Sentencia Social 472/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 282/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO .- El Ministerio de Fomento concertó con "Altius Geotecnia y obras Especiales, S.L." (en adelante "Altius") una obra de protección de taludes con malla en las proximidades del "cruce de Ascara" (término municipal de Jaca en la provincia de Huesca). La contratista citada subcontrató con "Clavería Servicios S.L." (en adelante "Clavería") la actividad de servicios con camión grúa, en la que intervenía su trabajador D. Jesús Manuel, quien sufrió en esa obra accidente laboral el día 16/12/15, consecuencia del cual fue declarado en situación de gran invalidad. Interesa destacar que para la coordinación de las empresas intervinientes en la obra fue el Ministerio de Fomento (Demarcación de carreteras del Estado en Aragón) quien contrató a "Hispánica de prevención SL".

La inspección de trabajo y seguridad social (en adelante "ITSS") levantó el día 1/3/16 acta de infracción contra "Clavería" en materia de infracción de riesgos laborales, proponiendo la imposición de dos sanciones (incumplimiento del deber de facilitar al trabajador información sobre riesgos y medidas preventivas, y omisión de evaluación de riesgos de trabajadores en la operación de sostenimiento del talud donde colocar mallas que evitasen desprendimiento del terreno hacia la carretera en la que circulaban vehículos), con responsabilidad solidaria de "Altius". La autoridad laboral dictó resolución acorde con dicha actuación de la ITSS, la cual fue impugnada ante la jurisdicción social, sin que en la fecha de dictarse la sentencia que es objeto de impugnación en este recurso se hubiese celebrado el juicio correspondiente.

También levantó la ITSS acta de infracción contra "Altius" por omisión de medidas de prevención (no haber adoptado las medidas previstas en la evaluación de riesgos en cuanto a impedir el acceso a la zona de peligro donde podían caer piedras sobre los trabajadores que efectuaban los trabajos verticales de aseguramiento del citado talud), la cual dio lugar a resolución sancionadora de la autoridad laboral, siendo impugnada por la citada empresa en vía judicial mediante demanda que resultó desestimada por sentencia del juzgado de lo social de Huesca de 11/9/17, la cual devino firme.

Por otra parte, se instruyeron actuaciones penales por el accidente de referencia, recayendo sentencia del juzgado de lo penal nº 1 de Huesca de fecha 5/3/21, la cual absolvió a todos los procesados, siendo también firme.

La ITSS promovió igualmente ante el INSS la imposición de un 35% de recargo de las prestaciones devengadas por el Sr. Jesús Manuel, con responsabilidad solidaria de "Clavería" y "Altius", dictándose resolución acorde del INSS en fecha 20/10/17.

SEGUNDO .- Contra esta resolución presentaron en noviembre de 2018 sendas demandas ante el juzgado de lo social de Huesca las citadas empresas contratista y subcontratista, siendo acumuladas en un único proceso, el cual se suspendió hasta tanto se resolviese el citado proceso penal, que concluyó con sentencia de 5/3/21, tras la que se celebró el juicio del presente proceso. En éste ha recaído sentencia desestimatoria, confirmando la procedencia del recargo de prestaciones impuesto a ambas empresa demandantes.

De éstas solo ha recurrido "Clavería", lo que implica que la condena a la otra empresa queda firme.

TERCERO .- Solo se ha opuesto el INSS, no el trabajador accidentado, quien no compareció al acto del juicio.

La Entidad Gestora señala que el recurso incumple los requisitos formales del art. 193 LRJS; en cuanto al fondo de la controversia indica, por un lado, que la aplicación del art. 164 LGSS plantea en este caso la relevancia que cabe atribuir al relato de las sentencias penal y social en las que se han enjuiciado unos hechos que se consideran determinantes del recargo de prestaciones controvertido; y, por otro, que debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia.

Pasamos a resolver el recurso que pende ante esta Sala, admitiendo que no es ortodoxo con los presupuestos procesales que le son exigibles. No obstante, los defectos en que incurre tenemos que valorarlos de conformidad con la doctrina de la Sala Cuarta referida a esta cuestión, de la que es exponente la muy reciente STS de 20/4/23 (RCUD 1239/20), la cual indica:

" La doctrina de la Sala, tomando en consideración la emitida por el Tribunal Constitucional, es clara en orden a que no es posible apreciar defectos formales en el escrito de interposición o formalización de los recursos cuando en estos se suministran los datos relevantes y suficientes para conocer con precisión lo que la parte está interesando, sin que ello implique que las exigencias formales que disciplinan aquellos recursos deban omitirse.

Así lo señaló la STC 18/1993 , recordada en la 294/1993 y 218/2006 , diciendo que "El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte" (fundamentos jurídicos 3º y 4º)".

Dichos pronunciamientos constitucionales se recuerdan en las sentencias de esta Sala, como la STS 330/2021, de 17 de marzo (rc.14/2021 ), STS 713/2022, de 7 de septiembre (rcud. 104/2022 ) y la más reciente, STS de 14 de febrero de 2023 (rec. 153/2020 ), en la que se insiste en que "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 .

Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre )".

Bajo estas premisas consideramos que el recurso, aun no siendo ortodoxo, es inequívoco en la infracción normativa en que se apoya, pues incluso el encabezamiento de uno de sus apartados refiere expresamente que cuestiona el recargo de prestaciones impuesto en instancia. Así pues, nos detendremos en los cuatro apartados del escrito de suplicación, si bien no respetaremos su orden de exposición, sino que comenzaremos por el último de ellos.

CUARTO .- Lo que en él se cuestiona es lo que se denomina "Falta de llamamiento al proceso de la coordinadora de la obra", refiriéndose a "Hispánica de Prevención S.L", que, como se ha dicho fue la empresa contratada por el Ministerio de Fomento para la coordinación de la obra de referencia. Se pretende así cuestionar la decisión del INSS de no extender la responsabilidad solidaria del recargo de prestaciones cuestionado en este proceso a dicha empresa.

Sin embargo, tal crítica no tiene fundamentación. No cabe que ampliemos en este litigio esa responsabilidad a una empresa que no ha sido parte en el procedimiento administrativo seguido ante el INSS, ni ha sido demandada por ninguna de las dos empresas actoras. Tal decisión sería fundamentalmente contraria al art. 24.1 CE.

QUINTO.- Volvemos al primero de los apartados de recurso, el cual lleva por título "Error en la valoración de la prueba respecto de la falta de firmeza de la resolución administrativa relativa al acta de infracción, con imposición de sanción a la aquí recurrente". Lo que en realidad quiere alegarse es que el juzgador de instancia no puede imponer un recargo de prestaciones por el accidente del Sr. Jesús Manuel mientras no se resuelva en firme la imposición de sanción acordada por la autoridad laboral (HDP 5º), lo que no había acontecido cuando se dictó esa sentencia. Por esta razón se acaba solicitando que se modifique una parte del texto del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia.

Es evidente que esta petición no puede prosperar. Los fundamentos de derecho de una sentencia dicen lo que dicen y no cabe sustituir el razonamiento que en ellos expone su autor por los de la parte recurrente. Adicionalmente, no ofrece duda que en el litigio de impugnación de la sanción impuesta a "Clavería" no se había celebrado juicio en la fecha de dictarse la sentencia ahora impugnada, pues así consta en el primero de los dos quintos hechos declarados probados de los que consta esa resolución judicial.

SEXTO.- En estrecha relación con la cuestión que acabamos de indicar el tercer apartado de recurso expone lo que denomina "Error en la valoración de la prueba en relación con las consecuencia del procedimiento seguido frente a Altius", viniendo a decir que el hecho de que exista sentencia que ha desestimado la demanda de dicha empresa en impugnación de la sanción por infracción normativa del deber de seguridad que fue impuesta no afecta a la recurrente.

Ninguna respuesta específica de este Tribunal requiere esa manifestación, pues es evidente que las responsabilidades de "Clavería" y "Altius" son distintas y derivan de incumplimientos diferentes, sin nada más que añadir.

SÉPTIMO.- El apartado de recurso que ofrece mayor dificultad es el segundo, donde se cuestiona el alcance dado por el juzgador de instancia a la citada sentencia del juzgado de lo penal nº 1 de Huesca, alegando que contiene unos hechos que no dan pie a las conclusiones a las que llega la sentencia ahora impugnada. Tal planteamiento nos lleva a resolver estas cuestiones (i) si cabe entender que este apartado de recurso contiene las previsiones suficientes para identificar la infracción que se atribuye a la sentencia de instancia; (ii) de ser así, qué hechos hemos de considerar; (iii) qué consecuencias se derivan de esos hechos.

Por lo que se refiere a la primera de esas cuestiones ya se ha dicho que no se cita específicamente el precepto que regula el recargo de prestaciones pero el contenido de este apartado de recurso es inequívoco al cuestionar que pueda acordarse la imposición de esa figura jurídica sin haber considerado en toda su extensión la sentencia dictada en el citado proceso penal, de modo que hemos de dar aplicación a la jurisprudencia citada en el segundo fundamento de derecho de la presente sentencia, máxime cuando la impugnación de recurso denota que es plenamente consciente del alcance del planteamiento del escrito de suplicación.

OCTAVO En cuanto a cómo determinar los hechos que se deben considerar en este proceso concurre la singularidad de que nos encontramos con dos sentencias que han enjuiciado la misma situación, una social y otra penal, y ambas son firmes, lo cual podría suscitar la duda de cuál de esas dos resoluciones judiciales debería prevalecer para fijar el relato fáctico sobre cómo se produjeron los hechos constitutivos del accidente laboral del Sr Jesús Manuel. La respuesta viene de la mano del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante "LISOS"), y de la doctrina constitucional.

El art. 3.2 LISOS ordena: " En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones".

A su vez la doctrina constitucional aplicable en la materia viene recogida en la reciente STC 2/23, según la cual:

"Los aspectos más relevantes de la configuración constitucional de la garantía del non bis in idem cuando concurren sanciones y procedimientos penales y administrativos para la resolución de este caso son los siguientes:

a) El Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia del principio non bis in idem desde sus primeras sentencias, aunque el texto constitucional no lo contemplase de modo expreso. El reconocimiento se ha efectuado en su doble condición de garantía material ( STC 2/1981, de 30 de enero ) y procesal ( STC 77/1983, de 3 de octubre ), "en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada"; reconocimiento que "coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos" [ STC 2/2003, de 16 de enero FJ 3 d)], ratificados y vigentes en España, entre los que deben destacarse, por su influencia en la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales ( art. 10.2 CE ), el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ; el art. 4 del Protocolo 7 al Convenio europeo de derechos humanos , y el art. 50 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea .

b) La garantía de la interdicción de la doble condena (non bis in idem material) y del doble enjuiciamiento (non bis in idem procesal) por los mismos hechos exige quedeba otorgarse preferencia a la norma penal y a los tribunales penales frente a la norma y la potestad administrativa sancionadora. Solo excepcionalmente la vía administrativa resulta preferente a la penal en la corrección disciplinaria mediante policía de estrados de las expresiones injuriosas y calumniosas cometidas por los profesionales de la abogacía en el ejercicio de su labor defensiva por razones de tutela del derecho a la defensa y su estrecha vinculación con la libertad de expresión (desde la STC 38/1988, de 9 de marzo , hasta la STC 142/2020, de 19 de octubre ).

(...)

Asimismo, la preferencia de la jurisdicción penal "reside en que la declaración de responsabilidad penal se efectúa en un proceso en el que rigen garantías específicas integradas en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que repercuten en el contenido del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), mientras que la declaración de responsabilidad por infracción administrativa se realiza en un procedimiento en el que tal derecho se aplica de forma modalizada, lo que implica un menor contenido garantista [...] Estas diferencias, que no empañan la legitimidad constitucional del ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, sin embargo, determinan que, en caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la administración y la jurisdicción penal, las resoluciones dictadas en esta no puedan ceder ante las dictadas en aquella" ( STC 2/2003 , FJ 10).

Esta preferencia se traduce en una serie de reglas que operan como "un instrumento preventivo tendente a preservar los derechos a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador -administrativo y penal- y a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos" ( STC 2/2003, FJ 9). Así, en primer lugar, la administración no puede conocer, a efectos de su sanción, de hechos que revisten los caracteres de delito y debe paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión ( SSTC 77/1983, FJ 3 , y 2/2003 , FJ 9).

Y, en segundo lugar, tal y como en la actualidad dispone el art. 77.4 de la Ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas , " en los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las administraciones públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien". La razón es clara: "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", sin perjuicio de que "cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes" ( STC 77/1983 , FJ 4)".

Así pues, se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico la supremacía sustantiva y procesal del orden penal sobre el sancionador de naturaleza administrativa, conforme declara expresamente el art. 77.4 de la ley 39/15, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por tal razón surge en este caso la duda de por qué el litigio laboral (iniciado por demanda de 11/1/17 y concluido por sentencia de 11/9/17; es decir, con posterioridad al inicio de las diligencias previas nº 3/16 del juzgado de Jaca que más tarde dieron lugar a las actuaciones del juzgado de lo penal de Huesca) donde se enjuició la sanción laboral impuesta a "Altius" no se suspendió el tiempo preciso para poder fijar sus hechos conforme a la sentencia penal dictada en el último proceso citado, finalmente concluido por sentencia de 5/3/21. Sin embargo, el presente proceso por recargo de prestaciones de seguridad social sí se ha suspendido hasta que ha recaído concluido la sentencia penal de 5/3/21, y esto es indicativo de la relevancia que concede el juzgador de instancia a dicho resolución penal, pues, de otro modo, no hubo acordado esa suspensión.

Además, hay que decir que las citadas sentencias penal y social no son contradictorias en su relato fáctico, aunque sí se aprecia que los datos que nos suministra la primer de ellas son más detallados, lo que es coherente con la muy amplia prueba que fue practicada en ese litigio, cuya lectura evidencia que en él declararon, entre otras muchas personas, el inspector de trabajo que levantó las actas de infracción contra "Altius" y "Clavería" y el propio trabajador accidentado. Como decimos, no existe contradicción entre las dos sentencias de referencia pero la penal -que se da por reproducido en el inciso final del segundo quinto hecho declarado probado- permite conocer con más precisión alguna de las afirmaciones que contiene la sentencia ahora impugnada.

NOVENO .- Dicho esto, veamos qué hechos hemos de considerar, para lo cual, dada la complejidad del caso, distinguiremos tres partes:

(i) Cómo se ejecutaba la obra de referencia; (ii) qué medidas de prevención estaban establecidas; (iii) qué valoración de las mismas puede realizarse en orden a la responsabilidad de la recurrente en el recargo de prestaciones que impugna en este proceso.

Cómo se ejecutaba la obra:

La obra a ejecutar consistía en la consolidación del talud de una zona de carretera delimitada por el Ministerio de Fomento, lo cual requería la limpieza y desbroce de la vegetación de esa zona y su posterior enmallado vertical.

Estas operaciones se desarrollaban de esta forma: se cortaba la circulación del carril más próximo al talud y en su arcén se estacionaba el camión grúa que manejaba el Sr. Jesús Manuel, mediante el cual se habían transportado los rollos de malla y se procedía a elevarlos hasta lo alto del talud. Una vez allí, los trabajadores de "Altius", previamente elevados mediante una cesta telescópica porta-operarios de la que disponía el camión-grúa, se encargaban de los denominados "trabajos verticales" que realizaban mediante "técnicas de cuerdas", consistiendo su actividad en sujetar el rollo de la malla metálica, previamente elevada por la grúa, en la parte superior del talud, colocar adecuadamente la malla (de 4 ó 5 metros de anchura) sobre el terreno, desplazándola por la pared vertical hasta el suelo, y, una vez alcanzado éste, la sujetaban. En el curso de esa operación el Sr Jesús Manuel se ubicaba en el extremo de la carretera opuesto al talud y manipulaba la grúa con un mando a distancia.

Medidas de prevención establecidas para la ejecución de la obra

Las empresas contratista y subcontratista disponían de sus respectivos servicios de prevención. La coordinación de estas empresas iba a cargo de "Hispánica de Prevención SL", contratada por el Ministerio de Fomento. Como quiera que este Ministerio calificó el trabajo a realizar como "obra menor", no era necesario elaborar un Plan de Prevención de seguridad y salud sino un Documento de evaluación de riesgos.

El día 10/12/15 la persona encargada de "Hispánica de Prevención" visitó la obra, realizando las observaciones que constan en el 8º hecho declarado probado, entre las cuales la colocación de vallas verticales tapadas con malla verde para disminuir el riesgo de caída de piedras. De acuerdo con esta indicación se procedió a la colocación de vallas con malla verde dentro del carril cortado al tráfico y desde la cabina del camión hacia la zona donde se estaba realizando el desbroce de modo que el camión quedaba situado en la zona donde ya se había fijado la malla al talud y no se producían desprendimientos.

Por lo que se refiere a la formación del Sr. Jesús Manuel la sentencia del juzgado de lo social no especifica qué cursos había recibido. Sí lo hace la indicada sentencia penal (curso básico de prevención de 60 horas, curso específico de 20 horas de operador de vehículos y maquinaria de movimiento de tierras y camión grúa, curso de Aula permanente de 8 horas impartido por MAZ prevención). La sentencia social hace mención a la entrega al Sr. Jesús Manuel del informe de evaluación de riesgos elaborado por la empresa de prevención de "Clavería" (párrafo final octavo hecho declarado probado). También coinciden ambas sentencias -social y penal- en que el Sr. Jesús Manuel recibió indicaciones verbales por parte del jefe de equipo y recursos preventivos por parte de "Altius" sobre el lugar donde debía situarse para ejecutar su trabajo, así como la advertencia de que no podía acercarse a la zona de obras mientras no se le indicase.

Cómo se produjo el accidente

A mediodía del 16/12/15 el Sr. Jesús Manuel iba a ir a comer con un grupo de trabajadores de "Altius" dedicados al desbroce de una zona próxima, quienes se acercaron a él y aparcaron el vehículo en una zona cerrada al tráfico.

Mientras, dos de los trabajadores que instalaban la malla metálica se encontraban colgados con cuerdas en el talud. Uno de ellos, que estaba rapelando para descender, pisó una piedra que se desprendió. Como en esa zona donde rapelaba no se había instalado todavía la malla metálica, la piedra salió expulsada y fue rebotando por la pendiente del talud, desplazándose de forma oblicua hacia la dirección del camión. Éste se encontraba al menos a una distancia de 8 o 9 metros, dentro de la zona delimitada por la malla metálica, pero con los rebotes de la caída la pieza superó esa malla, cayó sobre el camión y posteriormente sobre el Sr. Jesús Manuel.

Previamente, éste había cruzado la carretera para dejar en el camión, por el lado del copiloto, las llaves y el casco e ir a comer con los citados trabajadores de "Altius", siendo entonces cuando le alcanzó la piedra y le golpeó.

DÉCIMO .- Llegamos así al punto de nuestra resolución donde hemos de valorar si por parte de "Altius" hubo alguna infracción de normas de seguridad que actuase como causa o concausa del accidente sufrido por el Sr. Jesús Manuel.

Esto nos lleva al fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia. Se dice en él respecto a "Altius" que incumplió su obligación de adoptar las medidas de protección de los trabajadores al no impedir la presencia de éstos mientras se ejecutaban trabajos verticales. No procede que nos pronunciemos sobre la conformidad a Derecho de esta decisión puesto que dicha empresa ha sido condenada y no ha recurrido su condena.

En cuanto a "Clavería" el reproche que se le hace es la " falta de información al trabajador accidentado de las medidas preventivas necesarias en la obra, al no constar la entrega al trabajador accidentado de la evaluación de riesgos de los trabajos a realizar", añadiendo que esa falta de información no puede ser suplida con la formación e información que sí consta recibida (destacamos, por tanto, que, se está reconociendo que se impartió la formación detallada en la sentencia penal, la cual ya hemos referido) ni puede ser suplida por las indicaciones verbales que se le hicieron (que también hemos referido en el fundamento anterior) sobre la no aproximación a la obra cuando se estuvieran ejecutando trabajos de desbroce o enmallado. Estas circunstancias determinan el recargo de prestaciones de seguridad social a "Clavería".

Sin embargo, no compartimos tal conclusión, considerando los siguientes elementos:

1º) Como se ha dicho, en el último párrafo del 8º hecho declarado probado, consta que el informe de evaluación de riesgos elaborado por "MC Prevención" fue entregado por "Clavería" al Sr. Jesús Manuel el 15/10/15, identificándose en ese documento el riesgo asociado a caída de objetos materiales, aunque, añade el juzgador, ese riesgo sólo se refería a trabajos inherentes a la carga y descarga de material con el camión-grúa, no a otras situaciones. Ahora bien, no cabe duda de que el trabajador había recibido información adecuada para conocer dónde debía instalarse para evitar ser alcanzado por algún objeto que cayese desde lo alto del talud a la zona donde él se encontraba manipulando la grúa con el mando a distancia, pues así se evidencia por la colocación que ocupaba en la vía mientras desarrollaba su labor ( fuera del perímetro del pelígro delimitado por la valla verde de seguridad y en el arcén contrario a aquél donde estaba el camión grúa que él manipulaba con un mando a distancia).

2º) En modo alguno podemos pasar por alto en relación a esta cuestión que el lugar donde se produjo el desprendimiento de la piedra que acabó golpeando al Sr. Jesús Manuel correspondía a una zona donde un trabajador de "Altius" bajaba rapelando para ir a comer, y que ese lugar estaba AL MENOS a 8 ó 10 metros de distancia de donde se encontraba el Sr. Jesús Manuel cuando le alcanzó la piedra que fue desprendida por ese trabajador de "Altius" y cayó rebotando por el talud de manera oblicua a la pendiente hasta alcanzarlo.

3º) Es de destacar también que el noveno hecho declarado probado indica que "En el lugar del accidente" no existía ninguna medida para la delimitación y bloqueo de la zona de peligro para evitar la caída de piedras que pudieran desprenderse sobre los trabajadores mientras se estuviese efectuando trabajos verticales. Sin embargo, tal manifestación no es coherente con cuanto se da por probado en el segundo párrafo del 8º hecho declarado probado, puesto que en éste consta que, tras la visita de la empresa por tanto de la coordinadora de prevención, y antes de la producción del accidente, se colocaron vallas con malla verde en la obra " dentro del carril cortado al tráfico y a partir de la cabina del camión hacia la zona donde se estaba colocando la malla o se realizaba el desbroce, de modo que el camión quedaba situado en la zona donde ya se había fijado la malla al talud, en la que no se producían desprendimientos".

Por consiguiente, no es coherente decir (HDP 9º) que en el lugar del accidente no había medida alguna para delimitar la zona de peligro y, al mismo tiempo, admitir que en el lugar del accidente (es decir, el lugar donde se encontraba el camión grúa al que había acudido el Sr. Jesús Manuel para dejar las llaves y el casco) no había delimitación de la zona de peligro. Cabe que esta indicación errónea provenga del reflejo directo de lo recogido en el acta de la ITSS y cabe también que el error de esa acta provenga de cuanto indica el fundamento de derecho tercero de la repetida sentencia penal (la valla de protección se colocó tras la visita de la coordinadora "Hispánica de Prevención" y estaba instalada cuando se produjo el accidente, pero aquélla " no se aprecia en las fotografías realizadas por la guardia Civil y no la vio el inspector de trabajo porque se retiraron para dejar entrar a la ambulancia que acudió a asistir al trabajador accidentado"). Por tanto, no hay duda de que la valla de protección en el lugar donde se produjo el accidente estaba instalada cuando se produjo el accidente y cuando la ITSS levantó su acta de infracción pero el funcionario actuante no la vio por la razón que se acaba de indicar.

Cuestión distinta es el cúmulo de desgraciadas circunstancias que confluyeron para la producción del accidente. Ya se ha dicho cómo se produjo éste y en este momento lo que debemos destacar es que la piedra que golpeó al trabajador al bajar rodando por el talud del monte fue rebotando y " UNA VEZ SUPERADA LA MALLA METALICA" (párrafo segundo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia) es cuando cayó sobre el camión y sobre el trabajador. Luego, no podemos dudar que sí había zona de protección en el lugar del accidente.

4º) Finalmente, hay otro elemento muy relevante a valorar: ni la ITSS ni la empresa coordinadora de prevención contratada por el Ministerio de Fomento han acordado medida alguna de prevención adicional a las que ya estaban establecidas en la fecha del accidente examinado en este proceso. No podemos sino suscribir la manifestación que sobre este extremo indica con rotundidad el fundamento cuarto de la repetida sentencia penal: "A posteriori, cuando ya se ha producido el resultado lesivo, es fácil afirmar que la zona de riesgo debía haber sido más extensa, pero lo cierto es que ni la coordinadora de seguridad ni el inspector de trabajo llegaron a concretar en el juicio qué extensión debería haber tenido" (recordemos que la piedra se desplazó en su caída al menos 8 ó 10 metros) "ni la modificaron tras el accidente, ni exigieron medidas concretas de marcaje o bloqueo de la zona y que todas las indicaciones, tanto documentadas como verbales, iban encaminadas a evitar que hubiera trabajadores en tierra en la vertical de los trabajos que se realizaban en el talud", pero la realidad es que el camión no estaba situado en la vertical de los trabajos en altura, sino en la zona que se estaba protegida con la malla".

UNDÉCIMO .- Cuando antecede nos lleva a estimar el recurso y exonerar a la recurrente del recargo de prestaciones acordado en la sentencia impugnada ante esta Sala. Queda no obstante, la condena al pago de ese recargo impuesta en la instancia a "Altius", por no haber sido recurrida, y todo ello con independencia de la cantidad de 810.000 euros recibidos por el Sr. Jesús Manuel como indemnización por los daños sufridos por su accidente, conforme consta también en la muy repetida sentencia penal.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

No procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto,