Sentencia Social 17/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 906/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO .- La demandante, tuvo un hijo el NUM002-2021 , siendo la única progenitora . El INSS por resolución de fecha 3-8-2021 reconoció a la demandante la prestación por nacimiento y cuidado de menor en cuantía del 100% de la base reguladora de 107,12 desde el NUM002-2021 hasta el 4-11-2021.

La demandante solicitó la ampliación de la prestación de maternidad por otras 16 semanas, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 21-10-2021.

Interpuesta demanda fue estimada en parte por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza que declaró el derecho de la demandante a disfrutar de 10 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente sobre la base reguladora diaria de 107,12 €.

Interpuestos recurso de suplicación por el INSS y por la demandante, fueron impugnados respectivamente por la demandante y por el INSS.

SEGUNDO .- Por el recurrente INSS se interpone recurso , al amparo de lo dispuesto en el art. 193-c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 177 y 178 de la LGSS en relación con el art. 49.a) del EBEP y el art. 48.4 del ET. alega que en dichos preceptos no se ha contemplado por la ley el derecho que se reclama por parte de Doña Purificacion. Y por lo tanto no procede el reconocimiento, ni el pago de la ampliación del permiso por nacimiento y cuidado de hijos.

Por la parte impugnante demandante se alega la inadmisibilidad del recurso por no haberse aportado la certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación que establece el art. 230.2.c) de la LRJS.

Respecto de los motivos del recurso alega que debe de hacerse una interpretación de la normativa aplicable que considere como fundamental el principio del interés superior del menor y el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por razón de nacimiento, con cita de los arts. 14, y 9.2 y 3 de la CE, art. 2 y 3.3 del tratado de la Unión Europea. Además de que debe tenerse en cuenta discriminación indirecta de las mujeres en la aplicación de la norma que regula el permiso por cuidado de menor, ya que la mayoría de las familias monoparentales están constituidas por mujeres .

El artículo 21.1 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea prohíbe toda discriminación por razón de sexo, nacimiento o cualquier otra; Y su artículo 23 garantiza el principio de igualdad entre hombres y mujeres en cualquier ámbito y el art. 11.1 y 2 b) y c) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW), Asimismo debe de tenerse en cuenta el artículo 16, de la Carta Social Europea relativo al derecho de la familia a protección social, y su artículo 17.1.a) relativo a la garantía del derecho de los niños y jóvenes a la protección social, jurídica y económica y el Convenio nº 156 de la Organización Internacional del Trabajo y la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, completó la transposición a la legislación española de las directrices en aquellos momentos existentes en la normativa internacional y europea y la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su art. 14 apartados 7 y 8, arts 8 y 4 y art. 44,1 y el RDL 6/2019 y art. 49 del EBEP.

Alega que la discriminación por indiferenciación se produce por un trato jurídico idéntico de dos situaciones fácticas diferentes, al ofrecer a las familias monoparentales un tratamiento igual a necesidades que son distintas a las de la familia conformada por dos progenitores.

TERCERO .- Por la parte recurrente demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en materia de protección del menor y Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA.

Se alega que, dado que en la Sentencia no se reconocen las 16 semanas solicitadas, limitándose a 10 semanas, al considerar la Sentencia que las otras seis semanas deben disfrutarse inmediatamente después del parto por el otro progenitor, se considera que se produce infracción en este aspecto tanto de normas sustantivas como de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de protección del menor y el Tribunal Constitucional. La propia normativa vigente supone una discriminación en el caso de las familias monoparentales. De acuerdo con la normativa vigente en materia de prestaciones por nacimiento y cuidado de menor ( art. 177 y ss. LGSS), se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, Y limitar ese derecho cuando se trata de familias monoparentales, a nuestro entender, provoca la conculcación de varios derechos protegidos constitucionalmente.

En primer lugar, la necesaria protección del menor, que, dependiendo de la clase de familia, podría encontrarse con cierta desprotección social, ya que mientras que, si cuenta con dos progenitores, esto podrían dedicarse a su cuidado varias semanas más que las que le corresponderían si se trata de una familia monoparental ( art. 39.4 CE) citando la normativa que se cita en el escrito de impugnación al recurso interpuesto por el INSS y cita la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [Sección 5a], Caso Mennesson contra Francia. Sentencia de 26 junio 2014, la STS de 25-10-2016 R. 3818/2015.

En segundo lugar supone una evidente discriminación por circunstancias familiares STC 26/2011 de 14 de marzo denuncia como segundo motivo la vulneración del art. 14 de la CE por discriminación por razón de sexo directa e indirecta de madre progenitora.

Por la parte impugnante INSS se alega no cabe la ampliación de las 16 semanas aunque se trate de familia monoperental, que no se ha pronunciado todavía el TS sobre si las madres monoparentales tienes derecho a 16 semanas + 16 semanas por nacimiento de hijo. El TC no se ha pronunciado sobre esta cuestión. Que el otro progenitor, ya que este puede existir aunque la madre no se haya casado, puede solicitar este permiso de 16 semanas por nacimiento de hijo. Por lo que no procede que la madre disfrute el permiso de los dos, aunque la familia sea monoparental. Y las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que consideran que, además de sus 16 semanas, ha de disfrutar de las que le corresponderían al otro progenitor, entienden que esa ampliación sólo ha de extenderse a 10 semanas más, ya que las primeras 6 semanas han de disfrutarse, necesariamente, inmediatamente después del nacimiento.

Que no se produce infracción del art. 14 de la CE, pues no se infringe el principio de igualdad, debe estarse a lo dispuesto en el art. 48.4 del ET respecto de la duración del permiso que dispone que de las 16 semanas serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto.

RESOLUCION DE LOS RECURSOS

CUARTO .- Respecto del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, procede en primer lugar resolver sobre el motivo de inadmisión del recurso por no haberse aportado la certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación que establece el art. 230.2.c) de la LRJS.

Por al INSS al tiempo de interponer el recurso con fecha 27-7-2022 presentó la siguiente certificación:

"Que en cumplimiento de la Sentencia 297/2022 del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza , cuando por parte de Dña. Purificacion, DNl. NUM000, se inicie el periodo de descanso de diez semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de menor y así lo comunique a esta entidad, se comenzará el abono de la prestación correspondiente, conforme a una base diaria de 107,12 euros

Para que conste a los efectos oportunos.

Zaragoza, a 25 de Julio de 2022."

El art 178.1 LGSS precisa:

"Beneficiarios.

Serán beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado de menor las personas incluidas en este Régimen General, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización:

(...)" .

En el propio escrito de impugnación la parte impugnante afirma que inició el periodo de descanso el día 29-9-2022, es decir con posterioridad a la interposición del recurso, sin que conste acreditada la comunicación a la Entidad Gestora por parte de la demandante, a que se refería la certificación, por lo que no puede estimarse incumplido el requisito establecido en el art. 230 .2 c) de la LGSS, el motivo en consecuencia se desestima.

QUINTO .- En cuanto al recurso interpuesto por el INSS e impugnado por la parte demandante.

Esta Sala del TSJ de Aragón se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones sobre la cuestión (Ss. de 27-12-2021, r. 846/21; 14-2-2022, r. 950/21; 6-4-2022, r. 133/22; y 13-6-2022, r. 346/22; 21-6-2022, r. 415/22; 24-6-2022, r. 432/22; 20- 7- 2022, r. 485/22; y 12-9-2022, r. 512/22)), 27-9-2022 r. 521/2022, 14-11-2022 R. 732/2022 afirmando en esta última que:

"La prestación por nacimiento y cuidado del menor se encuentra regulada en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (modificado por el RD 6/2019) que establece que: "El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil. (...)

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor".

Quinto.- No obstante, se ha de atender a la DT 13ª del ET (de aplicación al presente supuesto por haber nacido el hijo de la demandante el NUM003-2021) referida a la aplicación paulatina del art. 48 en la redacción dada por el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación que establece en su apartado d) "A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el art. 48 .4"

.

Sexto.- Por su parte, el art. 177 de la LGSS establece: "A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del art. 48 ET, y en el art. 49 .a), b) y c) EBEP".

Por otro lado, el art. 10 .2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Y el art. 96 de la Norma Fundamental dispone que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento Jurídico, y la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se instrumentalizará por la vía del art. 94 del mismo Texto.

Asimismo, el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, sobre Tratados y Acuerdos Internacionales señala: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

Ha dicho ya la jurisprudencia que el art. 10 .2 CE no es un simple enunciado, y que debe darse una aplicación directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdo Internacionales: "la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional" ( STC 140/2018, de 20-12).

La STS, sala IV, de 11-7-2018, r. 467/17, recuerda en este sentido que el " art. 10-2 CE obliga a aplicar e interpretar los derechos fundamentales conforme a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España".

Séptimo.- Por lo tanto, una vez establecida la validez y plena integración de los Tratados Internacionales relativos a derechos fundamentales, debemos invocar la Convención sobre los Derechos del Niño (BOE 31-12-1990) que dispone que los Estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales, debiéndose adoptar todas las medidas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares. Igualmente, señala que todas las medidas que se adopten por las Instituciones Públicas o los Tribunales considerarán primordialmente el interés superior del niño.

El art. 18 de dicha Convención establece en su apartado primero lo siguiente: "Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño". En su apartado tercero dispone: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas".

De forma más específica, y para materias de Seguridad Social, el art. 26.2 establece: "Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre".

Octavo.- Sobre la interpretación de la legislación nacional sobre esta materia, el Tribunal Supremo, Sala IV (Sentencias de pleno de 25-10-2016, r. 3818/15, 16-11-2016, r. 3146/14 y 14-12-2017, r. 2859/16) ha destacado que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del art. 39 CE referido a la protección a la familia y a la infancia.

Como dice la STSJ País Vasco de 6-10-2020 (r. 941/20): "Desde el paraguas general de no discriminación, si se deniega la prestación a la beneficiaria, en los términos que lo pide, existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño ya indicada de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir. Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor... La conciliación supone la integración de la maternidad y el trabajo. No solo en un intento, línea actual de los legisladores de ampliar la natalidad, sino de preservar la relación filial, asumiendo socialmente el rol familiar como parte de la dinámica social. El mundo del trabajo no queda al margen de la realidad biológica, debiéndose buscar fórmulas que congenien la realidad de la persona y la de los ciclos productivos. Esta integración, conciliación, no puede ser dispar según una situación que partiendo del mismo hecho, la infancia y los progenitores, oferten situaciones distintas para quienes se encuentran en igual coyuntura. Cierto es que la suspensión del contrato de trabajo tiene una repercusión dentro de la actividad empresarial, pero la integración en un solo progenitor de la acumulación de todo el período de suspensión, aglutina toda la suspensión en un solo trabajador, pero no deja de ser el mismo disfrute que cuando nos encontramos ante una dualidad de progenitores".

Noveno.- En conclusión, como hemos dicho en las sentencias precedentes y literalmente en la de esta Sala de 14-2-2022, r. 950/21: La finalidad del permiso de maternidad y cuidado de menor es, precisamente, otorgar a los progenitores la posibilidad de cuidar completamente al menor durante sus primeras semanas de vida, y no puede verse perjudicado ni disminuido ese tiempo de cuidado del menor por el hecho de ser una familia monoparental. La demandante no está privando de esta forma de ningún permiso al otro progenitor, pues no hay en este caso progenitor que se quede sin disfrutar del permiso solicitado por la actora.

Además, podríamos citar el supuesto contemplado en el art. 2 a) de la DA 13ª ET, que establece: "En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el art. 48.4 ".

Se contempla pues en este caso un supuesto, análogo al presente, en el que sólo existe un progenitor y la ley prevé que el otro progenitor tiene derecho a la totalidad de las 16 semanas de suspensión.

En definitiva, acogiendo la pretensión de la actora se está favoreciendo la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y se evita desigualdad con menores de familias biparentales, que pueden estar al cuidado de su familia durante 26 semanas, frente a las 16 semanas que se darían sólo en el caso de las familias monoparentales, de modo que, atendiendo al superior interés del menor, debe impedirse esa desigualdad de trato."

Atendiendo a lo expuesto procede la desestimación del recurso.

SEXTO .- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la demandante, en cuanto a la duración del permiso acumulado, el art. 48.4 del ET dispone que

4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil .

El art. 177.1 LGSS regula las prestaciones por nacimiento y cuidado de menor dispone:

"Situaciones protegidas.

A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público " .

Por su parte el art 178.1 LGSS precisa:

"Beneficiarios.

Serán beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado de menor las personas incluidas en este Régimen General, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización..."

Con arreglo a lo establecido en la art. 48.4 del ET el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, es decir que en supuesto de la existencia de 2 progenitores, el disfrute de 6 semanas ininterrumpidas después del parto es obligatorio, por lo que la ampliación del permiso por nacimiento de hijo que es lo que se solicita, únicamente puede afectar al periodo que podía haber sido disfrutado por el otro cónyuge distinto de la madre biológica, que es el de 10 semanas, por lo que el recurso se desestima en este extremo.

En atención a lo expuesto.