alzada.

La magistrada a quo al respecto razona:... 'No se discute por las partes el hecho de que el actor se encuentre excluido del ámbito de aplicación del convenio en base al cual pretende generar el derecho económico que ahora reclama. En efecto, la parte demandante no ha mostrado controversia alguna sobre la inclusión del trabajador accionante en la exclusión prevista en la letra d) del art. 1 de dicho convenio, precepto que regula el ámbito de aplicación personal del mismo. Lo que se discute es, en primer lugar, si dicha exclusión supone una vulneración del derecho a la igualdad de los trabajadores temporales que estén vinculados al Ayuntamiento en virtud del tipo de contratos de duración determinada a que hace referencia dicho precepto convencional y, en segundo lugar, si la mejora que el actor reclama está prevista para la incapacidad permanente total.

Pues bien, en cuanto a la primera cuestión planteada, conviene analizar, ante todo, la jurisprudencia constitucional sobre la aplicación del principio de igualdad con relación a la adscripción contractual del trabajador. La STC 136/1987, de 22 de julio afirmaba que, aunque el principio de igualdad no obliga a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, a esa exclusión no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente. La ausencia de un criterio razonable de exclusión lleva, en consecuencia, a la vulneración del principio de igualdad. La STC 177/1993, de 31 de mayo continúa la doctrina en un supuesto de diferencias retributivas en las pagas extraordinarias de trabajadores eventuales, afirmando que «la modalidad de adscripción no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento retributivo ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, proporcionalidad que es uno de los aspectos de la igualdad. Se hace así de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la eventualidad del empleo, intensificando su situación menesterosa, con lo que en definitiva se enmascara una infravaloración de su trabajo. La desigualdad se convierte así en discriminación, su cara peyorativa, por no ofrecer más soporte visible que una minusvaloración de las funciones desempeñadas por el grupo segregado y peor tratado, notoriamente débil y desprotegido en el momento de la contratación, ya que carecen de poder negociador por sí solos ( STC 136/1987, de 22.7 ). También la jurisprudencia constitucional ha utilizado el principio de igualdad en los supuestos de doble escala salarial, así la STC 27/2004, de 4 de marzo afirma que, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al artículo 14 CE , ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles. Tales circunstancias concurrentes podrían justificar la doble escala salarial si se aprecian determinadas especificaciones -véase la STC 119/2002, de 20 de mayo -. La jurisprudencia constitucional aplica, en consecuencia, el juicio de igualdad, aunque, en la STC 177/1993, de 31 de mayo , se desliza la argumentación hacia una nueva forma de discriminación por razón de la temporalidad del contrato de trabajo. En idéntica línea, la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, aplicado a través de la Directiva 70/1999/CE, de 28 de junio de 1999, del Consejo, establece, bajo el epígrafe «principio de no discriminación», que, «por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Transpuesta la norma comunitaria a través del vigente artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , se establece que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, A juicio de esta juzgadora, la exclusión del ámbito de aplicación del convenio colectivo del Ayuntamiento de Padul del personal contratado con cargo a los fondos del Plan de Empleo Rural y, en general, cualquier otro que se contrate en virtud de programas específicos de política de empleo, supondría discriminar negativamente a este tipo de trabajadores en materias como sería el derecho a la mejora de sus prestaciones de la Seguridad Social, concedidas para varias contingencias, que a continuación se analizarán, sin ningún requisito específico, como podría ser antigüedad, tipo de funciones, etc. Estaríamos ante una vulneración del principio de igualdad contenido en el primer inciso del artículo 14 de nuestra Constitución , ya que existen dos grupos de trabajadores, que no se discute que realicen un mismo trabajo, uno el de trabajadores indefinidos, incluidos en el convenio colectivo, y otro el de trabajadores contratados bajo estas modalidades contractuales, excluidos del mismo, sin que se haya tratado de justificar en modo alguno dicha exclusión En estos términos se ha pronunciado, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Sentencia de 18 marzo 2005 (AS 200533), según la cual, 'Resulta evidente que, aunque la determinación de la unidad de negociación es libre, como corresponde a un sistema democrático de relaciones laborales, dicha libertad no puede vulnerar principios constitucionales y, en consecuencia, si los trabajadores de una empresa realizan un mismo trabajo no pueden ser tratados de manera peyorativa en sus condiciones retributivas con relación al personal fijo de la empresa, ni siquiera, como antes se ha dicho y ahora se debe reiterar, utilizando la libertad de determinación de la unidad de negociación, porque se estaría utilizando esa libertad para crear una norma con efectos anticonstitucionales.'

TERCERO.- Pues bien el criterio de la magistrada ha de ser compartido por esta Sala, ya que aunque el actor en principio parece estar excluido del ámbito de aplicación del Convenio, existiendo en su especial contratación particularidades específicas que le atribuyen singularidad específica, no por la duración de la jornada o el carácter temporal del vínculo, sino por la subvenciones que permiten el abono de las retribuciones y el mismo inicio y mantenimiento del contrato de trabajo, pues el mismo se concertó contratándole como jardinero en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, siendo la obra objeto del contrato, la conservación, mantenimiento, limpieza y arreglo de jardines, en Avda. de Andalucía y parques infantiles en Padul, estando sujeta la duración de dicha obra a la subvención solicitada del PROTEJA PROVINCIAL 2010. PROTEGA es la abreviatura de 'Programa de Transición al Empleo de la Junta de Andalucía, creado mediante Ley 3/2009, de 28 de mayo, aprobándose una nueva edición de 2010, por Decreto Ley 3/2010, de 8 de junio, no es menos cierto que en la estipulación 8ª del contrato del folio 50 vto tanto el ayuntamiento como el trabajador pactaron expresamente que al contrato temporal de obra o servicio sin embargo le sería de aplicación el Convenio colectivo municipal, sin limitación alguna de exclusión de materias, con lo que la afirmación sostenida por los impugnantes del recurso carece de ya de fundamento, al primar el contrato en esta materia, que delimita su normativa reguladora, pues resulta más beneficioso al trabajador que la limitación del convenio y según el orden de prelación de fuentes ex art 3º del ET . Si en todo caso se hubiera querido excluir de su aplicación al actor, así se habría indicado, y no se emplearía la fórmula inclusiva positiva contraria aquí utilizada. Es la administración local que a través de sus servicios jurídicos prepara el contrato la que debe pechar con las consecuencias de las oscuridades del contrato, como previene el art 1288 del C civil .

Pasando ya a analizar la censura restante, la misma ha de ser parcialmente estimada, ya que la literalidad del texto del convenio no permite excluir, pese a la laguna padecida respecto del grado de absoluta, la cobertura del riesgo de la declaración de incapacidad permanente y total, que da derecho al percibo del principal reclamado de 10000 euros, efectuando la magistrada una restrictiva interpretación que contraría el art 1281 del C Civil y que no resulta acorde con la voluntad negocial de las partes del Convenio, primando en este sentido la deficiente cobertura aseguradora de la póliza concertada con la codemandada, y que es consecuencia del deficiente cumplimiento de la obligación que le imponía el art 45 del Convenio que cubriese tal riesgo, frente a la fuente en sí de la obligación, que resulta de la literalidad de aquel precepto convencional. En su consecuencia, estimamos el recurso y condenamos al incumplidor Ayuntamiento, que no cubrió con póliza suficiente el riesgo previsto, a que abone al actor el principal de 10000 euros, absolviendo sin embargo a la aseguradora seguros Bilbao, que sólo cubría en la póliza concertada el riesgo de muerte y de incapacidad permanente absoluta, pero no el de total.

Al carecer la condenada de la condición de aseguradora, los intereses moratorios postulados del art 20 de la Ley de contrato de Seguro son inaplicables, principal que devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, ex art 576, 2º de la LEC , dada la complejidad del asunto y revocamos en consecuencia la sentencia.

F A L L A M O S Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Simón contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 5 de febrero de 2013 , en Autos 552/12 seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra AYUNTAMIENTO DE PADUL Y COMPAÑIA DE SEGUROS BILBAO, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimamos parcialmente la demanda y condenamos al Ayuntamiento de Padul a que abone al actor el principal de 10.000 euros, principal que devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y absolvemos a la aseguradora seguros Bilbao de las pretensiones consignadas en el suplico de la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 ?, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1766.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.