Sentencia Social 834/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 675/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO .- El demandante prestaba servicios para la empresa demandada, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

Con fecha 05/09/2022 se remite burofax de la empresa al trabajador comunicando su despido por causas disciplinarias.

Interpuesta demanda solicitando la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales con abono de indemnización adicional , y subsidiariamente la improcedencia del despido, fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca que declaró la nulidad del despido condenando a dicha empresa demandada a que abone al demandante los salarios dejados de percibir desde el 05/09/2022 hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación y al abono al demandante de la cantidad de 7.501 euros por vulneración de derecho fundamental.

Interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandada, fue impugnado por el demandante y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- Por la parte impugnante demandante, se alega la preclusión del plazo para interponer el recurso, art 136 LEC, alega que la diligencia de ordenación por la que se emplazaba a la empresa para formalizar el recurso es de fecha 5-9- 2023 y se notificó a las partes el día 6-9-2023 , por lo que el plazo finalizaba el día 21-9-2023 a las 15:00 horas día de gracia.

Por la empresa recurrente se opone a la misma alegando que la notificación de la diligencia de ordenación de fecha 5-9-2023, fue notificada a la empresa el día 7-9-2023 a las 8:00 horas, los diez días hábiles finalizaban el 21-9-2023 y el recurso de suplicación se presentó el 22-9-2023 a las 14:52 horas, por lo que estaba dentro de plazo.

Examinados los autos resulta que la Diligencia de ordenación de fecha 5-9-2023, por la que se tenía por anunciado el recurso acordando poner a disposición los autos para la interposición del recurso de suplicación en los 10 días, fue notificada a la empresa el día 6-9-2023 a las 8,55 horas, al demandante el día 7-9-2023 a las 8:55 horas y al Ministerio Fiscal el día 7-9-2023 a las 12:05 horas.

Por la empresa se interpuso el recurso de suplicación el día 22-9-2023 a las 14:52 horas.

Regula el artículo 195.2 LRJS la interposición del recurso de suplicación en estos términos:

"Si la resolución fuera recurrible en suplicación y la parte hubiera anunciado el recurso en tiempo y forma y cumplido las demás prevenciones establecidas en esta Ley, el secretario judicial tendrá por anunciado el recurso y acordará poner los autos a disposición del letrado o graduado social colegiado designado por la parte recurrente, por el orden de anuncio, en la forma dispuesta en el apartado 1 del artículo 48, para que interponga el recurso, dentro de los diez días siguientes a que se notifique la puesta a disposición, debiendo sustituirse el traslado material de las actuaciones por la entrega de soporte informático o mediante acceso telemático, si se dispusiera de los medios necesarios para ello. Este plazo correrá cualquiera que sea el momento en que el letrado o el graduado social colegiado examinara o recogiera los autos.

Si el órgano jurisdiccional dispusiera de los medios para dar simultáneo traslado o acceso a las actuaciones a todas las partes recurrentes, se dispondrá que tanto la puesta a disposición de las actuaciones, como la interposición del recurso, se efectúen dentro de un plazo común a todos los recurrentes".

Por su parte el art. 48 LRJS, al que remite el precepto transcrito, regula la puesta a disposición de los autos al recurrente, señalando en su apartado 1: "Sólo se entregarán los autos cuando la ley lo ordene expresamente y por el plazo señalado. Se entenderá que el plazo empieza a transcurrir desde que se notifique al interesado que los autos están a su disposición, pudiendo sustituirse el traslado material de las actuaciones por la entrega de soporte informático o mediante el acceso telemático, si se dispusiera de los medios necesarios para ello, o por la entrega por cualquiera de estos procedimientos de copia de los particulares que procedan".

La forma de cómputo del plazo para la interposición del recurso de suplicación ha sido analizada por esta Sala en Auto de fecha 27-1-2021 R. 668/2020 en el que se afirma:

"PRIMERO.- Invoca la parte recurrente la errónea interpretación efectuada por el órgano de instancia del art. 151.2 LEC , cuyo recto alcance viene precisado en la sentencia del Tribunal Supremo de 19/06/18 y en el auto del mismo órgano judicial de 29/11/16, a los que remite.

La jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo en la materia que es objeto de debate viene claramente recogida en la sentencia de 19/6/18 (rec. 638/18 ) citada en recurso, cuantas previas se mencionan en ella y en el posterior auto de 17/7/19 (RCUD 58/18). Esta última resolución mantiene:

"SEGUNDO.- Como ha señalado la sentencia de esta Sala IV de 19 de junio de 2018 (R. 638/2017 ), el plazo para interponer el recurso [en tal supuesto un recurso de suplicación], se cuenta desde el día siguiente al de la notificación de la diligencia por la que el Letrado de la Administración de Justicia tiene por anunciado el recurso y acuerda poner los autos a disposición del Letrado designado por la parte recurrente. A su vez, tanto el art. 60.3 LRJS (RCL 2011, 1845) como el art. 151.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) señalan que cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del art. 162 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (precepto al que remite el art. 56.5 LRJS (RCL 2011, 1845) para determinar la forma en que han de practicarse las comunicaciones fuera de la oficina judicial por medios telemáticos), las notificaciones a las partes se tendrán por realizadas el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción. Esa regla no resulta incompatible, sino complementaria con la del art. 162.2 LEC . Aquella decide cuándo se considera efectuado el acto de comunicación en el supuesto que regula: al día siguiente de la fecha de recepción, y esta, cuándo se entiende efectuado el acto de comunicación en los casos en que la recepción no tiene lugar, efectuando la ficción de que el acto omitido se ha realizado. En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal Supremo en resoluciones precedentes resolviendo recursos de queja (entre otros, AATS 08/09/2016 (RJ 2016, 4715), rec. 12/2016 ; 08/11/2016 (JUR 2016, 273393), rec. 29/2016 ; rec. 25/10 / 2017, rec. 45/2017 y 08/05/208, rec. 44/2017 ).

A este respecto, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, distingue con nitidez los dos supuestos: "A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles. B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto".

TERCERO.- Partiendo de lo indicado en el ordinal anterior, se plantea en este supuesto una cuestión añadida, cual es, la aplicación al caso del último apartado del artículo 151.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , habida cuenta que la notificación a la parte fue remitida por el Tribunal Superior con posterioridad a las 15:00 horas.

Dispone dicho precepto 151.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) : "Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil."

No parece cuestionable que el último inciso concede un día adicional de plazo cuando la comunicación se ha remitido por el órgano judicial con posterioridad a las 15:00 horas. Lo dudoso es si dicho día se otorga también cuando la notificación se efectúa al letrado actuante, habida cuenta que es este un sujeto que no consta expresamente contemplado entre los que relaciona el artículo recién indicado.

Como ha venido haciendo la Sala IV en la materia, según hemos visto en el ordinal anterior, entendemos que el art. 151.2 LEC debe también en este punto ponerse en relación con el art. 60 LRJS (RCL 2011, 1845) , a cuyo tenor, "Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los letrados de las Cortes Generales y a los letrados de las Comunidades Autónomas y de la Administración de la Seguridad Social, así como las notificaciones a las partes, incluidas las que se realicen a través de los servicios organizados por los Colegios profesionales, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." Resultando que, de un lado, los sujetos que el art. 60 LRJS (RCL 2011, 1845) menciona no son exactamente los mismos que se recogen en el art. 151 LEC ; y de otro, que dicho art. 60 LRJS sí alude expresamente a "las notificaciones a las partes", incluyendo "las que se realicen a través de los servicios organizados por los Colegios profesionales".

Siendo así, partiendo, en primer lugar, de que entre los sujetos que contempla la norma reguladora propia del proceso laboral, el art. 60 LRJS , se incluyen "las partes"; y, en segundo lugar, que no se alcanza la razón que pudiera justificar un trato diferenciado (y peyorativo) respecto de las "partes" cuando estas no son alguno de los sujetos que contempla el art. 151 LEC , debe concluirse que lo dispuesto en el último inciso del art. 151.2 LEC al que nos venimos refiriendo es también de aplicación a las partes cuando, como aquí sucede, litigan representadas por abogado.

CUARTO.- Así las cosas, en el presente caso el envío de la notificación del Tribunal a la parte se realiza el día 19 de septiembre de 2018, con posterioridad a las 15:00 horas (la parte recepciona el escrito el mismo día 19, por lo que nada se cuestiona sobre la misma), por lo que, de acuerdo con lo indicado en los ordinales anteriores, la notificación debe tenerse por efectuada el 21 de octubre de 2018 (viernes); lo que supone que el 24 de octubre de 2018 (lunes), era el primer día de cómputo del plazo de 15 para la interposición del recurso; el día final para la interposición del recurso (siendo el 12 -viernes- festivo nacional), era el día 15 de octubre de 2018; y el día de gracia era el 16 de octubre de 2018, hasta las 15:00 horas, presentado la parte su escrito dicho día 16 de septiembre de 2018, a las 14:57 horas, esto es, dentro del plazo fijado por el art. 223 LRJS (RCL 2011, 1845).

En consecuencia, la queja debe tener favorable acogida puesto que el escrito se presentó dentro del plazo de gracia".

SEGUNDO.- Conforme señala la resolución del TS que se acaba de transcribir, la ley permite distinguir estos tres momentos procesales distintos:

(i)Fecha en que se remite una notificación procesal fuera de la oficina judicial a través de medios telemáticos, que, es la de su emisión, por razones de programación del sistema informático implantado en Aragón, sale al día siguiente al de su firma por el LAJ. Además, por el mandato procesal derivado de las reglas procesales antes mencionadas, si la emisión de la notificación tiene lugar pasadas las 15 horas, se considera remitida al día hábil siguiente.

(ii)Fecha en que se entiende realizada o recibida esa notificación por parte del destinatario: A) si la apertura del acto notificado se produce el día de su remisión por el órgano judicial o dentro de los 3 días hábiles siguientes, la notificación se considera realizada o recogida el día hábil siguiente al de su apertura; B) si la apertura se lleva a cabo pasados los 3 días indicados, la notificación se considera realizada o recogida al día hábil siguiente del transcurso de esos 3 días.

(iii) Fecha a partir de la cual comienza el plazo para formalizar el recurso de suplicación: el día hábil siguiente a aquél en que se entiende realizada la notificación.

(iV)Plazo para formalizar el recurso de suplicación: el plazo establecido con tal fin en el art. 195.1 LRJS comienza el día siguiente a aquél en que se entiende realizada la notificación de la puesta a disposición de los autos en favor del letrado de la parte recurrente y termina a los 10 días hábiles, salvo si el escrito de formalización se presenta el último de esos 10 días, en cuyo caso ese plazo se amplía hasta las 15 horas del undécimo día, como "día de gracia" establecido en los arts. 45.1 LRJS y 135.5 LEC ("La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo").

Atendiendo a la doctrina antes expuesta la apertura del acto notificado se produce el día el 6-9-2023 a las 8,55 horas , por lo que la notificación debe de entenderse producida al día hábil siguiente , en este caso el día 7-9-2023,comenzando a computar el plazo al día siguiente en que se entiende realizada la notificación , esto es el día 8-9-2023 que era viernes el plazo de 10 días fina el día 21-9-2023 , siendo es último día del plazo , por lo que de conformidad con los dispuesto en los arts 45.1 de la LRJS y 135.5 de la LEC , la presentación del recurso podrá efectuarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo , eso es antes de las 15 horas del día 22-9-2023, y habiéndose presentado el die 22-9-2023 a las 14,52 horas , debe estimarse que lo fue dentro de plazo, por lo que el motivo de impugnación se desestima.

TERCERO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art.193 b) de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados . en concreto la rectificación de los párrafos primero y segundo del hecho probado tercero, en base al atestado policial que figura en el nº 26 del EJE, grabación en soporte papel EJE 23, grabación videográfica del juicio por delito leve 398/2022 nº 25 del EJE, conversación transcrita en papel nº 24 del EJE, con la siguiente redacción:

" No se tiene por acreditado que el 29/08/2022 el trabajador en tiempo y lugar de trabajo, requiriera a Darío, Encargado de la empresa demandada, la razón por la que las horas extraordinarias no se recogían en la nómina.

No se tiene por acreditado que eras mantener una discusión con esta persona, el Sr. Darío le dijera que se fuera .".

Como segundo motivo de revisión fáctica la modificación del hecho probado sexto, en base a la transcripción de la grabación nº 24 del EJE, proponiendo la siguiente redacción.

"SEXTO. El actor no acudió a trabajar los días 30, 31 de julio, ni tampoco el 1 y 2 de agosto. El trabajador interpretó que no debía volver a trabajar, ya que entendía que estaba despedido".

Como tercer motivo de revisión fáctica una adición al hecho probado octavo, en base a la transcripción de la grabación efectuada por el trabajador, del siguiente texto:

"OCTAVO.- En las nóminas de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2022 se abonó por la empresa el concepto de prima de producción.

En junio de 2022 se dejó de abonar este complemento salarial.

En dicha fecha se realizó por la empresa Prodecarp un adelanto de 1.500 €, que fue

compensado en parte con la nómina de julio, y parte con la nómina de agosto, compensación de crédito que el trabajador rechazó."

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso .

Como dice la STS de 20-3-2012 (rco. 40/11) "una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de las pruebas practicadas conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable"; rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba "porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa "como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS de 12-5-2017, rco. 210/15).

Lo que pretende el recurso es una nueva valoración de la prueba practicada , habiendo valer la interpretación de la misma efectuada por la parte recurrente , cuando dicha prueba ha sido valorada por el Juzgador de instancia , y así consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que dice "Los hechos declarados probados han resultado acreditados con el examen y valoración conjunta de la prueba practicada, consistente en la prueba documental que han unido las partes litigantes, reproducción de grabación de voz, interrogatorio del representante de la entidad demandada (D. Cesareo) y del actor."

Lo que propugna el recurso es la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de la parte interesada, con apoyo de, solo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales; lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede, a la vista de la amplitud y diversidad de informes emitidos.

Como dice la STS 15-1-2019 R 212/2017:

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

En el presente no se ha acreditado error en la valoración de la prueba practicada, sino que lo que se pretende es sustituir la valoración que de la prueba efectúa el Juzgador de instancia por la interesada de parte, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 183 c) de la LRJS denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

En cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad, interpretando la prueba practicada, en cuanto a las horas y complementos, se trata de un problema de reclamación de cantidad y no de discriminación. Ninguna reclamación externa se ha realizado, únicamente se realiza una reclamación verbal al representante de la empresa ( SSTC 16/2006 y 55/2004).

En cuanto a los motivos del despido se denuncia la infracción de los arts. 84.11º y 84.18º del Convenio Colectivo del Sector de la Madera (BOE 27 de noviembre de 2.012). Con la fundamentación que no puede estar de acuerdo esta parte en modo alguno es con sanción relativa a la falta de asistencia al trabajo, que es el segundo motivo por el que se le despide al trabajador y que entendemos que ha quedado plenamente acreditado, el que se sienta despedido es un error de interpretación del trabajado.

Infracción del art.217.2 de la LEC. Validez del supuesto despido realizado el día 29 de agosto de 2.022 por el encargado de la empresa. Infracción del art 1254 del Codigo Civil. La carga de la prueba de acreditar que existe un despido verbal recae íntegramente sobre el trabajador( STS de fecha 19 de diciembre de 2.011, y STSJ de Andalucia de fecha 12-07-2021) el trabajador debería haber enviado un telegrama o burofax para que la empresa se pronunciara sobre si mantenía la decisión de despido, para que exista un despido tácito, de conformidad con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, es necesario que existan hechos o conductas totalmente concluyentes por parte de la empresa de resolver el contrato de trabajo. Existe un despido procedente.

Impugnación de la sanción impuesta por daños Morales por importe de 7.501 €. El impago del complemento salarial durante los meses de julio y agosto de 2022 careció de cualquier sesgo vulneración de derecho fundamental. Que el empresario D. Cesareo creyó estar en su derecho de aplicar un derecho de compensación, de un adelanto salarial de 1.500 € realizado al trabajador previamente. entendemos que no todo despido que pueda declararse improcedente por la jurisdicción social tiene por qué automáticamente declararse nulo. La empresa Carpintería Prodecarp S.L. actuó de la manera más correcta que entendió posible y de hecho citó al trabajador una vez despedido verbalmente el lunes día 5 de septiembre para liquidarle todos los emolumentos pendientes. No debe fijarse dicha indemnización adicional por daño moral, cuando el único principio vulnerado es la garantía de indemnidad. La jurisprudencia ha admitido la concesión automática de una indemnización extraordinaria por daños morales cuando concurren en un mismo despido varios supuestos de discriminación, como el acoso laboral y la discriminación sancionando dos conductas distintas. Sin embargo no debe fijarse dicha indemnización adicional por daño moral, cuando el único principio vulnerado es la garantía de indemnidad, y en la que no se sanciona una conducta distinta del despido. En este sentido citamos la reciente Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Madrid de 4 de abril de 2020, que sostiene este criterio. El trabajador no ha acreditado en este supuesto daños colaterales, ni unas especiales y cualificadas consecuencias derivadas de la supuesta vulneración.

Con carácter subsidiario, podría haber sido razonable, a lo sumo, la cantidad de 1.613 euros, correspondiente al importe de una mensualidad de nómina.

QUINTO .- Por el Ministerio Fiscal, atendiendo a los hechos probados de la sentencia, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEXTO .- Por la parte impugnante demandante, se alega que el trabajador reclamó que se hiciera constar en su nómina las cantidades correspondientes a horas extra que es lo que la empresa había hecho desaparecer porque ni expresaba el concepto "horas extraordinarias" ni recogía las cuantías verdaderas que el trabajador había devengado porque exceden a cualquier límite legal.

Esta reclamación fue el motivo del despido y está acreditada documentalmente y reconocida por el empresario. Por lo que está acreditada la vulneración del principio de indemnidad.

En cuanto a la acreditación de los motivos de despido introducidos en la carta de despido. Los motivos alegados por la empresa para el despido son falsos. El trabajador nunca ha proferido insultos, ni amenazas ni ha tenido actitud agresiva alguna.

En cuanto a la validez del supuesto despido realizado el 29 de agosto de 2022 por el encargado. Parece entenderse que alega ahora la empresa que el día 29/08/2022 el trabajador no debió entender que había sido despedido. Esto es un hecho nuevo que no ha sido alegado con anterioridad.

Además, es contrario con los actos propios de la empresa. No olvidemos que cuando se redacta la carta de despido se expresa como primera causa los hechos ocurridos el día "29 de agosto".

Por otro lado, esta pretensión del recurso supone una revisión de los hechos declarados probados que no puede ser admitida.

En cuanto a la indemnización. La indemnización que el actor reclama por este daño moral asciende a 12.000 euros. La Sentencia lo ha reducido a 7.501 euros, en atención a que la actuación de la empresa es muy grave, y ese es el importe mínimo con el que sanciona la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) la actuación empresarial (art. 8, apartado 12, en relación con el 40.1.c), LISOS.).

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

SÉPTIMO .- Por la parte recurrente se alega que, en cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad, interpretando la prueba practicada , en cuanto a las horas y complementos se trata de un problema de reclamación de cantidad y no de discriminación . Ninguna reclamación externa se ha realizado, únicamente se realiza una reclamación verbal al representante de la empresa ( SSTC 16/2006 y 55/2004).

Para la resolución del motivo debe de estarse a lo declarado probado por la sentencia, en los hechos probados y lo que con valor fáctico se recoge en la fundamentación jurídica.

El 29/08/2022 el trabajador, en tiempo y lugar de trabajo, requirió a Darío, Encargado de la empresa demandada, la razón por la que las horas extraordinarias no se recogían en la nómina. Tras mantener una discusión con esta persona, el Sr. Darío le dijo que se fuera.

La empresa no realizó comunicación alguna en días posteriores.

El trabajador acudió el día 02/09/2022, después del horario laboral, por la tarde.

El trabajador grabó la conversación desde su llegada.

Al inicio de la misma Cesareo dijo " te voy a hacer la liquidación".

En la conversación mantenida entre el actor y Cesareo, en la que estaba presente Darío, no consta amenaza alguna del trabajador al Gerente de la empresa.

La sentencia concluye, valorando la prueba practicada, que el trabajador requirió a la empresa para que le abonaran las horas extras, procediéndose a su despido al decirle el encargado que se fuera, lo que entendió el trabajador que era un despido, lo que estima la sentencia que es coherente con la `prueba practicada y en particular con el contenido de la grabación del día 2 de septiembre en la que acudió el trabajador después del horario laboral, por la tarde, en la que el socio propietario de la empresa de la empresa Cesareo dijo " te voy a hacer la liquidación".

En consecuencia tras la reclamación por parte del trabajador del abono de horas extras el día 29-2022, en el mismo día se produjo el despido verbal del demandante, existiendo inmediatez entre la reclamación del trabajador a la empresa y el despido, lo que es relevante para la resolución del motivo.

Es de aplicación al presente supuesto la doctrina de TS en STS (Pleno) de 15-11-2022 nº 91777/2022 R. 2645/2021 en la que se afirma:

"5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido ."

Esto último es lo que ocurre en el presente supuesto en el que el trabajador efectúa una reclamación verbal a la empresa de bono de horas extras y el mismo día en el curso de la conversación es despedido de forma verbal, por lo que es evidente que existen indicios de la vulneración del derecho de indemnidad.

OCTAVO .- Por la parte recurrente se alega que el que se sienta despedido el trabajador es un error del trabajador y que ha quedado plenamente acreditado que el despido del actor es por faltas de asistencia al trabajo que ha quedado plenamente acreditadas , siendo de aplicación los arts. 84.11º y 84.18º del Convenio Colectivo del Sector de la Madera (BOE 27 de noviembre de 2.012).

Que existe Infracción del art.217.2 de la LEC. Validez del supuesto despido realizado el día 29 de agosto de 2.022 por el encargado de la empresa. Infracción del art 1254 del Codigo Civil. La carga de la prueba de acreditar que existe un despido verbal recae íntegramente sobre el trabajador( STS de fecha 19 de diciembre de 2.011, y STSJ de Andalucía de fecha 12-07-2021) el trabajador debería haber enviado un telegrama o burofax para que la empresa se pronunciara sobre si mantenía la decisión de despido, para que exista un despido tácito, de conformidad con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, es necesario que existan hechos o conductas totalmente concluyentes por parte de la empresa de resolver el contrato de trabajo . Existe un despido procedente.

El motivo debe de desestimarse, pues la sentencia estima acreditado que el despido se produjo el día 29-8-2022 al decirle el encargado que se fuera, y dicho despido viene corroborado por la propia conducta de la empresa, que nada dice al trabajador, el cual acude fuera de las horas de trabajo el día 2-9-2022 , en el que la propia conducta de la empresa al decirle " te voy a hacer la liquidación" es confirmación de la previa decisión de despido por parte de la empresa el día 29-8- 2022, y que se hace constar días después por escrito mediante la remisión de un burofax el día 5-9-2022, cuyo texto se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida.

No constan acreditados los incumplimientos que se imputan en la carta de despido, no existen faltas de asistencia pues el trabajador fue despedido verbalmente el 29-8-2022, ni como concluye la sentencia no ha quedado acreditada la violencia física, ni los insultos imputados al demandante.

Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 4-12-2018 R. 656/2018: "La doctrina del TC sostiene que, "cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo "la no discriminación", sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (por todas, sentencias del TC 66/2002, de 21 de marzo, F. 3; 17/2003, de 30 de enero, F. 4; 49/2003, de 17 de marzo, F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3; 16/2006, de 19 de enero, F. 2; 125/2008, de 20 de octubre, F. 3 y 92/2009, de 20 abril, F.3).

El art. 181.2 de la LRJS ha normativizado la citada doctrina constitucional: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el presente supuesto no se ha cumplido por lo expuesto el cumplimiento por parte de la demandada de la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

NOVENO .-Por la parte recurrente se alega que no debe fijarse dicha indemnización adicional por daño moral, cuando el único principio vulnerado es la garantía de indemnidad, y en la que no se sanciona una conducta distinta del despido, y que el trabajador no ha acreditado en este supuesto daños colaterales, ni unas especiales y cualificadas consecuencias derivadas de la supuesta vulneración.

El artículo 183 de la LRJS dispone:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

En cuanto a la indemnización, dice la STS de 3-2-2021, rc. 36/19 : "Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse..., se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena... Finalmente, nos decantamos por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...". Lo cual acabamos corroborando en atención a la nueva regulación producida con los indicados preceptos de la Ley 36/2011 LRJS, en la medida en que, si bien se considera que es exigible la identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Tras ello, hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general...".

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia citada de 4-12-2018 R. 656/2018: la sentencia del TS de 3-2-2017, recurso 39/2016, argumenta:

"B) Debemos, siguiendo la pauta de las sentencias reseñadas, fijar la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1 LRJS). Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS) (...)

D) Nuestra jurisprudencia admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS".

En el presente supuesto está acreditada la existencia de un daño moral , derivado de la vulneración de un derecho fundamental , en concreto del derecho a la indemnidad , al ser el despido respuesta a la reclamación que en materia salarial efectuó el trabajador , y se produjo de forma inmediata para evitar precisamente que el trabajador pudiese ejercitar su derecho a interponer una reclamación judicial , debiendo de concluirse que dicho daño moral no queda restituido simplemente con las consecuencias legales del despido calificado nulo. Debiendo de tenerse en cuenta que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general, y la compatibilidad de la misma con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo. Conforme dispone el art. 183.3 de la LRJS.

La cuantía de la indemnización se estima que es proporcional y ajustada a derecho, teniendo en cuenta la aplicación de los criterios de la LISOS que como criterio orientativo admite la jurisprudencia , teniendo en cuenta la conducta de la empresa que podría encuadrarse en una infracción muy grave del art. 8.12 de la LISOS que contempla dentro de las infracciones muy graves "las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa" y cuya cuantía se ha impuesto en la cuantía mínima del grado mínimo. Por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO .- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a lo expuesto