Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1954/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.240/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a cuatro de Diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.954/2013, interpuesto por Dª. Matilde contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada de fecha 06 de Junio de 2.013 en Autos núm. 646/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Matilde sobre Prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 06 de Junio de 2.013 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- Dª Matilde con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -1955, adscrita al RETA con nº de afiliación NUM002 , de profesión empleada de hogar y con una base reguladora de 384 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 10-04-2012 dictamen propuesta del EVI y en fecha 11-04-2012 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y no estar en situación asimilada al alta.

2º.- La demandante presentó reclamación previa en fecha 8-05-2012 en la que se solicitaba se la declarase afecta a una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por Resolución de 22-05- 2012, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

3º.- La demandante presenta como cuadro clínico residual otosclerosis intervenida del OD, hipoacusia bilateral, HTA, síncope de probable perfil neuromediado.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta episodios sincopales en estudio sin cardiopatía estructural, HTA controlada, poliartralgias en raquis y caderas de carácter mecánico, no signos inflamatorios articulares, BA no limitado, BM 5/5, no afectación radicular, signos de afectación radiológica grado I Kelgren, hipoacusia neurosensorial bilateral con umbral medio de audición conversacional en 65 dB.

4º.- La demandante terminó su relación como empleada de hogar en fecha 25 de noviembre de 2011, apareciendo en Seguridad Social como baja voluntaria con efectos de 15 de diciembre, y se inscribe como demandante de empleo el 30 de noviembre.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado a ) y c) del artículo 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para denunciar incongruencia omisiva o ex silencio por parte de la sentencia de instancia, al no resolver sobre una de las cuestiones planteadas, cual es, si se encontraba en situación de alta o asimilada al alta, que fue una de las causas por las que le fue denegada la incapacidad permanente solicitada, vulnerándose con ello el art. 218. LEC 97 LRJS y 24 CE y ello para el caso como añade, tras invocar la doctrina constitucional y de suplicación que refiere, que la Sala decidiera que las patologías que presenta la actora son lo suficientemente incapacitantes como para determinar su inclusión en alguno de los grados de invalidez permanente solicitados.

Al respecto, como recuerda STS 8.11.2006 efectivamente, se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» (¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 4; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 3; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 4; 124/2000, de 16/mayo; 156/2000, de 12/junio, F. 4; 33/2002, de 11/febrero, F. 4; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; 6/2003, de 20/enero; 91/2003, de 19/mayo; 92/2003, de 19/mayo; 218/2003, de 15/diciembre; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.. ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.-; y 05/05/06 -rec. 18/05-). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada (¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 3; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 3; y ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 ¡ Error! Referencia de hipervínculo no válida.» (¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; y ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.-). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11/marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/2006-cas. 147/2005-).

Pero también tiene señalado reiterada jurisprudencia, que la nulidad es un remedio extraordinario al que solo debe accederse cuando no sea posible subsanar el vicio o error, por alguno de los otros cauces procedimentales previstos en la ley rituaria laboral al efecto y en particular, por la vía del apartado b) del art. 191 LPL 193 LRJS . Siendo así que en el presente caso, la sentencia de instancia no se pronuncia ciertamente sobre el motivo de denegación aducido por la Entidad gestora en su resolución, de no encontrarse al recurre en alta o asimilada, amparándose en la no apreciación de grado incapacitante alguno que justifique la prestación interesada, pero sí deja recogido en el relato de probados y en particular en su ordinal cuarto, los presupuestos fácticos que permiten su resolución, sin necesidad de acceder a la nulidad interesada, lo que permite a la recurrente y así lo efectúa, interesar su revisión, determinando con ello que el vicio denunciado no pueda ser apreciado.



SEGUNDO.- Acto seguido, al amparo ya del apartado b) del artículo 193 LRJS , interesa la recurrente revisión del relato de probados de la sentencia de instancia comenzando por su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'La demandante presenta como cuadro clínico residual otosclerosis intervenida del OD, hipoacusia bilateral, HTA, síncope de probable perfil neuromediano. Cervicoartrosis con cefalea tensionaI. Síndrome vertiginoso periférico. Por recurrencia de cuadros sincopales se le realiza el test de la mesa basculante que sale positivo en fase provocada y con respuesta mixta, si bien detienen la prueba antes del síncope.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta episodios sincopales en estudio sin cardiopatía estructural, HTA controlada, poliartralgias en raquis y caderas de carácter mecánico, no signos inflamatorios articulares, BA no limitado, BM 5/5, no afectación radicular, signos de afectación radiológica grado I Kelgren, hipoacusia neurosensorial bilateral con umbral medio de audición conversacional en 65 db'.

Al respecto, esta Sala viene señalando con reiteración, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L . actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción. Siendo así que en el presente caso, se invoca en sustento de la revisión interesada, sendos informes médicos obrantes a los folios 57 y 58 de las actuaciones, aludiendo al resultado de la prueba de Test Mesa Basculante a que se hace referencia en el IMS, en los términos interesados por la revisión examinada, que deviene no obstante intrascendente, en la medida en que no desvirtúa las consideraciones del Juzgador de instancia en lo verdaderamente relevante, que no es la patología sino su repercusión funcional y buena prueba de ello, es que las limitaciones orgánicas y funcionales que consecuencia de aquellas se reflejan en el ordinal combatido, permanece inalterada, lo que aboca en definitiva a su fracaso. Al igual que acontece con la cefalea tensional y síndrome vertiginoso periférico, cuya adición se interesa en base a la documental médica obrante al folio 56, que lo es -Anamnesis-, por referencias de la propia recurrente.



TERCERO.- Con el mismo amparo procedimental, se interesa acto seguido revisión del ordinal cuarto de los probados, proponiendo la siguiente redacción: La demandante terminó su relación como empleada de hogar, que había iniciado el 20 de noviembre de 2011, al ser despedida en fecha 25 de noviembre de 2011, apareciendo en Seguridad Social como baja efectos de 15.12.y se inscribe como demandante de empleo el 30 de noviembre hasta el 2 de mayo de 2012.

Y en relación con tales motivos de revisión fáctica, no atinentes como es el caso, al cuadro patológico que aqueja a la recurrente, tiene señalado igualmente esta Sala, que para su admisión, es necesario que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. Que se cite concretamente, la prueba hábil, documental o pericial, que por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de mayores conjeturas razonamientos o deducciones más o menos lógicas, no siendo suficiente a tal fin la invocación de prueba negativa o inexistencia de prueba que avalen las aseveraciones del juzgador de instancia, Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y por último que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión ahora examinada debe verse igualmente destinada al fracaso, pues la recurrente, que se encuentra afiliada al RETA, pretende que su relación laboral terminó al ser despedida, tal y como se deriva de la carta de despido obrante al folio 50 de los autos, que dicha relación había comenzado el 20.11.2011 según folio 51 de los autos y que se elimine, que aparece como baja voluntaria en la S. Social, pues de la documental existente en autos se deriva, que la baja no pudo ser voluntaria al ser despedida. Amparándose así por tanto, bien en invocación de prueba negativa o inexistencia de la misma o aludiendo a extremos que no desvirtúan las consideraciones vertidas por el Juzgador de instancia en el ordinal cuya revisión se interesa, partiendo de que como se ha dicho, la recurrente se encontraba afiliada al RETA y no al R. General por más que su última relación como empleada de hogar terminase en fecha 25 de noviembre de 2011 como en el mismo, al igual que se encontraba inscrita como demandante de empleo desde el 30 de noviembre de 2011, se recoge.



CUARTO.- En su siguiente motivo, denuncia la recurrente en primer lugar, ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 137.5 o subsidiariamente 137.4 LGSS al considerar en síntesis, que a la vista de las dolencias que presenta con especial incidencia en los síncopes, no puede realizar profesión alguna en condiciones de mercado y menos aún, la de empleada de hogar, al tener que permanecer largos períodos de tiempo de pie, subida en escaleras y realizando esfuerzos.

Al respecto, es de recordar, que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, la infracción denunciada no puede ser apreciada, teniendo en cuenta el estado actual de la recurrente y en especial, el menoscabo funcional y orgánico que sus dolencias le comportan que se recoge en el inmodificado ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia, con un cuadro entre otras, de episodios sincopales sobre el que se pone especial énfasis por la recurrente, pero que como tan siquiera se cuestionaba a la vista de la revisión al respecto interesada, se encuentra en estudio, no constando tampoco su frecuencia, pues ya en el propio IMS se hacía alusión como se dijo al examinar los motivos de revisión fáctica, al test de la mesa basculante, cuya realización se había interesado ya por el Informe de Cardiología de 27.3.2012 al tiempo que procedía a aumentar la dosis de Enalapril.

Debiendo verse por último igualmente destinada al fracaso, la última de las censuras jurídicas que formula la recurrente, al amparo por tanto igualmente del apartado c) del artículo 193 LRJS , para denunciar infracción del art. 124 y 125 LGSS , aun cuando pese a no haber prosperado la revisión al respecto interesada y en aplicación de un criterio flexible al respecto con base en la jurisprudencia que invoca, pudiera considerarse que al tiempo del hecho causante se encontraba en situación asimilada al alta, al no presentar como se ha dicho, un cuadro patológico que justifique su reconocimiento en situación de invalidez permanente en alguno de los grados interesados.

Fallo

EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación núm. 1.954/2013, interpuesto por Dª. Matilde contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada de fecha 06 de Junio de 2.013 en Autos núm. 646/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Matilde sobre Prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 06 de Junio de 2.013 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- Dª Matilde con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -1955, adscrita al RETA con nº de afiliación NUM002 , de profesión empleada de hogar y con una base reguladora de 384 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 10-04-2012 dictamen propuesta del EVI y en fecha 11-04-2012 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y no estar en situación asimilada al alta.

2º.- La demandante presentó reclamación previa en fecha 8-05-2012 en la que se solicitaba se la declarase afecta a una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por Resolución de 22-05- 2012, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

3º.- La demandante presenta como cuadro clínico residual otosclerosis intervenida del OD, hipoacusia bilateral, HTA, síncope de probable perfil neuromediado.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta episodios sincopales en estudio sin cardiopatía estructural, HTA controlada, poliartralgias en raquis y caderas de carácter mecánico, no signos inflamatorios articulares, BA no limitado, BM 5/5, no afectación radicular, signos de afectación radiológica grado I Kelgren, hipoacusia neurosensorial bilateral con umbral medio de audición conversacional en 65 dB.

4º.- La demandante terminó su relación como empleada de hogar en fecha 25 de noviembre de 2011, apareciendo en Seguridad Social como baja voluntaria con efectos de 15 de diciembre, y se inscribe como demandante de empleo el 30 de noviembre.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Al amparo del apartado a ) y c) del artículo 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para denunciar incongruencia omisiva o ex silencio por parte de la sentencia de instancia, al no resolver sobre una de las cuestiones planteadas, cual es, si se encontraba en situación de alta o asimilada al alta, que fue una de las causas por las que le fue denegada la incapacidad permanente solicitada, vulnerándose con ello el art. 218. LEC 97 LRJS y 24 CE y ello para el caso como añade, tras invocar la doctrina constitucional y de suplicación que refiere, que la Sala decidiera que las patologías que presenta la actora son lo suficientemente incapacitantes como para determinar su inclusión en alguno de los grados de invalidez permanente solicitados.

Al respecto, como recuerda STS 8.11.2006 efectivamente, se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» (¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 4; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 3; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 4; 124/2000, de 16/mayo; 156/2000, de 12/junio, F. 4; 33/2002, de 11/febrero, F. 4; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; 6/2003, de 20/enero; 91/2003, de 19/mayo; 92/2003, de 19/mayo; 218/2003, de 15/diciembre; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.. ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.-; y 05/05/06 -rec. 18/05-). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada (¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 3; ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 3; y ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., F. 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 ¡ Error! Referencia de hipervínculo no válida.» (¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; y ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.-). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11/marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/2006-cas. 147/2005-).

Pero también tiene señalado reiterada jurisprudencia, que la nulidad es un remedio extraordinario al que solo debe accederse cuando no sea posible subsanar el vicio o error, por alguno de los otros cauces procedimentales previstos en la ley rituaria laboral al efecto y en particular, por la vía del apartado b) del art. 191 LPL 193 LRJS . Siendo así que en el presente caso, la sentencia de instancia no se pronuncia ciertamente sobre el motivo de denegación aducido por la Entidad gestora en su resolución, de no encontrarse al recurre en alta o asimilada, amparándose en la no apreciación de grado incapacitante alguno que justifique la prestación interesada, pero sí deja recogido en el relato de probados y en particular en su ordinal cuarto, los presupuestos fácticos que permiten su resolución, sin necesidad de acceder a la nulidad interesada, lo que permite a la recurrente y así lo efectúa, interesar su revisión, determinando con ello que el vicio denunciado no pueda ser apreciado.



SEGUNDO.- Acto seguido, al amparo ya del apartado b) del artículo 193 LRJS , interesa la recurrente revisión del relato de probados de la sentencia de instancia comenzando por su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'La demandante presenta como cuadro clínico residual otosclerosis intervenida del OD, hipoacusia bilateral, HTA, síncope de probable perfil neuromediano. Cervicoartrosis con cefalea tensionaI. Síndrome vertiginoso periférico. Por recurrencia de cuadros sincopales se le realiza el test de la mesa basculante que sale positivo en fase provocada y con respuesta mixta, si bien detienen la prueba antes del síncope.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta episodios sincopales en estudio sin cardiopatía estructural, HTA controlada, poliartralgias en raquis y caderas de carácter mecánico, no signos inflamatorios articulares, BA no limitado, BM 5/5, no afectación radicular, signos de afectación radiológica grado I Kelgren, hipoacusia neurosensorial bilateral con umbral medio de audición conversacional en 65 db'.

Al respecto, esta Sala viene señalando con reiteración, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L . actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción. Siendo así que en el presente caso, se invoca en sustento de la revisión interesada, sendos informes médicos obrantes a los folios 57 y 58 de las actuaciones, aludiendo al resultado de la prueba de Test Mesa Basculante a que se hace referencia en el IMS, en los términos interesados por la revisión examinada, que deviene no obstante intrascendente, en la medida en que no desvirtúa las consideraciones del Juzgador de instancia en lo verdaderamente relevante, que no es la patología sino su repercusión funcional y buena prueba de ello, es que las limitaciones orgánicas y funcionales que consecuencia de aquellas se reflejan en el ordinal combatido, permanece inalterada, lo que aboca en definitiva a su fracaso. Al igual que acontece con la cefalea tensional y síndrome vertiginoso periférico, cuya adición se interesa en base a la documental médica obrante al folio 56, que lo es -Anamnesis-, por referencias de la propia recurrente.



TERCERO.- Con el mismo amparo procedimental, se interesa acto seguido revisión del ordinal cuarto de los probados, proponiendo la siguiente redacción: La demandante terminó su relación como empleada de hogar, que había iniciado el 20 de noviembre de 2011, al ser despedida en fecha 25 de noviembre de 2011, apareciendo en Seguridad Social como baja efectos de 15.12.y se inscribe como demandante de empleo el 30 de noviembre hasta el 2 de mayo de 2012.

Y en relación con tales motivos de revisión fáctica, no atinentes como es el caso, al cuadro patológico que aqueja a la recurrente, tiene señalado igualmente esta Sala, que para su admisión, es necesario que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. Que se cite concretamente, la prueba hábil, documental o pericial, que por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de mayores conjeturas razonamientos o deducciones más o menos lógicas, no siendo suficiente a tal fin la invocación de prueba negativa o inexistencia de prueba que avalen las aseveraciones del juzgador de instancia, Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y por último que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión ahora examinada debe verse igualmente destinada al fracaso, pues la recurrente, que se encuentra afiliada al RETA, pretende que su relación laboral terminó al ser despedida, tal y como se deriva de la carta de despido obrante al folio 50 de los autos, que dicha relación había comenzado el 20.11.2011 según folio 51 de los autos y que se elimine, que aparece como baja voluntaria en la S. Social, pues de la documental existente en autos se deriva, que la baja no pudo ser voluntaria al ser despedida. Amparándose así por tanto, bien en invocación de prueba negativa o inexistencia de la misma o aludiendo a extremos que no desvirtúan las consideraciones vertidas por el Juzgador de instancia en el ordinal cuya revisión se interesa, partiendo de que como se ha dicho, la recurrente se encontraba afiliada al RETA y no al R. General por más que su última relación como empleada de hogar terminase en fecha 25 de noviembre de 2011 como en el mismo, al igual que se encontraba inscrita como demandante de empleo desde el 30 de noviembre de 2011, se recoge.



CUARTO.- En su siguiente motivo, denuncia la recurrente en primer lugar, ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 137.5 o subsidiariamente 137.4 LGSS al considerar en síntesis, que a la vista de las dolencias que presenta con especial incidencia en los síncopes, no puede realizar profesión alguna en condiciones de mercado y menos aún, la de empleada de hogar, al tener que permanecer largos períodos de tiempo de pie, subida en escaleras y realizando esfuerzos.

Al respecto, es de recordar, que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, la infracción denunciada no puede ser apreciada, teniendo en cuenta el estado actual de la recurrente y en especial, el menoscabo funcional y orgánico que sus dolencias le comportan que se recoge en el inmodificado ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia, con un cuadro entre otras, de episodios sincopales sobre el que se pone especial énfasis por la recurrente, pero que como tan siquiera se cuestionaba a la vista de la revisión al respecto interesada, se encuentra en estudio, no constando tampoco su frecuencia, pues ya en el propio IMS se hacía alusión como se dijo al examinar los motivos de revisión fáctica, al test de la mesa basculante, cuya realización se había interesado ya por el Informe de Cardiología de 27.3.2012 al tiempo que procedía a aumentar la dosis de Enalapril.

Debiendo verse por último igualmente destinada al fracaso, la última de las censuras jurídicas que formula la recurrente, al amparo por tanto igualmente del apartado c) del artículo 193 LRJS , para denunciar infracción del art. 124 y 125 LGSS , aun cuando pese a no haber prosperado la revisión al respecto interesada y en aplicación de un criterio flexible al respecto con base en la jurisprudencia que invoca, pudiera considerarse que al tiempo del hecho causante se encontraba en situación asimilada al alta, al no presentar como se ha dicho, un cuadro patológico que justifique su reconocimiento en situación de invalidez permanente en alguno de los grados interesados.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada de fecha 06 de Junio de 2.013 , en autos en reclamación de Prestaciones seguidos a instancias de dicha recurrente frente la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.