Sentencia Social 106/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 1001/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO .- La sentencia dictada el día 13 de septiembre de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Zaragoza estima la demanda interpuesta por Dª Custodia frente a LOGIRAIL SME SA y declara la relación laboral que une a las partes como indefinida no fija con una antigüedad desde el 1 de enero de 2016.

Recurren en suplicación la mercantil demandada y la trabajadora, los dos con base en los motivos previstos en las letras a) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.- Recurso de suplicación de LOGIRAIL SME SA.

En primer lugar la empresa basa su recurso en el artículo 193 a) de la LRJS.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo.).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

La empresa denuncia en primer lugar la infracción del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula el Litisconsorcio pasivo necesario en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Entiende que debían haber sido citadas al proceso las empresas anteriores a Logirail para las que prestó servicios la demandante. Y ello porque la sentencia recurrida razona que la consideración de indefinida de la relación laboral de la trabajadora con la empresa demandada viene dada como consecuencia del exceso en el plazo legal establecido para la contratación temporal de las anteriores empleadoras.

Desestimamos tal motivo del recurso: la excepción de litisconsorcio pasivo necesario debió ser opuesta por la demandada en el trámite de contestación a la demanda no en el recurso de suplicación tratándose de una alegación extemporánea.

Pero es que además ninguna necesidad había de traer al proceso a las anteriores adjudicatarias del servicio, por cuanto la sentencia de instancia basa la responsabilidad de la demandada en la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que establece la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario y además en el momento del juicio las anteriores empresas ninguna relación laboral tenían con la trabajadora, produciéndose la sucesión el 1 de julio de 2021. Por otra parte, ninguna indefensión se produce a la ahora recurrente. Debemos partir de que la demanda se dirige exclusivamente contra Logirail frente a la que se articula una acción declarativa sobre la naturaleza de su relación laboral, no frente a las anteriores empleadoras frente a las que ninguna petición de condena se sostiene en el presente procedimiento.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la normativa de aplicación, con base en el artículo 193 c) de la LRJS.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- La empresa Logirail denuncia la infracción de la jurisprudencia existente respecto a la subrogación empresarial y la contratación temporal, así como la incorrecta aplicación respecto a Logirail del instituto de la sucesión de empresas regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Entiende la empresa que no se le aplica el IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente de empresas de servicios ferroviarios por lo que no resulta de aplicación el precepto convencional que rige la subrogación del personal en el referido Convenio. Así se desprende de la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2021 (procedimiento de conflicto colectivo 152/2021). De ahí que, entiende, resulta de aplicación el artículo 44 del ET pero no en su totalidad, ya que considera que el convenio de aplicación debe ser el de Logirail, SME, SA.

Además dicha sentencia de la AN consideró que la OPE es válida y consecuentemente el acceso de los trabajadores a través del concurso de méritos y capacidad también. En consecuencia, las contrataciones realizadas en virtud de dicha OPE son plenamente válidas y ajustadas a derecho. Por lo tanto la antigüedad de la trabajadora debe ser la de 1 de julio de 2021, cuando firmó contrato temporal con Logirail tras la OPE. Argumenta que cuando realizó las contrataciones fue mediante contratos ex novo, sin tener en cuenta los anteriores y que no fue sino hasta la sentencia de la AN cuando se declaró que debía aplicarse la subrogación del artículo 44 del ET.

La trabajadora demandante defiende en su escrito de impugnación que a la vista de la citada sentencia de la Audiencia Nacional resulta plenamente aplicable el artículo 44 del ET y que por lo tanto procedía la subrogación. Por otra parte y tal y como dice la sentencia de la Audiencia Nacional, "la superación de la referida OPE no puede ser opuesta por Logirail para subrogar a aquellos empleados de las contratas o subcontratas que bien se negasen a concurrir a la misma o que no la superasen". Además el contrato que tenía la trabajadora era ya indefinido antes de producirse la subrogación. Indica que lo que la sentencia de la AN declaró es que la OPE no constituye un fraude de ley para evitar los efectos del artículo 44 del ET, no que la misma fuera válida.

QUINTO.- El objeto del procedimiento es por lo tanto determinar si la empresa Logirail tenía obligación de subrogar a la trabajadora demandante manteniéndole la antigüedad de 1 de enero de 2016, fecha en que comenzó a prestar servicios para la adjudicataria ILLUNION OUTSOURCING, con contrato temporal por obra o servicio determinado para la realización de servicios auxiliares en el Centro de Servicios en la Estación de Zaragoza-Delicias.

Y para la adecuada resolución de dicha cuestión lo primero que debe determinarse es el convenio colectivo que resulta de aplicación. Para ello debemos partir de lo expuesto por la Sección 1ª de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 19/11/2021, invocada por todas las partes del presente procedimiento y en la que se resuelve la demanda de conflicto colectivo formulada contra la OPE convocada por LOGIRAIL SME S.A. para prestar servicios de Handling Ferroviario para la empresa RENFE VIAJEROS S.A. por considerarla fraudulenta, bien por eludir las previsiones convencionales que imponen una subrogación ( art. 11 del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios), bien las previsiones del art. 44 E.T, así como del art. 1 de la Directiva 2001/23 , relativas a la sucesión de empresas. Las circunstancias concurrentes en dicho supuesto son, en lo relativo a la norma convencional aplicable, idénticas a las que constituyen el objeto de la presente Litis. Se dice en dicha resolución:

"[...] QUINTO.- Como primera norma en la que se funda el deber de subrogarse de LOGIRAIL se invoca el art. 11 del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, lo que es negado por el Abogado del Estado al considerar con cita del precedente conflicto colectivo relativo a la aplicación a dicha entidad del Convenio Colectivo de las contratas ferroviarias, que no resulta aplicable ni uno ni otro Convenio toda vez que LOGIRAIL, al ser una sociedad mercantil estatal participada en su totalidad por diversas entidades de la EPP RENFE OPERADORA debe ser considerado medio propio de RENFE no mereciendo la condición de empresa contratista o subcontratista.

El art. 2 del Convenio cuya aplicación se postula delimita el ámbito personal y funcional de aplicación del Convenio de la forma siguiente:

"Este convenio regulará las relaciones laborales entre las empresas y los trabajadores de contratas de servicios ferroviarios en los distintos sectores de explotación del servicio de carros portaequipajes y la prestación de ayuda a personas con movilidad reducida; gestión de centros de servicio al cliente de las diferentes empresas ferroviarias; servicios auxiliares de orientación y ayuda en estaciones de viajeros; servicios auxiliares de información personalizada en trenes; control de plazas y vehículos, cobro, facturación y validación y recogida de ticket en los aparcamientos ferroviarios; venta, cambio y anulación de títulos de transporte; servicio de máquinas de auto ventas y auto check in e información, atención y asesoramiento al cliente; entrega de recaudación y control de instalaciones; servicios auxiliares en las oficinas de entidades ferroviarias. Asimismo, afectará al personal administrativo que preste servicio en las empresas contratistas, con carácter exclusivo y acreditado, en las actividades relacionadas con los contratos mercantiles recogidos en el ámbito personal y funcional de este convenio.

La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades existentes en la actualidad u otras que pudieran exigirse en el futuro por las empresas titulares de las infraestructuras o de la explotación. La inclusión requerirá del dictamen previo de la Comisión Paritaria de este convenio.

A los efectos del presente artículo, se entenderá por contrata de servicios ferroviarios, al vínculo que surge de la concesión de servicios entre cualquier empresa, pública o privada, que tenga la titularidad de las infraestructuras o cuya actividad sea el transporte de mercancías o viajeros por ferrocarril, como contratante y/o concedente y una o varias empresas como contratistas y/o concesionarias con independencia de su actividad principal."

Respecto de la naturaleza de LOGIRAIL, la STS de 19-7-2.018 (rec. 124/2.017 ), avalando el criterio de esta Sala, negó a LOGIRAIL la naturaleza de empresa contratista de servicios ferroviarios, considerándola un medio propio de las empresas ferroviarias, y ello hizo que no se le considerase aplicable el Convenio sectorial de las contratas ferroviarias. Al respecto razonaba:

"la demandada LOGIRAIL, S.A. es, a los efectos del convenio cuya aplicabilidad se reclama una empresa ferroviaria, no sólo por cuanto que, por la actividad que desarrolla, así habría que calificarla; sino, principalmente, porque forma parte del Grupo Renfe-Operadora y, por tanto, tiene la naturaleza de empresa comitente a efectos de la delimitación de las operaciones que quedan dentro del ámbito de aplicación del reiterado convenio según su artículo 2. Por otro lado, los servicios que presta LOGIRAIL no son producto de la adjudicación de una licitación pública a la que ésta mercantil pública haya concurrido y se haya adjudicadlo. Al contrario, son servicios descentralizados en el seno del Grupo Renfe Operadora que se prestan a través de sus propias sociedades, por lo que, a los efectos del reiterado convenio cuya aplicación se reclama, son servicios que se realizan en régimen de auto-prestación directa. Resulta evidente, por tanto, que ni total, ni parcialmente, existe base fáctica ni jurídica para la aplicación del XXI Convenio Colectivo de contratas ferroviarias.".

"Y dichos razonamientos son perfectamente asumibles para descartar que LOGIRAIL se encuentre en el ámbito de aplicación del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, lo que hace que el precepto convencional que rige la subrogación del personal en el referido Convenio no resulte aplicable al presente caso".

Y habiendo declarado, no solo la Audiencia Nacional sino también el Tribunal Supremo, que no se considera aplicable a LOGIRAIL SME S.A. el Convenio sectorial de las contratas ferroviarias, por los motivos anteriormente expuestos, solamente cabe concluir al igual que la sentencia citada de la Audiencia Nacional, que el precepto convencional que rige la subrogación del personal en el referido Convenio no resulta aplicable al presente caso - subrogación que en modo alguno impone el II Convenio colectivo de empresa de LOGIRAIL SME S.A.

SEXTO.- Descartada una eventual subrogación convencional de personal, la única posibilidad de que existiera obligación de subrogación por la demandada LOGIRAIL SME S.A. sería concluir que estamos ante la transmisión de una unidad económica en los términos previstos en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Sobre la sucesión de empresas dice la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 12/03/2015 (Roj: STS 1541/2015):

"[...] SEGUNDO.- 1. La cuestión controvertida, existencia o no de sucesión de empresa, en su modalidad de sucesión de plantilla, ha sido ya resuelto en sentido afirmativo, en supuestos sustancialmente idénticos, que afectan a las mismas empresas STAR SERVICIOS AUXILIARES SL y SEGURIBER, COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, aquí demandadas, en las sentencias de 8 y 9 de julio de 2014 ( rcud. 1741/2013 y 1201/2013 ) y 9 de diciembre de 2014 (rcud. 109/2014 ). En esta última, tras hacer referencia al artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , en el tercero de sus fundamentos jurídicos, reitera los siguientes razonamientos de la primera de dichas sentencias:

"Conviene, antes de entrar a resolver la controversia suscitada, recordar la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas, sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T. y de la doctrina del T.J.C.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ). Como señala la sentencia deliberada en esta misma fecha (rcud. 1201/13) nuestra doctrina se resume en la última citada, de 5 de marzo de 2013 , del siguiente modo:

"Cuarto.- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";

2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";

3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, decentros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";

7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo (" sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".

Aplicando la jurisprudencia expuesta al presente caso, estamos ante la transmisión de una unidad económica en los términos previstos en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues la actividad descansaba fundamentalmente en la mano de obra.

Por todo lo expuesto LOGIRAIL SME S.A., dada la aplicación del art. 44.2 del E.T., debió subrogarse en el contrato de trabajo de la demandante.

En la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19/11/2021, autos nº 152/2021, que menciona la sentencia recurrida, se dice:

" 1º.- Que las entidades que conforman la E.P.E RENFE operadora decidieron internalizar a través de la Sociedad Mercantil Estatal LOGIRAIL los servicios del denominado Handling Ferroviario que hasta entonces venían siendo prestados por diferentes empresas privadas en régimen de contratas y subcontratas de obras y servicios a las que habían accedido mediante adjudicaciones.

2º.- Que la referida actividad de Handling es una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (basta comprobar el coste de personal anual para desarrollarlo que tiene presupuestado en una cantidad superior a 34 Millones de Euros, con la valoración de los activos asumidos por LOGIRAIL de las anteriores empresas contratistas).

3º Que la intención de LOGIRAIL en todo caso fue asumir al menos a la mayor parte de la plantilla de las anteriores empresas contratistas y subcontratistas, así cuando se objeta por la Abogacía General del Estado que sería necesario acudir a una Oferta Pública de Empleo, los términos en que se formula la misma favorecen de forma significativa a los antiguos empleados de dichas empresas- ponderándose tal condición en un 40 por ciento a efectos de acceder a las plazas ofertadas.

4º.- Y, finalmente, y lo que resulta más importante, que el resultado de la OPE es que la actual plantilla de LOGIRAIL que desarrolla funciones de Handling Ferroviario está integrada en su mayor parte por antiguos trabajadores de las contratas y subcontratas.

Y la aplicación de las consideraciones legales y doctrinales arriba referidas a los datos sobre los que acabamos de recapitular nos han de llevar a concluir que en el presente caso entre las antiguas contratas y subcontratas de Handling Ferroviario y LOGIRAIL concurren los presupuestos para que opere el instituto de la sucesión de empresas regulado en el art. 44 E.T en tanto en cuanto que el mismo en la norma interna de transposición de la Directiva 2001/23 .".

Se declara por lo tanto la obligación de Logirail de subrogarse en el contrato de trabajo de la actora, cuya naturaleza jurídica veremos más tarde.

Y así consta probado que la actora comenzó a prestar servicios para Illunion Outsourcing el 1 de enero de 2016 con contrato temporal por obra o servicio determinado para la realización de servicios auxiliares en centro de Servicios en estación de Zaragoza-Delicias. Y tras sucesivas subrogaciones mediante contratos temporales en virtud de otras tantas adjudicaciones del servicio, pasó a prestar servicios para la empresa adjudicataria Ferrovial Servicios SA hasta el 30 de junio de 2021. Más tarde el servicio fue asumido por Logirail, que, como hemos visto, tenía la obligación de subrogar a la trabajadora, por aplicación del artículo 44 del ET.

Y ello con independencia de la OPE convocada por Logirail el 15 de abril de 2021, a raíz de la cual la actora fue contratada con nuevo contrato temporal el 1 de julio de 2021.

Y tal y como declaró la sentencia de la Audiencia Nacional ya referida " En efecto, no consideramos que LOGIRAIL, a la hora de convocar la OPE haya incurrido en una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que como exponíamos en el meritado FJ 4º es necesario para apreciar el fraude ley. Antes al contrario, consideramos que la razón de ser tal OPE fue informe de la Abogacía del Estado opuesto a la aplicación automática de la subrogación del personal y que su convocatoria no tuvo otro objeto que favorecer la necesaria integración de las plantillas en la sociedad demandada como de hecho se produjo, de forma que los que superaran pudieran obtener la condición de personal laboral fijo con arreglo a los art. 55 del EBEP , de aplicación a todas las entidades del sector público conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 1ª del referido EBEP .

Ello sin perjuicio, de que la superación de la referida OPE no pueda ser opuesto por LOGIRAIL para subrogar a aquellos empleados de las contratas o subcontratas que bien se negasen a concurrir a la misma o que no la superasen, sin que proceda efectuar en esta resolución como se pretende por el Abogado del Estado, pronunciamiento alguno respecto la naturaleza jurídica que debe atribuirse al vínculo entre dicho personal que no obtuvo plaza en la OPE y la entidad LOGIRAIL, pues excede de cuanto se solicitaba en la demanda y no se efectuado formalmente reconvención, lo que haría que la sentencia estuviese viciada de incongruencia".

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 (recurso 3781/2020) citando la STJUE 13 junio 2019 8 C-317/18, Correia Moreira) :" En su parte dispositiva concluye que la Directiva 2001/23 (en relación con el artículo 4.2 TUE ) "se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario".

Como afirma el TS en la citada sentencia :" De cuanto hemos expuesto resulta que cuando existe, como es el caso, transmisión de una unidad productiva autónoma el ordenamiento jurídico prescribe la subrogación del nuevo empleador en las relaciones laborales preexistentes. No es admisible una parcelación subjetiva o la minoración de los efectos, como sucede cuando la modalidad contractual se altera en tal dirección.", y que : "no estamos ante un tema de acceso al empleo público sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas".

Por lo expuesto se desestima su recurso de suplicación.

OCTAVO.- Recurso de suplicación de Dª Custodia.

La trabajadora recurre en primer lugar con base en el artículo 193 a) de la LRJS denunciando el vicio de incongruencia interna y de incongruencia omisiva en que a su juicio incurre la sentencia recurrida, pero sin indicar cuál es el precepto legal que considera infringido.

Y ello porque la sentencia señala que la actora participó en la convocatoria de ingreso de personal laboral fijo de Logirail pero luego indica que la actora no ha superado las pruebas de acceso a empleo público fijo en condiciones de igualdad, mérito y capacidad por lo que la condición no puede ser otra que la de trabajadora indefinida no fija.

Por otra parte argumenta que la sentencia no ha resuelto la cuestión relativa a su reclamación de relación laboral indefinida y de impugnación del contrato suscrito con Logirail. Señala que también impugnó en su demanda el proceso selectivo a través de la OPE por irregularidades existentes en el mismo.

Por último, denuncia que debió aplicarse los efectos de la llamada "ficta confessio" por la incomparecencia del representante legal de la demandada al acto del juicio.

Se dice en la STS de 29-1-2019 (r. 226/17), citando la anterior STS de 23- 4-2013: "...la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales"... Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, "por error", pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referida petición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC, en el sentido de que se decida sobre "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120 .3 CE".

Y expresamente indica la Sentencia citada: "la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales".

En el caso que nos ocupa la demandante solicitaba en su demanda que "se condenara a la empresa al reconocimiento y declaración de la relación laboral como indefinida con una antigüedad desde el 1 de enero de 2016". Y ello porque entendía que su relación con anterioridad al 1 de julio de 2021 había sido realizada en fraude de ley y por lo tanto la demandada tenía que haberse subrogado en sus derechos y obligaciones considerando que el contrato de trabajo suscrito entre ambas partes debía haber sido un contrato indefinido y no un contrato temporal por obra o servicio.

Y esto es lo que ha resuelto la sentencia recurrida, estimando la demanda si bien con el pronunciamiento de indefinida no fija al que luego nos referimos.

Tampoco se solicita la declaración de nulidad de la OPE. Y en este sentido no solicita en su recurso la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida ni articula motivo de infracción jurídica relativo a la nulidad de la convocatoria referida.

Por lo expuesto se desestima el motivo del recurso.

NOVENO .- Dice el artículo 91.2 de la LRJS " Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

Sobre la eficacia de la denominada " ficta confessio " no obedece a un deber del Juez, sino que se trata de una decisión exenta de cualquier matiz o efecto imperativo, pues tanto del artículo 96.2 LRJS, como del art. 304 de la LEC, se infiere sin asomo de duda que la declaración en sentencia como ciertos de los hechos de la demanda cuando el llamado a comparecer no lo hace, es un pronunciamiento sometido a la libre facultad del Juzgador, que no está de principio obligado a la aplicación de esta regla, que ahora la recurrente pretende transformar ex motu propio de facultativa en imperativa, y el Tribunal Constitucional ( sentencia 26/1993, de 25 de enero ) ha declarado que la incomparecencia del demandado no tiene que ser necesariamente valorada como "ficta confessio", al tratarse de una facultad que corresponde al órgano judicial que, como se acaba de señalar, no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4-04).

Y en este caso no se prueba que se haya hecho un uso arbitrario de tal potestad, siendo que el Magistrado de instancia ha fundado sobradamente sus conclusiones con base en la prueba practicada. No apreciamos la infracción denunciada.

Por lo expuesto se desestima el motivo del recurso.

DÉCIMO.- Con base en el artículo 193 c) de la LRJS la trabajadora denuncia el incumplimiento por la sentencia recurrida de la Directiva 2001/23/CE al reconocerle la condición de indefinida no fija.

Argumenta que la creación jurisprudencial del indefinido no fijo no es de aplicación a Logirail, al no serle de aplicación las normas sobre empleado público. Además consta probado que superó un proceso selectivo. Entiende que la sucesión empresarial operada en virtud del artículo 44 del ET no puede comportar la modificación de la naturaleza del vínculo laboral.

De entrada debemos dar respuesta a su alegación hecha de que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014) y STS 618/2016 de 6 julio (rc. 22972015), referidas a la empresa pública TRAGSA y dictadas por el Pleno de la Sala Cuarta, que sostiene que Las normas del EBEP son inaplicables a las sociedadesmercantiles de titularidad pública.

Después de aquellas sentencias, el Tribunal Supremo ha dictado otras sobre esta materia, tal y como se recoge en la STS de 2-7-2021 (recurso 73/2020):

"Reiterados pronunciamientos de este Tribunal, a partir de las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 18 junio 2020, recursos 1911/2018 , 2005/2018 y 2811/2018 , han declarado que la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles estatales (por todas, sentencias del TS del Pleno de 2 julio 2020, recurso 1906/2018 ; 10 septiembre 2020, recurso 3678/2017 ; 17 septiembre 2020, recurso 1408/2018 ; y 17 de febrero de 2021, recurso 2945/2018 ). La reciente sentencia del TS de 30 de junio de 2021, recurso 1656/2020 , compendia la doctrina jurisprudencial:

"a) Las sociedades mercantiles estatales no son una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mencionada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

b) La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

c) Es cierto que el artículo 103 CE hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

3.- Hay que recordar que el objetivo y finalidad de la denominada relación laboral indefinida no fija, acudiendo una vez más al recurso ya identificado que plasma su cristalización jurisprudencial. Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad."

Por lo tanto, a la empresa LOGIRAIL SME S.A., que es una sociedad mercantil estatal le son de aplicación los principios de igualdad mérito y capacidad en el acceso al empleo, y también en consecuencia la figura del contrato indefinido no fijo.

UNDÉCIMO. - En el caso que nos ocupa estamos ante una subrogación por parte de la Administración que asume la prestación de un servicio que hasta ahora estaba externalizado. Y debemos referirnos a las sentencias del Tribunal Supremo 85/2022 de 28-1-2022 (recurso 3781/2020) y 89/2022 de 1-2-2022 R. 3777/2020.

En la primera de las sentencias citadas se discutía si la trabajadora de una empresa privada, cuando pasa a tener como empleador al Ayuntamiento, como consecuencia de la subrogación por transmisión de una unidad productiva autónoma, mantiene su condición de fija o se integra como personal indefinido no fijo (PINF).

En el supuesto contemplado por el TS la trabajadora estaba vinculada con la empresa adjudicataria del servicios, luego asumido por la Administración (Ayuntamiento) por un contrato indefinido, habiéndose producido una transmisión de una unidad productiva autónoma, lo que el artículo 44.2 ET viene definiendo como "un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

Como consecuencia de ello, no se extingue la relación laboral "quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales.

Afirma la citada sentencia que:

"D) Con cita de abundante doctrina, la STS 78/2021 de 21 enero (rc. 47/2019 ) recuerda que para determinar el alcance del artículo 44.1 ET venimos atendiendo a su finalidad: favorecer la estabilidad en el empleo ante un cambio de empleador para que los afectados por dicho mecanismo puedan mantener ante el nuevo empresario los mismos derechos que tenía reconocidos con el anterior. "La empresa entrante pasa a ocupar el lugar de la saliente respecto de los concretos trabajadores afectados por el cambio empresarial sin que ello se altere por el mero hecho de que dicha situación opere sobre una unidad productiva autónoma y sobre la mayoría o la totalidad de los que a ella estén adscritos".

E) Del artículo 44.1 ET no deriva un mandato directo y explícito para que la trabajadora demandante mantenga la condición de fija, pero sí una regulación cuya clara finalidad es que el tipo de vínculo existente conserve sus características, sin alteración, como consecuencia del cambio de empleador.

2. Alcance de la Directiva 2001/23 .

A) La ya mencionada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , se ocupa de la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Como manifiesta el texto introductorio, tiene como objeto "proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos" (Considerando 3 de la Directiva 2001/23 ; y STJUE 16/Octubre/2008, asunto Kirtruna , S.L , ap. 43), de manera que "el cedente continúe siendo, después de la fecha de transmisión, y junto al cesionario, responsable de las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo o de una relación laboral, lo que supone que, en todo caso, dichas obligaciones se transfieren al cesionario en esa misma fecha" (SSTJUE 14/Noviembre/1996. asunto Rotsart de Hertaing, ap. 23: y 26/Mayo/2005. asunto C-478/03 , ap. 40).

B) Interesa advertir que la norma es aplicable "a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva".

De este modo, que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho Público no excluye la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la norma, con independencia de que dicha persona jurídica sea una entidad pública encargada de un servicio público. Que el nuevo empleador sea (como en el caso de Pamplona) un Ayuntamiento no impide que la Directiva se aplique a la transmisión de las actividades que desarrollaba una empresa ( STJUE 20 de julio de 2017, Piscarreta Ricardo, C-416/16 )

C) Como es lógico, el mantenimiento de los derechos de las personas afectadas aparece plasmado de manera clara; el artículo 3.1 dispone que "los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso".

Debe recalcarse que el objeto de la Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión ( STJUE de 6 de abril de 2017, Unionen, C-336/15 ).

Cita la sentencia del TJUE 13 junio 2019 8 C-317/18, Correia Moreira) que :" En su parte dispositiva concluye que la Directiva 2001/23 (en relación con el artículo 4.2 TUE ) "se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario

Afirma la STS citada:

"4. Conclusión.

De cuanto hemos expuesto resulta que cuando existe, como es el caso, transmisión de una unidad productiva autónoma el ordenamiento jurídico prescribe la subrogación del nuevo empleador en las relaciones laborales preexistentes. No es admisible una parcelación subjetiva o la minoración de los efectos, como sucede cuando la modalidad contractual se altera en tal dirección.

Las posibles dudas existentes han sido despejadas por la STJUE 13 junio 2019 , no porque se trate de un supuesto igual al presente sino, porque advierte que va contra el Derecho de la UE la minoración de derechos derivada de la condición pública del empleador cesionario.

La invocación que la STSJ recurrida realiza al respeto a las estructuras constitucionales de cada país aparece expresamente rebatida por el Tribunal de Luxemburgo. Quiere ello decir que de las previsiones del artículo 103.3 CE (acceso a la función pública respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad) no puede derivar un argumento que impida aplicar las consecuencias dimanantes de la Directiva."

SEXTO.- Disfunciones derivadas de la aplicación de la categoría de PINF a estos casos.

A) Hay un par de poderosas razones por las que no consideramos acertada la aplicación de la condición de PINF a quienes venían trabajando al amparo de contratos fijos y, como consecuencia de una trasmisión de empresa, resultan subrogados por una Administración Pública.

B) En primer término, la categoría de PINF surge para explicitar las consecuencias derivadas de previas conductas infractoras.

Como hemos recordado (Fundamento Tercero) el origen de esta construcción se halla en la necesidad de conciliar las consecuencias de los incumplimientos en materia de temporalidad (acceso a la fijeza) con las exigencias constitucionales sobre acceso a la función pública. La desnaturalización del tipo de contrato existente (temporal) y su acceso a otra categoría (indefinido) aparece como una consecuencia favorable para la persona afectada. La "no fijeza" matiza esa consecuencia, pero juega en favor de una mejora de la posición jurídica mantenida por quien trabaja.

Sin embargo, en nuestro caso no existe infracción de normas que pudiera remediarse mediante la aplicación de la cualidad de PINF. La Sra. Araceli prestaba sus servicios al amparo de un contrato a tiempo completo y de duración indefinida, por lo que alteración acogida por la sentencia recurrida menoscaba su posición. La "no fijeza" viene a empeorar su posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza.

La condición de PINF surge por una irregularidad de cuya responsabilidad no puede eximirse el sujeto empleador, lo que no es el caso de la reversión del servicio.

C) En segundo lugar, la categoría de PINF viene a resolver un conflicto entre dos bloques normativos de carácter interno: el de las reglas sobre acceso al empleo público y el de las consecuencias de los incumplimientos en materia de contratación temporal.

Por el contrario, lo que aquí se plantea es el modo en que debe jugar un conjunto de reglas incorporadas a una Directiva de la Unión Europea y las reseñadas sobre acceso al empleo público.

La "interpretación conforme" de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la primacía del Derecho eurocomunitario ( art. 4.bis LOPJ ) está ahora en juego.

D) Consecuencia principal de que un contrato pertenezca a la condición de PINF es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso público.

Para la persona originariamente vinculada mediante un contrato temporal se trata de situación favorable pues sigue prestando sus servicios y se le da la opción de aspirar a hacerlo con fijeza. Sin embargo para la trabajadora recurrente eso mismo supone un claro detrimento pues debilita su vinculación y debe afrontar un riesgo (no superar las pruebas) que antes era inexistente.

SÉPTIMO.- Consideraciones adicionales.

Las dos líneas argumentales que preceden abocan a la estimación del recurso: ello no obstante, conviene que reforcemos esa conclusión con un par de consideraciones adicionales.

1. Acceso originario o derivado al empleo público.

Como queda explicado (Fundamento Primero, apartado 1) no estamos ante un tema de acceso al empleo público sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas. En este sentido, la STC 25/2005 (Ikastolas) en la que las partes hicieron invocación del art. 103 de la CE y los principios de acceso al empleo público posee unas reflexiones que, indirectamente, concuerdan con el resultado a que accedemos:

En el marco de esa situación de tránsito, el legislador autonómico no podía dejar de atender a las exigencias derivadas de las previsiones normativas generales en materia de sucesión de empresas, toda vez que la publificación de las ikastolas implica un cambio de titularidad de un centro de trabajo con el que no quedan extinguidas las relaciones laborales preexistentes, subrogándose necesariamente la Administración pública en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior titular privado ( art. 44.1 del Estatuto de los trabajadores ).

Como quiera que, por lo que hace al personal no docente que desempeñaba funciones de mantenimiento, conservación y vigilancia, la competencia pública implicada es la propia de las corporaciones locales -por así resultar de lo dispuesto en la legislación educativa, básica y de desarrollo, de la que aquí no se ha hecho cuestión-, no podía la Comunidad Autónoma asumir esa concreta responsabilidad, sino sólo residenciarla en su titular propio, imponiendo así a los Ayuntamientos la obligación de integrar en sus plantillas un personal al que la legislación laboral aplicable exige convertir, en virtud de la subrogación, en personal público, no funcionario, como en el caso debatido en el proceso a quo.

[...] Por lo demás, el sacrificio de la autonomía se ciñe a los términos estrictamente necesarios para dar satisfacción a esos intereses concurrentes, pues una vez asegurada la integración de los trabajadores en las plantillas municipales (con lo que se facilita el cumplimiento de aquel designio autonómico y se garantiza, al tiempo, el derecho de los trabajadores a la continuidad en su trabajo), las corporaciones ven asegurada su competencia para decidir la forma de gestión de los servicios públicos asumidos y salvada en todo caso su capacidad para adaptar posteriormente sus plantillas laborales y redistribuir sus efectivos en función de las propias necesidades generales y de planificación, sin injerencia alguna del poder de disposición de terceros, más allá de lo que resulte en cada caso de la legislación básica y sectorial correspondiente".

Es decir, el máximo intérprete de nuestra norma fundamental, bien que en el marco de un debate acerca del alcance de las competencias de la Comunidad Autónoma, no solo admite que la subrogación comporta integración del personal afectado en el organigrama de la Administración cesionaria, sino que lo considera una consecuencia inesquivable, sin someterla a restricción especial....

...OCTAVO.- Resolución.

1. Fijación de la doctrina unificada.

A la vista de cuanto antecede debemos unificar las dispares doctrinas enfrentadas. Lo hacemos afirmando que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE . Esta unificación doctrinal también persigue despejar las dudas que pudieran haber suscitado algunas consideraciones albergadas en anteriores sentencias, en las que no se debatía frontalmente la presente cuestión: es el caso, por ejemplo, de la STS 619/2021 de 10 junio (rcud. 4926/2018 ).

2. Aspectos complementarios.

A) En los hechos probados se afirma que la trabajadora demandante tiene una antigüedad reconocida de julio de 2016 y que el Ayuntamiento asume la gestión directa del servicio con fecha 1 de marzo siguiente.

Este dato sirve para advertir que cuando se considere (y acredite) que ha podido existir una fraudulenta incorporación como personal fijo a una empresa cuya plantilla se previera acabaría integrándose en la Administración (lo que no es el caso), ha de quedar abierta la posibilidad de activar los resortes necesarios para privar de eficacia a esa maniobra torticera.

B) El presente litigio surge como consecuencia de que el Ayuntamiento comunicó expresamente a la actora que se incorporaba "como personal laboral indefinido no fijo hasta que se provea la plaza de forma reglamentaria o se proceda a su amortización".

La solución que hemos dado pacifica el conflicto actualmente existente. Sin embargo, conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente, pero dicha condición de fijeza, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar...

DECIMOSEGUNDO .- Queda por lo tanto por determinar cuál es la naturaleza jurídica de la relación que tenía la trabajadora con la anterior empresa en el momento de ser subrogada por Logirail.

Y así consta probado que la actora comenzó a prestar servicios para Illunion Outsourcing el 1 de enero de 2016 con contrato temporal por obra o servicio determinado para la realización de servicios auxiliares en centro de Servicios en Estación de Zaragoza-Delicias, siendo adjudicataria de RENFE VIAJEROS SME SA. Y tras sucesivas subrogaciones mediante contratos temporales en virtud de otras tantas adjudicaciones del servicio, pasó a prestar servicios para la empresa adjudicataria Ferrovial Servicios SA hasta el 30 de junio de 2021. Más tarde el servicio fue asumido por Logirail.

A las empresas adjudicatarias del servicio les era de aplicación el IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, cuyo artículo 10 dispone:

"Modalidades de contratación.

"Al objeto de fomentar el empleo, las partes se someten a las formas y modelos de contratación establecidos o que se establezcan por la legislación vigente en la materia.

Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta, el contrato no podrá tener una duración superior a 3 años. Transcurrido este plazo, los trabajadores adquirirán la condición de fijos."

Por su parte el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, antes de su reforma por el Real Decreto-Ley 32/2021, disponía:

" Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa."

Tal y como hemos visto la actora prestó servicios para ILLUNION desde el 1 de enero de 2016 mediante un contrato de obra o servicio, encadenando contratos temporales hasta el contrato temporal para FERROVIAL SERVICIOS S.A. del 16-11-2020 a 30-6-2021, en virtud de otro contrato por obra o servicio. Por lo tanto ha estado en el mismo servicio por un período superior a tres años, lo que en aplicación del citado IV Convenio colectivo supone que la actora había adquirido la condición de fija, y con dicha condición debía pasar, en virtud de la subrogación producida a LOGIRAIL, pero dicha condición de fijeza queda limitada al objeto de la transmisión (unidad productiva) en el que prestaba servicios la demandante y no a todo el ámbito de actuación que pudiera tener la empresa.

Por lo expuesto se estima el recurso de suplicación.

DECIMOTERCERO.- La desestimación del recurso de suplicación de la empresa Logirail supone la imposición de las costas a la entidad recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.