Sentencia Social 386/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 278/2023 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO .- La demandante presta servicios para la SOCIEDAD MUNICIPAL ZARAGOZA VIVIENDA SLU ( ZV) ocupando desde el 1-5-1996, con la categoría profesional de jefe de sección (A-2 nivel 24), el puesto de jefa de la Sección de Responsabilidad Social Corporativa (RSC) de ZV.

Interpuso demanda solicitando se declare:

(i) La existencia de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas de la trabajadora con infracción de los arts. 10 CE, art. 14 CE derecho al trato igual, art. 15.1 CE derecho a la integridad física y moral y art. 18.1 CE derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

(ii) La nulidad radical de la actuación de la SOCIEDAD MUNICIPAL ZARAGOZA VIVIENDA SLU y de D. Remigio en relación a la actora.

(iii) Ordene el cese inmediato de las actuaciones contrarias a derechos fundamentales.

(iv) Disponga el restablecimiento de la demandante en la integridad de sus derechos y la reposición de la situación funcional, orgánica y de responsabilidad al momento anterior a producirse la lesión de los derechos fundamentales, incluyendo su despacho.

(v) Condene solidariamente a la reparación de las consecuencias derivadas de las acciones y omisiones de los sujetos responsables y demandados, incluida la indemnización de NOVENTA MIL EUROS (90.000 €) conforme a los criterios reseñados en demanda o, alternativamente, la cantidad superior que determine el juzgador en su sentencia.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza se dictó sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de demanda.

Interpuesto recurso de suplicación por la demandante, fue impugnado por los demandados y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- Por la pare recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS , solicita la revisión fáctica del segundo párrafo del hecho probado primero, en base al documento nº 14 del ramo de prueba de la demandante, informe de 16-5-2022 por experto en RSC, sustituyéndolo por el siguiente texto:

"Se da por reproducido (dada su extensión) el Informe de 16 de mayo de 2022 emitido por D. Baltasar en su condición de experto en RSC, designado por el Colegio de Economistas de Zaragoza relativo a Zaragoza Vivienda, ratificado en el acto del juicio oral."

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso .

En el recurso no se precisa en que consiste el error de la sentencia, solicitando la mera reproducción de un extenso informe, que carece por ello de transcendencia para el resultado del fallo, pues los informes son elementos de convicción para el juzgador, a quien corresponde su valoración junto con el conjunto del resto de la prueba practicada, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO .-Como segundo motivo de revisión del hecho probado segundo, párrafo primero, se propone la adición de la palabra vacante en su texto , en base al documento nº 41 del ramo de prueba de la actora, proponiendo la siguiente redacción.

"En el año 2021 cambia la estructura directiva de ZV y se pasa de tres a cinco Direcciones, creándose entre ellas la Dirección de Comunicación (vacante), a la que se adscribe orgánicamente la Sección de Responsabilidad Social Corporativa, que deja de depender de la Dirección de Recursos Operativos y Financieros."

Dicha revisión carece de transcendencia, y no se acredita la existencia de error pues es obvio que cuando se crea una nueva plaza, ésta resulta vacante hasta su cobertura, el motivo se desestima.

CUARTO .- Como tercer motivo de revisión se solicita la adición al hecho probado segundo , en base al Convenio Colectivo y documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba del demandado Sr. Remigio con el siguiente texto:

"La sección de RSC cuenta además con dos personas a dedicación completa, una administrativa Daniela, con funciones de diseño, maquetación, banner, firmas, fotografías, web,... y una auxiliar administrativo Encarna con funciones de recogida de datos, Actas de reuniones y todas las polivalentes necesarias."

Se recoge en el hecho probado de la sentencia la composición de la Sección, careciendo de transcendencia, pues no se alega el que la demandante realizara las funciones de las mismas. El motivo se desestima.

QUINTO .- Como cuarto motivo de revisión fáctica se solicita la sustitución del último párrafo del hecho probado segundo por el texto que se propone ,en base a los documentos siguientes: documental de Remigio, Documento 1 y Documento 2, cadena de correos cruzados entre RT (gerente) y CV (recurrente) de 7 de septiembre de 2020, 15 de septiembre de 2020, 21,22 y 26 de octubre de 2020, 13 de abril de 2021, 15 de abril de 2021, 19 de junio de 2021, 21 de junio de 2021, 1 de julio de 2021, 7 de octubre de 2021, 19 de octubre de 2021, 21 de octubre de 2021, 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021.Del ramo de prueba de la parte actora, cadena correos cruzados entre RT y CV Documentos nº 73, 75, 77, 81, 83, 85, 86, 89, 91, 92; Documento nº 14, Informe de experto de 16 de mayo de 2022;Documento nº 119, Informe Técnico de MAS Prevención de marzo de 2022, aportado en Autos el 16 de mayo de 2022.

"El 11/10/2019 se creó la Comisión de Responsabilidad Social (RSC), órgano clave para un primer análisis sobre los impactos, riesgos y oportunidades de la organización a la hora de realizar propuestas que definan el objetivo principal que es la aplicación de sostenibilidad al conjunto de la organización. La clave de esta comisión es la transversalidad de la RS a toda la empresa. Estaba formada por la demandante y tres miembros más con el objeto de examinar y formular propuestas, planes de desarrollo sostenible, transparencia en ZV, análisis y debate sobre los Grupos de Interés que se relacionan con ZV y de los impactos positivos y negativos generados por la organización. Este objetivo principal debe ir avalado por la dirección y participado por toda la plantilla. Para ello se reunía todos los jueves durante hora y media y elaboraba un informe anual de actividades, formación y propuestas. La Comisión se disolvió en septiembre de 2020, por decisión del gerente D. Remigio.

Igualmente por decisión del gerente, que no considera necesario la reunión de personas para tratar estos temas y no permite la creación de grupos de trabajo, se reducen y desaparecen todas las acciones en las que estaba implicada la plantilla, así:

Deja de reunirse la Comisión de Comunicación de ZV, su evaluación anual y la formación interna, integrada por 10 miembros: uno de cada Área de la Sociedad Municipal y de diferentes categorías profesionales, con el objetivo de favorecer la comunicación en la empresa; la redacción y difusión mensual del boletín interno de Zaragoza Vivienda (en 2019 y hasta julio de 2020 publicó 15 boletines).

Se suprime el control de las reuniones internas (control de actividad) en cada área de ZV, al no aportar valor alguno según el gerente. Con ello se paraliza el Informe de Actividades, elemento básico que debe integrar la Memoria de Sostenibilidad de ZV cada año.

Se suprime el diseño y organización de contenidos de la Plataforma Interna de Comunicación (PIC), a disposición de la plantilla con material relativo a organización, compromiso social, temas de interés laboral, sindical, igualdad,...

Se paralizan las buenas prácticas en nombre de ZV, así desaparecen las encuestas sobre hábitos deportivos y saludables, sobre movilidad urbana y hábitos de la plantilla para proponer acciones de transporte sostenible, el calendario compartido como herramienta para el acceso de toda la plantilla en reserva de salas. Desaparece el Proyecto +INFO (recorrido por las obras que lleva a cabo ZV en la ciudad).

Seguimiento del teletrabajo (programa creado por la recurrente en 2016, objeto de felicitación por el Ayuntamiento de Zaragoza). Dejan de valorarse las opiniones de la plantilla expresadas en las urnas. Desaparece el café sostenible,....

La RSE afecta a la totalidad de la actuación de ZV, es transversal,dado que le es imprescindible la relación con la totalidad de las áreas."

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Se pretende en el recurso una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada, sustituyendo la valoración efectuada por el Juzgador de instancia por la interesada de parte, además en dicho texto se incluyen valoraciones, y la propia sentencia recoge la existencia de una reorganización general que analiza en su fundamentación jurídica, valorándola en relación con las pretensiones de la parte demandante, por lo que ningún error se evidencia en su valoración. El motivo se desestima.

SEXTO .- Como quinto motivo de revisión fáctica se solicita la sustitución del hecho probado cuarto, en base a la siguiente prueba documental: prueba documental de Remigio, Documento 1 y Documento 2, cadena de correos cruzados entre RT (gerente) y CV (recurrente) de 7, 15 y 30 de septiembre de 2020, 1, 21, 22 y 26 de octubre de 2020, 4, 26 de noviembre de 2020, 13 y 15 de abril de 2021, 1 de junio de 2021, 1 de julio de 2021, 7 de octubre de 2021, 19 de octubre de 2021 y 5 de enero de 2022 y Documento nº 4. Resumen asistencias Comités por la demandada y Documento nº 119 del ramo de prueba de la parte actora, Informe Técnico de MAS Prevención de marzo de 2022, aportado a Autos el 16 de mayo de 2022, proponiendo en siguiente texto:

"En fecha de 08/07/2020 fue nombrado el codemandado D. Remigio como nuevo Director Gerente de ZV, manteniendo con la demandante un total de siete reuniones (primera el 10 de julio de 2020 y ultima el 15 de abril de 2021): reunión de 10 de julio de 2020 de presentación del gerente; el 20 de julio de 2020 anuncia a CV la creación de un puesto de Responsable de Comunicación y manifiesta que está a prueba; el 8 de septiembre de 2020 presenta las tareas realizadas y los proyectos que coordina. Remite a continuación la justificación documental (no ve necesidad del Plan de Igualdad); el 24 de septiembre de 2020 preparación del sello RSA+ que fue denegado (se concede el sello RSA); el 27 de octubre de 2020 manifiesta a la actora gritando que tiene equipo y no están a la altura, nada de asesoría para la igualdad; el 26 de marzo de 2021 CV propone dos tareas e informa de los representantes de la empresa en la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad. Gritos del gerente y el 15 de abril de 2021, última reunión ente CV y RT en presencia del Jefe de Área Sr. Torcuato, la recurrente enumera las actividades realizadas y las nuevas propuestas, remitidas en documento previamente. A todas dice que no o no ve que sea el momento.

Los correos electrónicos intercambiados entre la demandante y el codemandado fueron 142 e-mails entre el 07/2020 y el 01/2022, y éste a aquella un total de 59 en el mismo periodo y cuyo contenido (dado su volumen), obrante como documentos números uno y dos del ramo de prueba del codemandado, se da igualmente por reproducido.

Luz solicita al gerente Sr. Remigio, desde principios de septiembre de 2020, cita para comentar algunos asuntos urgentes de RSC y, en general, la planificación a corto plazo. El 15 de septiembre de 2020 remite al gerente las funciones comentadas y propuestas en la reunión de 8 de septiembre de 2020. Sin contestación alguna, CV remite a RT el 1 de octubre el borrador de la Memoria de Sostenibilidad. Solo se comenta diseño y maquetación. RT remite a CV el 18 de octubre documento de RSC y ODS de Mercazaragoza y el 21 siguiente pregunta por el Plan de RSC y estado del mismo. El 22 de octubre de 2020 CV remite a RT el proyecto de RSC de ZV. y pide permiso al gerente para instalar en su ordenador una carpeta con el material preparado, le recuerda la necesidad de reunirse y explicarle la situación. El 26 de octubre CV remite a RT la información actualizada y la necesidad de reunirse y valorarlo, proponiendo incluso empezar de cero con una nueva planificación 2021-2024. El 4 de noviembre CV informa a RT la concesión de sello RSA y no el RSA+. El 26 de noviembre de 2020 de nuevo CV remite a RT la Memoria de Sostenibilidad de 2019 y el Excel con las actividades propias de RSC. En correos sucesivos reitera la necesidad de definir objetivos de RSC y planificación 2021-2024, destacando que solo necesita que se marque lo que puede organizar. Ante la falta de respuesta CV señala a RT que "no puedo hacer otra cosa que ir informándote de las actividades que vamos haciendo" (modelos básicos de cartelería, banner en la web que activará Daniela, banner en pie de firma en centro comunitario) y añade que está preparando el informe anual de actividades 2020, base para el informe del Sello RSA y la Memoria de Sostenibilidad. RT indica a CV "¿de verdad crees que esto aporta valor?" en correo de 13 de abril de 2021; CV señala a RT el 15 de abril de 2021 que "si no es oportuno hacerlo, me dices y paso a la tarea que me digáis", añadiendo: "no creo que pueda ir por la empresa proponiendo actividades sin que aprobéis las diferentes propuestas que he ido presentando".

Desde dicha fecha, no existe contacto personal y directo entre CV y RT, por lo que remite al gerente cada dos meses Informe de actividades de RSC desarrolladas (ninguna comisión, ninguna reunión, nada de Memoria de Actividades, nada de igualdad, ... copiar y pegar), concretamente el 1 de junio de 2021 el Informe de enero-mayo 2021. El 1 de julio de 2021 Informe de Acciones julio 2020-julio 2021 y comparativa 2019. El 7 de octubre de 2021 informe de Actividades de julio y agosto de 2021. El 19 de octubre de 2021 en relación al sello RSA le manifiesta que no existe Informe de Actividades y como consecuencia no se puede elaborar la Memoria de Sostenibilidad, obligatoria actualmente (la actora manifiesta "una pena"...). El 5 de enero de 2022 remite Informe de Actividades de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021.

El codemandado Sr. Remigio desde su nombramiento se negó reiteradamente a constituir la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad impuesto a ZV por el marco normativo vigente y con riesgo cierto de sanciones (en ZV hay igualdad, nada de reuniones, copiar y pegar...), llegando el 11 de mayo de 2021 a manifestar por correo electrónico respecto al mismo: "seguro en internet hay mas de un modelo a seguir ... copiar para mejorar".

La recurrente instó al servicio jurídico y a los responsables de área de ZV a constituir la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad frente a la inactividad y rechazo del gerente y participó en la constitución de la Comisión negociadora y en las sesiones negociadoras, coordinó los grupos de trabajo y representó a la Comisión ante terceros, y elaboró el informe diagnóstico plan de igualdad 2020 de ZV para su registro ante el organismo público competente. Asimismo, elaboró la memoria de sostenibilidad 2020, menos completa que la de 2019, particularmente porque no incluye el Informe de Actividades, autentica muestra de transparencia en la gestión, necesaria para renovar el sello RSA, por la negativa del gerente. Con anterioridad a dicho nombramiento la demandante había participado desde el año 2014 en 16 sesiones del Comité de Dirección (de 27), en 2 del Comité de Gestión (de 7) y en 3 del Comité Ejecutivo (de 71). Desde el nombramiento de aquel consta aportada al acto del juicio oral como Documento nº Cuatro del ramo de prueba del codemandado con detalle y minuciosidad todas las sesiones celebradas por dichos Comités y el número a las que ha asistido la demandante, sin que exista referencia alguna desde el 1 de julio de 2020.

Tras la toma de posesión de la nueva Jeja de Sección interina, el 21 de enero de 2022, se normalizan el funcionamiento del Comité de Dirección y Comité Ejecutivo de ZV asistiendo aquella a todas las reuniones."

Por la parte recurrente se pretende una nueva valoración de conjunto de la prueba practicada, pretendiendo sustituir la valoración que de la misma efectúa el Juzgador de instancia por la interesada de parte. El Juzgador ha valorado el conjunto de la prueba practicada, también la prueba en que se basa la revisión fáctica, que incluye los correos electrónicos. El recurso de suplicación no es una segunda instancia en la que pueda valorarse la totalidad de la prueba practicada, sino un recurso extraordinario, sin que se haya acreditado la existencia de error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada, que debe de ser claro, directo y patente. El motivo se desestima.

SÉPTIMO .- Como sexto motivo de revisión fáctica, en base al documento nº 115 del ramo de prueba de la demandante solicitando la adición del siguiente párrafo al hecho probado sexto, del siguiente tenor

"Obra en Autos y se da por reproducido el Informe de valoración psiquiátrica de Dª Luz, emitido por el médico y especialista en psiquiatría Dr. Nicolas el 7 de noviembre de 2022 y pruebas realizadas: Inventario Estructurado de Simulación de Síntomas (SIMS) e Inventario Multiaxial Clínico de Millón (MCMI-IV); Informe ratificado en el acto del juicio oral."

Sobre la concreta valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que " el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". La norma reproduce en lo sustancial el contenido del artículo 632 de la antigua Ley de 1881, interpretado de modo inveterado por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 26.6.1989, 16.11.1989, 15.12.1989, 3.5.1990, 31.7.1990, 15.9.1990, 11.10.1990, 29.1.1991, etc.) en el sentido de que la pretendida revisión de hechos probados con base en este medio debe ir acompañada de una cumplida demostración del evidente error en que incurrió el juzgador de instancia en su valoración, desviándose en ella de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, lo que no ocurre en el presente caso.

La sentencia del Tribunal Supremo --Sala Primera-- de 13.11.2001(r. 2496/1996) manifiesta lo siguiente: " La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LECiv tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" - sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 -. Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999, añadiendo la de 28 de junio de 1999, que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso de casación es de libertad del juzgador "a quo", si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de casar tal valoración, pero ello tan sólo acontecerá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repitieron las de 13 de octubre de 1994 y 15 de julio de 1999 , cuando el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Con cita en la precedente de 30 de diciembre de 1997, la de 4 de abril de 2000 añade que sólo cabe su control casacional cuando se acredite que es ilógica u omita datos que figuren en el informe. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. Ello se repetirá sustancialmente en la sentencia de 27 de febrero de 2001 y en la de 28 de junio del mismo año ".

Por el Juzgador de instancia se ha valorado la pericial practica,da sin que se haya acreditado evidente error en que incurrió el juzgador de instancia en su valoración, desviándose en ella de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, constando la existencia de un proceso de IT y su duración por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO .- Como séptimo motivo de revisión fáctica , en base al contenido a los documentos del ramo de prueba de la parte demandante nº 123 )( oficio de Inspección de Trabajo y nº 119 ( Informe de MAS Prevención) se solicita nueva redacción del hecho probado séptimo con el siguiente texto:

"La demandante formuló ante la ITSS en fecha de 17/02/2022 denuncia por un presunto acoso en el trabajo contra los codemandados. De oficio, el juzgador de instancia requirió a la ITSS por Providencia de 11 de mayo de 2022, información de los cinco extremos que contenía.

La ITSS remite Oficio a la demandante y al Juzgado, por el que informa de la existencia de demanda judicial en materia de derechos fundamentales presentada por la interesada frente a la empresa de referencia, pendiente de celebración a la fecha de las actuaciones inspectoras, por los mismos hechos que son objeto del escrito presentado ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En base a lo expuesto, se procede al archivo de las actuaciones inspectoras.

A raíz de la demanda presentada ante este Juzgado, por ZV se inició el protocolo de acoso laboral, realizándose un informe de investigación de los hechos por parte del servicio externo de prevención, MAS Prevención en marzo de 2022, aportado a Autos el 16 de mayo de 2022, y cuyo contenido (dado su volumen) se da por reproducido."

La revisión que se propone no acredita la existencia de error pues lo hechos en lo fundamental se recogen en el hecho probado cuya revisión se postula, por lo que se desestima el motivo.

NOVENO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los de los arts. 10, 14, 15.1 y 18.1 CE en relación con el art. 41.1 f) y 39 ambos del ET y doctrina contenida en la Sentencia de Tribunal Constitucional nº 56/2019, de 6 de mayo (BOE nº 138, de 10 de junio de 2019) y Sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 30/06/2003 (Rec. 107/2003) y 24 de enero de 2022 (Rec. 873/2021).

Alega la recurrente que estamos ante un cambio organizativo sustancial, inicialmente legítimo, por parte del nuevo gerente, al amparo de su capacidad de organización y dirección de la empresa, pero lamentablemente impuesto, sin ajustarse al marco de legalidad ordinaria establecido en el art. 41. 1 f) funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

La demandante 1) No recibe apoyo, ni instrucción alguna, ni propuesta de Gerencia pese a las reiteradas solicitudes de colaboración.2) No acompaña a la dirección en la aplicación de sistemas de participación, transparencia y colaboración entre las diferentes áreas, programas y acciones de la Sociedad. 3) No puede colaborar en la puesta en práctica de los proyectos y programas de RSC en la organización, por negativa reiterada del gerente que desactiva todas las comisiones en funcionamiento vinculadas a RSC. La excepción es la aplicación del Plan de Igualdad 2020-2021. 4) No puede colaborar con el conjunto de la organización para informar y difundir al exterior la actividad. Desde 15-4-2021 no existe contacto personal y directo entre CV y RT, por lo que remite al gerente cada dos meses Informe de actividades de RSC desarrolladas. 5) El departamento de CV al completo, sufrió las consecuencias del vacío de tareas. La totalidad de las personas del departamento narra que sus tareas se extinguieron y que ocupaban el tiempo de trabajo como podían, incluso estudiando en horario laboral. 6) Cambio de despacho. Ante la llegada de la nueva Jefa de Sección el gerente decide cambiar a CV de ubicación junto a las dos personas que integran la Sección. Los cambios, la supresión de todas las comisiones en funcionamiento en ZV (muy colectivas, afirma la sentencia de instancia), suprimen la exigencia básica de trasparencia, transversalidad a toda la organización, desaparece cualquier promoción, aprobación o seguimiento del gerente.

Se produce un daño para la salud de la demandante que inicia proceso de baja de Incapacidad Temporal el 6 de febrero de 2022, con diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada, siendo alta médica el 14 de octubre de 2022.

Infracción de derechos fundamentales por vacío funcional. Desde la óptica constitucional, la aproximación a las situaciones de vacío funcional afecta al reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la proyección de los tratos degradantes.

Como segundo motivo de infracción de normas sustantivas se denuncia la infracción de los arts. 15 (integridad física y moral), 18 (derecho al honor y a la propia imagen) y 14 (igualdad de trato) de la Constitución Española, en relación con el art. 40 de la LISOS, art 1.101 del Código Civil y los arts.183 y 184 LRJS, y sentencia del Pleno del Tribunal Supremo (Social) de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019).

Atendiendo a la cuantificación interesada en demanda y a los parámetros del art. 40 de la LISOS, constatada la infracción del o de los derechos fundamentales del trabajador, valora la duración de la relación entre las partes, la situación de incapacidad temporal en su caso y considera prudente una indemnización de alrededor de dos anualidades de su salario, al situarlo en la franja media de las sanciones de la LISOS.

DECIMO .- Por el Ministerio Fiscal se alga la inexistencia de un acoso laboral que estima no acreditado.

UNDÉCIMO .- Por la impugnante SOCIEDAD MUNICIPAL ZARAGOZA VIVIENDA SLU alega que no ha existido modificación sustancial de condiciones de trabajo. Es absurdo pensar que el Director Gerente la limitara en sus actividades cuando la estrategia de la RSC de la empresa viene definida desde nueve años antes y el objetivo a corto plazo esa conseguir mejorar el Sello RSA.

No es cierto que no recibiera propuestas e instrucciones, otra cosa es lo que hiciera para desarrollarlas la Sra. Luz, constituyendo su tarea exclusiva responsabilidad de la recurrente, y estando a la espera de su colaboración y resultados.

El Director Gerente en su correo a la Sra. Luz lo que le propone es "copiar para mejorar" el Plan de Igualdad del Ayuntamiento, para trasladarlo o transponerlo a las peculiaridades de la Sociedad Municipal, si se atiende a la dicción literal del correo electrónico que le remite el gerente.

Que la reforma y cambio de despachos ha afectado a 17 personas o trabajadores de la entidad, siendo un dato incontrovertido que existen más Jefaturas de Sección como la que ejerce la Sra. Luz que tampoco dispone de despacho, habiendo reagrupado a todos los efectivos de la RSC de forma conjunta.

La sentencia recurrida motiva suficientemente la inexistencia de acoso moral. La reorganización del trabajo de la sociedad y el análisis ponderado de la multitud de reuniones y correos cruzados entre la actora y la Dirección Gerente u otros responsables (vgr. Comunicación, RRHH,) ponen en evidencia que ha existido una relación viva y fructífera

No concurre la situación de acoso por vaciamiento funcional de la Sra. Luz, ni hostigamiento por modificación de su lugar de trabajo por otro más idóneo, que permite reubicar de forma conjunta y coordinada a la nueva área en la que se engloba su actividad como jefa de Sección de Responsabilidad Social Corporativa, materia sobre la cual pende la posibilidad de un enorme desarrollo en una sociedad de carácter público con objetivos de carácter social, debiendo desestimarse el recurso en su totalidad.

En modo alguno se ha lesionado el derecho al honor y la propia imagen que protege el art. 1B de la norma suprema, ni puede extraerse, ni encontrarse en los extensos ramos de prueba aportados indicio alguno de menosprecio a la labor de la Jefa de Sección de la RCS de la Sociedad, sino todo lo contrario. Ni se ha violentado el principio de igualdad del art. 14 CE, no existe marco de comparanza ni se ha alegado, en el que se esté primando a persona alguna en detrimento de la Sra. Luz, a quien se la sigue valorando como absolutamente necesaria en la gestión de la Sociedad. Por tanto, el supuesto daño físico, psicológico o moral que afirma haber padecido, no tiene relación alguna con las funciones y cometidos que se le encomiendan desde mucho antes de la presencia de la nueva gerencia en la sociedad.

DUODÉCIMO .- Por la parte impugnante Sr. Remigio se alega que el supuesto vaciamiento funcional, no sólo no ha quedado acreditado tras el acto de juicio, sino que jamás se produjo. Lo único cierto es la incorporación de un nuevo Gerente, nombrado con la confianza del órgano de administración de la sociedad, que ha venido desarrollando su trabajo en el conjunto de la empresa aplicando su forma de trabajar. El vaciamiento funcional jamás se ha producido: se ha dotado a la actora siempre de todos los medios para el ejercicio de su trabajo como responsable de la RSC, se ha integrado más que nunca su sección con todos los departamentos de la empresa, se le ha impulsado y requerido para la consecución de sellos de más calidad que los obtenidos hasta la fecha, se le ha hecho partícipe de la selección, incluso de equipos de trabajo para el proyecto EFQM de capital importancia en la RSC, ha mantenido comunicación con el Gerente de manera muy superior a la práctica mayoría de puestos equivalentes. La contratación de la Sra. Africa, muy al contrario de lo postulado por la actora en la demanda, no ha sido para sustituirla a ella, sino al Sr. Torcuato. Tampoco hay relación alguna entre la reorganización de los puestos de trabajo físico de varios trabajadores de la empresa, con un supuesto comportamiento vejatorio para ella. Sobre esta realidad no ha habido, ni se cometido infracción alguna de normas sustantivas o jurisprudencia.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

DECIMOTERCERO .- La demandante alega que por parte de los codemandados se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho a la igualdad ( art. 14 CE) , del derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE y del derecho al honor ( art. 18.1CE) , en definitiva, lo que alega la demandante es que se ha producido una situación de acoso laboral en el trabajo.

Como ha dicho esta Sala en sentencia de fecha 13-4-2022 R 224/2022:

"Respecto a la existencia de acoso laboral.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia citada en el recurso de 30-6-2003 R. 107/2003 :

"El acoso moral, (mobbing) consiste en un agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.

La "dignidad del trabajador" como atributo de la persona se encuentra expresamente reconocido en el art. 10 de la Constitución , que señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. Se ha definido la dignidad personal por el Tribunal Constitucional (Ss. nº 53/1985 de 11 de abril o 120/1990 de 29 de junio ), como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. Expresamente se protege, entre los derechos laborales, en el art. 4. 2 e) y en el art. 20. 3 del ET . Por otro lado, el acoso moral perjudica también el derecho a la integridad física y moral, contemplado en el art. 15 de la Constitución , y supone un trato inhumano o degradante, proscrito en el mismo precepto. Igualmente el ET declara el derecho de los trabajadores a su integridad física."

En sentencia de esta Sala de 1-2-2021 R. 11/2021 se afirma:

"Con estas bases hemos de comenzar el análisis del acoso alegado recordando que el Acuerdo Marco firmado el 26 de abril de 2007 por la CES, BUSINESSEUROPE, la UEAPME y el CEEP, sobre el acoso y la violencia en el trabajo, señala en su Preámbulo:

" En el lugar de trabajo pueden presentarse diversas formas de acoso y de violencia, que pueden:

- ser de carácter físico, psicológico o sexual,

- constituir incidentes aislados o comportamientos más sistemáticos,

- darse entre colegas, entre superiores y subordinados o provenir de terceros como clientes, usuarios, pacientes, alumnos, etc.

- ir desde casos poco importantes de falta de respeto hasta actos más graves, como infracciones penales que requieren la intervención de las autoridades públicas ".

Más adelante el apdo. 3 de este Acuerdo lleva a cabo la distinción entre acoso y violencia, describiendo ambas conductas, para lo cual dice:

" El acoso y la violencia son la expresión de comportamientos inaceptables adoptados por una o más personas, y pueden tomar muy diversas formas, algunas más fácilmente identificables que otras. La exposición de las personas al acoso y a la violencia puede depender del entorno de trabajo.

Se da acoso cuando se maltrata a uno o más trabajadores o directivos varias veces y deliberadamente, se les amenaza o se les humilla en situaciones vinculadas con el trabajo.

Se habla de violencia cuando se produce la agresión de uno o más trabajadores o directivos en situaciones vinculadas con el trabajo.

El acoso y la violencia pueden provenir de uno o más directivos o trabajadores, con la finalidad o el efecto de perjudicar la dignidad de la víctima, dañar su salud o crearle un entorno de trabajo hostil".

Conforme al indicado Acuerdo, cabe señalar como elementos integrantes del acoso laboral:1) violencia psicológica intensa; 2) realizada en el marco de una relación de trabajo, sin responder a las necesidades de organización del mismo; 3) reiteración y prolongación en el tiempo; 4) efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima. De lo cual resulta que una cosa es la relación de conflicto en el trabajo y otra el acoso laboral.

Esta diferencia entre acoso y conflicto laboral viene también reflejada en la STC 18/81 , que desestimó un recurso de amparo basado en el indebido rechazo de la existencia de lesión del art. 15 CE alegado por el demandante, al entender que la decisión del órgano judicial recurrida en amparo cumplía adecuadamente el canon de motivación requerido en procesos de tutela de derechos fundamentales, motivación según la cual:

"... el hostigamiento presente en la figura del acoso moral debe referirse necesariamente a aquellas conductas persecutorias, ofensivas, hostiles y denigrantes, cuya perpetuación en el tiempo, insistencia, reiteración, injustificación y sistematicidad originan en la víctima una alteración grave de su vida laboral o el abandono de su puesto de trabajo. ... para que tales conductas violentas puedan ser consideradas acoso en el trabajo es necesario que se traduzcan en una pluralidad de actos o un conjunto de acciones repetidas dirigidas a menoscabar la dignidad de la persona. No basta, por tanto, cualquier tensión ordinaria o ambiente de trabajo conflictivo para que una determinada situación laboral pueda ser calificada de acoso, pues conflictos y tensiones subyacen en toda organización profesional. De lo que se trata, es de valorar el conjunto de los actos que se denuncian como vejatorios, puesto que cada uno de ellos tomado de forma individualizada puede que sea irrelevante y, sin embargo, puestos en común pueden adquirir el carácter de grave vejación. Por ello se afirma que el acoso laboral requiere de la concurrencia de determinados elementos objetivos y subjetivos, como lo son el hostigamiento continuado y sistemático sobre el empleado, la falta de tutela por quien ostenta poder de dirección o jerárquico, la gravedad en la conducta empleada, la intencionalidad denigratoria del acosador y el carácter individualizado del destinatario".

Añade más adelante esta sentencia constitucional que no tienen la consideración de acoso psicológico: a) " Aquellas conductas que se producen desde una relación simétrica y definen un conflicto entre las partes en el ámbito del trabajo, bien sea de carácter puntual, en un momento concreto, o más permanente. Evidentemente, todo conflicto afecta al ámbito laboral, se da en su entorno e influye en la organización y en la relación laboral; pero no puede considerarse mobbing si no reúne las condiciones de la definición; b) Las acciones de violencia en el trabajo, realizadas desde una posición prevalente de poder respecto a la víctima, pero que no sean realizadas de forma reiterada y prolongada en el tiempo. Puede tratarse de auténticas situaciones de 'maltrato psicológico en el trabajo', similares a las incluidas en el mobbing, pero sin el componente de repetición y duración que se requiere en aquél, ya sea porque son realmente esporádicas o porque sean denunciadas en una fase precoz. Como tales conductas violentas deben ser igualmente prevenidas y/o abortadas cuanto antes y, en su caso, sancionadas de acuerdo a la normativa propia de cada organización; pero no como mobbing, por no reunir las características esenciales de éste y; c) aquellas que, aun pudiendo incluirse aparentemente en la definición, se concluya que por sus características no constituyen comportamientos violentos (por ejemplo, las amonestaciones 'fundadas' por no realizar bien el trabajo, cuando no contengan descalificaciones improcedentes) o bien, cuando las pruebas presentadas no sean consistentes, sin ser falsas".

Como ha manifestado esta Sala en sentencia de 24-10-2018 R. 544/2018, con cita de la sentencia de 24-1-2006 : "Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas.

Y no es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas".

Los hechos declarados probados en la sentencia , son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada documental, testifical y pericial, entre la que se encuentra el informe de MAS Prevención, servicio de prevención ajeno, que ha actuado de acuerdo con el protocolo de acoso laboral, realizando una amplia investigación, concluyendo con la inexistencia de una situación de acoso laboral entre la demandante y el codemandado, y que también ha quedado confirmado que existe malestar con el resto de plantilla, fundamentalmente motivado por el modo en el que, en ocasiones, se dirige a ellos el codemandado.

La sentencia estima que no se ha producido un vacío funcional, sino que en julio de 2020 se produjo un cambio en la persona del Director Gerente que pasó a ser el codemandado, y que se produjo un cambio en el modelo organizativo y de funcionamiento de ZV, exponiendo dicho gerente a la demandante que una parte indispensable de la Responsabilidad Social Corporativa RSC, de la que era Jefa de Sección la demandante, que se encontraba en el primer estadio o fase, debía ser la comunicación , produciéndose un primer choque entre ambos en cuanto a la visión de la RSC. La demandante siguió realizando sus funciones, entre otras, fomento de la coordinación entre las diferentes áreas de ZV en acciones relativas a RSC, la coordinación y seguimiento del Plan de Acción Mediaoambiental, Plan de Calidad, Seguridad y Salud en el trabajo, Comunicación e Imagen (web, intranet) y la difusión periódica de las buenas prácticas desarrolladas en ZV. La coordinación y la comunicación interna y externa de la RSC de la empresa.

El codemandado le expuso a la demandante su idea de que la forma de actuación no debía ser en forma de "comités" o "comisiones" sino en forma directa, de persona a persona, lo que chocaba frontalmente con la forma de trabajar que hasta entonces se había venido desarrollando. Decide reorganizar tanto la plantilla como el Comité de Dirección, suprimiendo el Comité de Gestión y el Comité Ejecutivo, integrando el Comité de Dirección, integrado por los responsables de cada una de la Direcciones, siendo dicha la causa de que la demandante ya no asista a (parte) de las reuniones del Comité de Dirección. Como concluye la sentencia no consta acreditada la existencia de un vacío funcional, ni el desinterés del codemandado hacia la actividad de RSC pues hubo un total de 15 reuniones entre julio de 2020 y noviembre de 2021 y una abultada correspondencia electrónica (la demandante remitió al codemandado un total de 142 e-mails entre el 07/2020 y el 01/2022, y éste a aquella un total de 59 en el mismo periodo) de cuyo contenido no se acredita el desinterés que se denuncia. Se produjo un nuevo modelo organizativo, pero no se produjo un vacío funcional de las labores de la demandante.

Consta acreditado que no se contrató a una persona, Dª Africa, con carácter interino, para realizar las funciones de la demandante, así la sentencia señala que: La contratación de aquella (Dña. Africa) responde a la nueva organización que el Sr. Remigio quiso darle a la empresa y al hecho de la próxima jubilación de uno de los Directores en mayo de 2023 (el Sr. Torcuato), tal y como así éste acreditó en su declaración testifical. Efectivamente, éste manifestó que él era orgánicamente el superior jerárquico de la demandante (para vacaciones, permisos, formación, etc) pero no funcionalmente - al depender aquella directamente del Gerente desde el punto de vista funcional -, no habiendo intervenido nunca en el contenido del trabajo de la demandante. Asimismo, aclaró que el contenido de su Dirección era muy amplio y abarcaba numerosos ámbitos funcionales, y que para una mejor organización se iba a desdoblar en dos Direcciones, una encomendada a él mismo hasta su jubilación (con el mismo nombre, tras la cual desaparecería y pasaría a ser la Dirección Financiera y Sistemas Temporal) y otra, de nueva creación, la Dirección de Comunicación, que posteriormente se renombraría Dirección de RRHH, Calidad, Comunicación y Desarrollo Sostenible. Para su cobertura, y hasta su cobertura definitiva, se contrató de forma interina a Dñª Africa, quien asumió respecto de la demandante la misma posición que orgánicamente tenía respecto de la misma el Sr. Torcuato. Es decir, sin jerarquía funcional, siguiendo aquella dependiendo desde el punto de vista funcional directamente del Gerente. Y no resulta cierto, como así confirmó la propia testigo Dñª Africa, que ésta asumiera y realizara las funciones de RSC de la demandante (coincidieron menos de un mes), funciones que durante el tiempo de su incapacidad temporal no fueron asumidas por ningún otro trabajador a salvo la confección por Dñª Africa de la encuesta o cuestionario necesario para renovar el sello RSA correspondiente al año 2021 y que éste no se perdiera, para lo cual le pidió las claves a la trabajadora Encarna, tal y como ratificó la testigo Srª Palmira, hecho éste que no implica la asunción de tales funciones sino el cumplimiento de una responsabilidad asumida (como ya se ha dicho, el mantenimiento del sello RSA era de vital importancia para ZV).

En cuanto al cambio de ubicación física, se produjo un cambio de ubicación física de toda la unidad (de toda la Sección de RSC y no sólo de la jefatura) la Sección de Responsabilidad Social Corporativa fue trasladada desde el número 76 de la zaragozana calle de San Pablo (Área de Patrimonio y Mantenimiento) al número 48 de esa misma calle (Sección de RRHH, Calidad, Comunicación y Desarrollo Sostenible), primero en una ubicación y posteriormente, y ante las quejas de la demandante, a otra ubicación junto al despacho de Dñª Africa, dejando la demandante de tener despacho propio, pues el único despacho que había lo ocupaba la Sra. Africa que ostentaba el puesto de Directora de Comunicación (más adelante Dirección de RRHH, Calidad, Comunicación y Desarrollo Sostenible) al mismo nivel jerárquico que el resto de Directores.

De lo expuesto no se deduce la existencia de una situación de acoso laboral en los términos establecidos en la jurisprudencia, sino la existencia de una reorganización empresarial general, en la que se da prevalencia a determinadas funciones, en este caso comerciales, y en el que el funcionamiento no se realiza como antes en comisiones o comités, sin que conste acreditado un vaciamiento de funciones, ni trato degradante a la demandante, no se han acreditado conductas persecutorias, ofensivas, hostiles y denigrantes con respecto a la demandante; puede existir un conflicto laboral por la discrepancia en la forma de llevar la dirección, o el hecho de que el Director intervenga en las funciones de sus subordinados, como en el caso de la actora, pero en modo alguno aparece acreditado un trato degradante con la finalidad de causar un daño a la trabajadora socavando su personalidad.

Por lo expuesto debe de estimarse que no se ha producido una situación de acoso laboral respecto de la demandante, por lo que debe de estimarse como ajustada a derecho la desestimación de la demanda en todos sus términos, incluida la indemnización, al no estimarse acreditada la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

En atención a lo expuesto